侵占罪问题探新

摘 要：侵占罪在立法、理论以及实践中均存在一些不可忽视的问题。本文通过对侵占罪若干争议及疑难问题的提出与探析，从而实现对侵占罪各方面的良好把握。

　　关键词：侵占罪； 对象； 客观； 持有

　　侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。我国1979年刑法以及后来修订的单行刑法，均未规定此罪。1997年修订刑法时，立法机关借鉴外国刑事立法经验，并根据我国社会形势的发展和需要，在刑法典中明文规定了侵占罪。侵占罪的设立，对完善侵犯财产罪，打击非法侵占行为，保障公私财产不被非法侵占具有十分重要的意义。然而在刑法理论界以及司法实务界，在对于侵占罪的理解以及具体的定罪量刑上均存在着一些问题。本文拟对侵占罪在理论上和实践中存在的问题进行探讨。

　　一、侵占罪的客体与对象

　　侵占罪之对象包括刑法第270条第1款规定的“他人财物”和第2款规定的“遗忘物、埋藏物”。如何界定财物的性质，与侵占行为能否成立有直接关系。与此有关的问题主要有以下几个：

　　1.“他人财物”的范围及自然属性

　　从财产的自然性质来看，可以分为动产和不动产，二者都可以成为侵占罪的对象。但应注意的是，并非所有不动产均能成为侵占罪之对象。不动产要成为侵占罪之对象，必须具备以下两个条件：一是其能被委托给他人代管；二是被委托人即行为人能够取得所有权。此二者必须同时具备。在我国，由于个人不能取得土地、矿产等自然资源的所有权，因而除房屋等少数动产外，其他多数不动产如土地、矿产等自然资源是不能成为侵占罪的对象的。根据我国刑法的有关规定，侵犯这些不动产的所有权或某些所有权权能的，就分别构成了非法占用耕地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等犯罪。

　　此外，财产还可以分为有形财产和无形财产。侵占罪当然可以以有形财产为对象。但对于无形财产却存在争议。台湾学者认为，无形财产如电力、煤气等也可以成为侵占的对象[1].大陆有的学者则认为，电力、煤气等无形有价物，可以成为盗窃罪等的犯罪对象，却不能成为侵占罪的犯罪对象[2].本人认为，由于电力、煤气等无形财产具有一定的经济价值并且可以为人所管理、控制，因而是可以成为侵占罪的对象的。例如，某人将自己住房委托他人看管，并同意其暂住和使用电力、煤气等，但是费用由其友人支付。然而，有关部门依然向房主收费，其友人拒不交费，事后又拒不把费用退还原主，则上述行为是可以构成侵占罪的。

　　另外，作为知识产权的无形财产，能否成为侵占罪的对象则不能一概而论。对于专利权、商标权，由于专利权、商标权只能通过法律的赋予才能获得，行为人不能通过侵占而获得，因此专利权、商标权不能成为侵占罪的对象。但应注意的是，专利产品以及商标标识本身却可以成为侵占罪的对象。例如行为人将代为保管的属于他人所有的专利产品或商标标识非法占为己有，拒不退还，价值数额较大的，就应以侵占罪论处。但是，这时构成侵占罪的已经不是专利权、商标权这种知识产权，而是专利产品以及商标标识这种有形财产本身。

　　对于著作权，由于著作权的取得是基于创作人的创作行为本身，而并非来源于法律的赋予，因此，著作权可以成为侵占罪的对象。此外，对于著作权法律关系的客体即著作作品，由于这些作品往往具有一定的经济价值并可为人所实际控制与占有，因而是可以成为侵占罪的对象的，如某画家某甲将其所创作的一幅价值十分珍贵的油画交给其朋友某乙保管，某乙财迷心窍，将油画非法占为己有，并拒不退还。此时，对画家的朋友就应以侵占罪论处。

　　对于技术成果、技术秘密等其它知识产品能否成为侵占罪的对象，则从根本上取决于该技术成果、技术秘密是否属于刑法第219条所规定的“商业秘密”以及行为人侵占该技术成果、技术秘密等的行为是否符合侵犯商业秘密罪的构成要件。回答如果是否定的，则该技术成果、技术秘密可以成为侵占罪的对象。回答如果是肯定的，按照罪刑法定原则以及特别法条优于普通法条的法条竞合适用原则，则该侵占行为应以侵犯商业秘密罪而非侵占罪定罪处罚，进而该技术成果、技术秘密不能成为侵占罪的对象。例如，甲乙两个公司达成有偿转让商业秘密使用权的合同，由乙公司使用甲公司所有的商业秘密。但双方约定的使用期限届满以后，在甲公司的多次催促下，乙公司拒不交还甲公司的商业秘密并继续使用，并且不再支付使用费。对这种情况，就应以侵犯商业秘密罪而非侵占罪定罪处罚。

