侦查程序诉讼化研究

【出处】《国家检察官学院学报》 第2010-2期
【摘要】在现代社会，侦查程序诉讼化不仅是程序公正的必然要求，而且是程序具有独立价值的重要体现。侦查程序诉讼化既是一种诉讼状态，更是一种发展过程。侦查程序诉讼化要求将所有的侦查活动都纳入侦查程序，侦查程序应当具有正当性，合理配置侦查程序中的各项权力，在侦查程序中建立“三方组合”的诉讼结构，对侦查权进行有效的监督制约等。我国侦查程序诉讼化存在许多问题，侦查程序诉讼化的整体程度较低，应当从侦查活动、侦查强制措施和侦查监督制约三方面进行完善，以进一步提高我国侦查程序的诉讼化程度，提高人权保障水平。
【关键词】侦查程序；侦查活动；侦查措施；侦查监督；侦查程序诉讼化
【写作年份】2010年


【正文】

　　在现代法治社会，以程序来规范制约权力，防止权力滥用，以程序来保障人权，体现现代文明，已成为现代法治国家的必然要求和重要标志。在刑事诉讼活动中，要防止侦查权的滥用，有效保护犯罪嫌疑人的合法权利，就必须以完善的侦查程序来规范制约侦查权，即走侦查程序诉讼化的道路。这既是法治发展历史经验的总结，也是现在各个法治国家司法现实的反映。但是在我国，从目前法律规定看，我国侦查程序的诉讼化程度较低，难以有效防止侦查权的滥用，从而导致侦查过程中侵犯人权的现象最为严重和突出，如刑讯逼供屡禁不止，滥用强制措施、违法搜查或扣押普遍存在等。因此，对侦查程序诉讼化进行研究，无疑可以发现我国侦查程序在诉讼化过程中存在的问题，从而有助于完善我国的侦查程序，提高我国侦查程序的诉讼化程度，更好的保障人权。

　　一、侦查程序诉讼化之内涵

　　侦查程序诉讼化[1]，不仅是侦查程序不断发展完善的一个过程，更是其发展完善后所达到的一种状态。也就是说，侦查程序诉讼化既可以是一个动态的发展过程，也可以是一种静态的表现形式。从这种角度来说，侦查程序诉讼化，就是为了保证侦查权的正确行使，有效保障人权，根据权力制约原理，按照诉讼程序“三方组合”规律的要求，不断建立和完善有关侦查权的制约机制，优化和提高诉讼各方参与侦查程序的条件和程度，从而实现或体现侦查程序公开、公正和高效的一系列活动或一种诉讼状态。

　　从世界范围看，虽然各国的历史传统和法制发展程度不同，各国对侦查程序诉讼化的理解和法律规定也不完全一致。但是，诉讼化作为侦查程序发展的内在规律，必然有其共同的基本内涵。通过对两大法系国家侦查程序诉讼化进程和内容的考察和分析，笔者认为，侦查程序诉讼化应当包含以下五方面的基本内容：

　　（一）所有的侦查活动都纳入侦查程序

　　为了收集有关证据或者查获犯罪嫌疑人，侦查机关或者侦查人员所进行的所有侦查活动都必须有明确的法律规定，即侦查机关或者侦查人员都必须在法律规定的侦查程序范围内进行侦查活动，不允许在法定侦查程序之外开展侦查活动。这是侦查程序诉讼化的法治内涵，也是侦查程序诉讼化的首要内涵。在现代社会，依法治国是世界各国经过反复实践而所得出的一种最佳治国方式，并已成为世界