　　从法律关系上看，侵占罪的犯罪对象不同于其他侵犯财产罪如盗窃罪、诈骗罪等的突出特点就是，该财产在其被侵占之前业已为行为人合法持有，其中包括因受所有人委托代为保管以及以其他合法方式将他人财物转移到自己的控制之下。

　　2.侵占罪的对象是否包括公共财产？

　　从财产的所有制性质上看，多数学者认为，公私财产都可以成为侵占罪的对象[3].有的则认为，本罪的对象只能是公民的个人财产[4].持后一种观点的主要理由有：（1）刑法第270条规定的是“他人财物”，“他人”即是指个人。（2）非法占有受委托保管的国有财产，依照刑法第382条的规定，构成贪污罪，不能定侵占罪。（3）上述条文还规定，“本罪告诉的才处理”。刑法上规定的告诉才处理的犯罪，如侮辱、虐待、暴力干涉婚姻自由罪等，都是调整公民个人之间的刑事法律关系的，因此侵占罪也是这样。

　　本人认为，后一种意见是有失偏颇的。首先，刑法第382条规定的非法占有受委托保管的国有财产的“委托”应是指行政性质的委托，而不同于作为侵占罪的前提的受委托合法持有的民事性质的“委托”，即民事契约行为。并且在社会经济生活中，由个人代为保管公共财产是客观存在的，也完全可能存在侵占受委托代为保管的国有财产的现象。例如，农村粮站收购农民粮食后，因粮库不够用，委托售粮农民暂时保管该粮食。如日后农民将该公粮占为己有，数额较大，拒不退还，应定侵占罪，而不宜定贪污罪。其次，在法律上“他人”有时指个人，但对本罪而言，“他人”应做广义理解，即既包括个人，也包括法人和其他非法人组织，这样有利于保护公共财产。最后，对告诉才处理的理解片面。事实上，单位财产被侵占，其完全可以通过其法定代表人或主要负责人以单位名义进行告诉，这是符合法律精神的。

　　由此可见，将犯罪对象界定为私有财物，或者由此推导出本罪侵犯的客体是私有财产所有权都是不恰当的。侵占罪的犯罪客体应是公私财产所有权，而不是私有财产所有权。

　　3.侵占罪的对象是否包括非法财物？

　　例如，非法占有他人委托保管的以犯罪方法获得的赃物或用于犯罪的财物（如犯罪工具、赌资、走私的货物等），是否构成侵占罪？对此，在理论界上存在争论。

　　本人认为，赃物或用于犯罪的财物，都可以成为侵占的对象，但这并不意味着承认委托人对该财物具有所有权和返还请求权，而是主要基于以下考虑：（1）受托人对该财物没有所有权；（2）受托人主观上具有非法占有他人财物的目的，主观恶性是客观存在的，不处罚不利于对犯罪的预防；（3）上述财物按照有关法律规定，应当没收或者发还被害人，因此，对其侵占是对公私财产所有权的侵犯。

　　应当注意的是，侵占上述财物的行为往往同其他犯罪相联系着，因此，对行为人是定侵占罪还是定其他罪，是一罪还是数罪，不能一概而论，而应当根据案件的具体情况，分别进行处理。

　　4.有关“遗忘物”的问题。

　　刑法第270条第2款规定，侵占他人遗忘物，数额较大的，按侵占罪处罚。但对于遗忘物的定义和范围，遗忘物和遗失物的区别，刑法典没有加以明确规定。理论界对此认识也不尽一致。目前多数学者认为，遗忘物与遗失物不同。前者指财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指失主丢失的财物[5]，即财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者的区别：（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般较容易找回，而后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。（3）遗忘物一般脱离物主时间较短，而遗失物一般脱离物主时间较长。按照这种观点，捡拾他人的遗失物拒不退还，只能按照《民法通则》的有关规定处理，不构成侵占罪。另一种观点则认为，遗忘物与遗失物没有区别，遗忘物也可称为遗失物，即非出于占有人或所有人之本意，偶然失却占有的动产[6].有的学者论证了如下理由：（1）上述区分没有法律根据。《民法通则》就没有做上述区分，而是统称为遗失物。（2）遗忘物与遗失物没有本质区别，也无区分之必要。（3）遗忘物与遗失物区分标准主观色彩浓重，不易把握[7].本人不赞成将遗忘物与遗失物做区分，因为遗忘物与遗失物在本质上并无区别，行为人侵占遗忘物与侵占遗失物两种行为之间在社会危害性的程度上也是基本相同的。另外，刻意将遗忘物与遗失物做出区分在复杂的司法实践中也不具有可操作性与可行性。例如一人乘出租车丢失一装十万元的皮包，事后他在报纸上登一寻物酬谢启事，希望找回皮包。然而司机看到启事后仍拒不交出。不久司机因故被人举报到司法机关。对于这个案例，如果按照遗忘物与遗失物相区别的理论，则这个皮包属于遗失物，显然不能定侵占罪，从而放纵对这种社会危害严重的侵占行为的刑事打击，造成刑事规制上的真空地带。当然，作为遗失物，只能是动产，而不可能是不动产。

　　5.关于“埋藏物”的理解问题

　　对于埋藏物，理论界有着不同的解释。一种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物[8].另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院子中或者坟墓中的钱财、珍宝等，这里要将埋藏物与文物区别开来，埋藏于地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有[9].还有的认为，埋藏物是指埋藏于地下或者私人地方的财物。埋藏物不同于隐藏物，后者指用其他物品加以遮掩，不显露于外的财物[10].本人认为，刑法上的埋藏物与民法上的埋藏物概念和范围不尽相同。后者指埋藏于地下的所有人不明的财物，主要是为了解决其权利归属问题。而刑法上所说的埋藏物，是为了解决侵占不归行为人所有的埋藏物的刑事责任问题。因此，第一种观点，把侵占埋藏物仅限于埋于地下所有人不明的财物，范围显然过窄了。假如行为人在某处挖掘时，偶然发现了地下埋藏物，虽然有明确的所有者，但其本人不知道，并占为己有，拒不退还，这时如果因为其侵占的不是所有人不明的埋藏物而认为不构成侵占罪，显然是不妥当的。同时，埋藏物不应仅仅理解为埋藏于地下之物，如果作此界定，势必缩小了埋藏物的外延。所谓埋藏物，应是指包藏于它物之中，不易由外部目睹之动产。第二种刻意将埋藏物与地下文物加以区分也是不妥当的，并且没有什么必要性。其实侵占埋藏物与盗掘古墓葬罪的界限是很好区分的。如果以非法占有地下埋藏的珍贵文物为目的而去挖掘古墓，无论是否获得了珍贵文物，都构成盗掘古墓葬罪。而出于其他目的对地面进行挖掘，偶然发现了埋藏于地下的珍贵文物，并占为己有，拒不交出的，则只能构成侵占罪。由此，将埋藏于地下的文物排除在侵占罪的对象之外，是不符合立法精神的。



　　在埋藏物的理解问题上，《法国民法典》所作的规定，值得我们借鉴，该法第716条第2项规定：“一切埋藏或隐匿的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。”《法国民法典》的此项规定，既有合理之处，又有其缺陷。偶然发现是行为的特征，将其作为埋藏物的成立条件却不尽科学，况且，有的埋藏物权属并非不明确。因而，本人认为，作为侵占对象的埋藏物，应是指不归行为人所有的包藏（隐藏或埋没）于它物之中的财物。作为埋藏物应具备以下条件：（1）埋藏物须为动产。（2）须为埋藏之物。埋藏，指包藏（隐藏或埋没）于它物之中，不易由外部目睹或窥视之状态。至于埋藏物的所有者是否明确（所有者不明的，归国家所有）、埋藏的原因是出于人为还是自然力，皆非所问。并且不以埋藏时间的长短为必要。

　　二、侵占罪的客观特征

　　本罪客观方面表现为行为人将自己业已合法持有的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。对此应主要把握以下几点：

　　1.行为人侵占的财物必须预先已为其所合法持有

　　侵占行为以行为人合法持有他人财物为前提条件。对合法持有的认定，应根据犯罪对象不同而有所区别，即对他人财物、遗忘物和埋藏物的合法持有不应以一个模式认定。合法持有行为表现为两个方面：基于某种法律关系或者对他人的信赖而对他人财物之持有；发现他人的遗忘物或者偶然发现埋藏物而产生之持有。要进一步认识侵占罪中的合法持有行为，必须对以下几个问题进行讨论。

　　（1）“代为保管”的理解

　　对于用非法手段占有他人财物，例如盗窃、诈骗等，刑法上另规定了相应的罪名予以惩处，而侵占罪的占有他人财物则自然是指合法的形式。刑法第270条规定的“代为保管”他人财物，即持有他人财物的合法性根据。但是，刑法的这一用语并不严谨、精确。从字面意思看，代为保管是当事人之间基于信赖，一方委托另一方保管自己的财物（保管合同）。按照这一字面理解，似乎侵占行为只能发生在他人基于信赖关系，委托他人保管自己财物的前提之下。如有的学者指出：“行为人侵占的是自己业已持有的，由他人暂托自己保管、看护的财物”[11]，就是按照上述的字面来解释的。但是，应当清楚的看到，这样的解释是不完整、不全面的。王作富教授指出了这一规定的缺陷，认为“这样理解，就把有些实际上也是合法持有他人财物，而后占为己有的行为排除在侵占行为之外了，这不符合惩治侵占罪的立法精神。”[12]

　　本人认为，经济交往活动纷繁复杂，基于委托保管、担保合同或其他民事法律关系合法持有他人财物是现实经济社会较为普遍的现象。委托保管，只是行为人持有他人财物的合法性根据之一，而不是全部。因而在界定“代为保管”的含义时，不应当停留在字面意思上，而应当对其做出扩大解释。所以，“代为保管”不是指财物所有人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。这种合法的管理状态产生的根据，是多种多样的，归纳起来，主要有以下几种：①保管关系（又称寄托合同）。它是指双方当事人约定一方将物品交付他方保管的合同。保管人负有亲自保管保管物，并在约定的期限返还保管物的义务。②租赁关系（包括一般租赁和融资租赁）。一般租赁是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在一般租赁关系中，承租人应妥善保管和使用租赁物，并在租赁期间届满时将租赁物返还出租人。融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。如果没有约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人应返还租赁物。③借用关系。有的人借他人的财物使用，在使用完后或约定的期间届满负有返还义务。如果在期间届满拒不返还，给出借人造成较大的财产损失，即由民事法律关系转为形式法律关系。④质押关系。根据担保法的规定，债务人或者第三人将其动产或权利凭证（如汇票、支票、股票、仓单等）移交债权人占有，以作为债权的担保。债务人在履行了义务后，债权人负有返还动产或权利凭证的义务。

　　（2）合法持有遗忘物或者埋藏物行为的理解

　　行为人对遗忘物或埋藏物的持有具有特殊性，其根据是发现了遗忘物或埋藏物，即遗忘物或埋藏物不是通过合同关系而为行为人所占有，而是通过行为人的偶然发现行为取得后持有。因此，与其说对于遗忘物或埋藏物的持有为合法，不如更准确的说是“适法”，即既不合法也不违法。

　　此外，对于发现行为本身而言，须以偶然为其成立条件。以埋藏物为例，所谓发现，指认识埋藏物之所在。“此种认识埋藏物之所在，依法国民法，须以发现人出于偶然为必要”。[13]我国民法通则对埋藏物的发现条件没有做出规定，但我认为，对埋藏物的发现应有条件限制，无意中之偶然发现表明行为人取得埋藏物是善意的，如果行为人明知有埋藏物而去挖掘的，则不构成本罪，符合其他相关犯罪构成要件的，以其他罪名予以定罪处罚。

　　（3）行为人所持有的公私财物是否只限于合法持有？

　　在大多数情况下，侵占罪的行为人持有的公私财物是合法持有，但在少数情况下也可以是适法（既不合法也不违法）或非法持有，只要不是行为人自己因犯罪行为而取得持有即可。适法持有即行为人基于法律行为之外的事实如无因管理、不当得利等持有。非法持有即行为人基于非法契约而持有。例如帮他人代为保管赌资等。

　　2.非法占为己有

　　这是指行为人不履行向所有人退还财物的义务，变合法持有为非法所有，例如，将代为保管的他人财物进行处分，如消费、出卖、赠予他人等。

　　但侵占行为的实施方式除了是公然的，是否还可以是秘密的，这存在着一定的争论。本人认为：侵占行为，既可以公开方式实施，也可以秘密的方式进行。例如，将代为保管的他人委托之物，在委托人不知情的情况下，以所有人的名义擅自转让与第三人，在委托人索要回委托物时诈称委托物被盗，此时其侵占行为的实施就是以秘密方式进行的。

　　3.拒不退还或交出

　　这是指在应当向所有人退还财物时，经所有人索取，仍然拒不退还或交出。无论是编造借口拒不交还，还是耍无赖，无理拒还，均不影响本罪的成立。但是，如果行为人主观上确实愿意交还，确因客观困难暂时不能交还，要求延期交还，或者因所有权不明发生纠纷，而拒不交还的，不应以侵占罪论处。

　　关于拒不退还或交出是否构成侵占罪的一个要件，在理论上仍存在争论。有的学者认为，拒不退还或交出是非法占有行为的内容，没有独立意义。有的学者则认为，仅仅实施将代为保管的财物非法占为己有的行为并不构成本罪，只有非法占为己有并拒不退还或交出，达到数额较大的，才能构成侵占罪。本人认为，后一种观点应是值得肯定的，既符合立法精神，也有利于解决实践中的复杂问题。因为侵占行为是以行为人合法持有他人财物为前提的，即行为人实施侵占行为时，他人财物已在其控制之中，因此，行为人是否实施了侵占行为，不通过行为人的拒不退还或交出行为，是难以认定的，这时，只有将拒不退还或交出行为与非法占有行为紧密联系起来，才能对侵占行为作到准确的认定。例如，甲代乙保管一件珍贵文物，数月之后，甲思想发生变化，决意不再退还，打算乙若来索取，就谎称被盗。在乙来索取之前，显然是很难认定甲已经将该件文物非法占为己有的。只有当乙来索取时，甲拒不退还，才能认定甲实施了非法占有的行为。但是，如果甲已经将文物卖掉，然后将非法所得据为己有，即对他人的财物实施了处分行为，应认定其已经实施了非法占有行为。但是，如果在乙来索取时，甲并不拒绝退还，相反积极设法将原物找回并退还给乙，则对甲不能以侵占罪论处。从这个意义上说，拒不退还或交出是构成侵占罪的客观要件之一。

　　4.侵占的财物必须数额较大

　　这是构成本罪的程度要件。如果数额较小，只能按民事违法行为处理，不以侵占罪论处。但是，定罪的数额应当是多大，有待司法机关做出相关司法解释。

　　三、关于侵占罪罪名的分解与完善

　　从罪名的科学性考虑，罪名应当明确的反映犯罪的特殊的本质特征，要具有一定的区别性。然而最高人民法院的罪名解释中将刑法第270条第1款和第2款的行为都启名为侵占罪，容易造成含糊不清，是不甚科学的。

　　应当看到，侵占代为保管的他人财物与侵占他人的遗忘物或埋藏物有着明显的区别：侵占代为保管的他人财物，其前提须有合法的根据-保管关系已经成立。因此，这种侵占行为具有违背他人信托的性质。但是，侵占遗忘物、埋藏物，是基于发现行为而产生了一种适法持有，其不存在侵害委托信任关系的问题。所以，二者不仅在行为对象、行为方式上具有不同的特点，而且在社会危害性严重程度上也各不相同。按照罪责刑相适应原则的要求，侵占他人遗忘物、埋藏物应独立成罪并独立设置相应较轻的法定刑，而不应笼统包含在侵占罪中。鉴于此，本人主张根据侵占的对象以及行为方式的不同，对侵占罪的罪名做如下分解：将刑法第270条第1款规定之罪名启名为普通侵占罪；而将第2款之罪名启名为侵占遗忘物、埋藏物罪，即准侵占罪。由此，使侵占罪的罪名趋于科学化。

　　参考文献：

　　[1] 林山田：刑法各论[M]，台湾，1995.736. [2] 赵秉志：侵犯财产罪[M]，中国人民公安大学出版。257. [3] 高西江：中华人民共和国刑法的修订与适用[M]，中国方正出版社。609. [4] 黄太云、滕炜：中华人民共和国刑法释义与适用指南[Z]，红旗出版社。

　　[5] 郎胜：中华人民共和国刑法释解[Z]，群众出版社。361. [6] 陈兴良：刑法疏义[M]，中国人民公安大学出版社。442. [7] 王钧柏：侵占罪主要争议问题[J]，人民检察，1999（4）。

　　[8] 陈兴良：刑法疏义[M]，中国人民公安大学出版社。442. [9] 黄太云、滕炜：中华人民共和国刑法释义与适用指南[Z]，红旗出版社。386. [10] 赵秉志：刑事法学要论[C]，法律出版社。672. [11] 梁华仁、裴广川：新刑法通论[Z]，红旗出版社1997.295. [12] 王作富：略论侵占罪的几个问题[J]，法学杂志，1998（1）。4. [13] 梁慧星：中国物权法研究（上卷）[M]，法律出版社，1998.524.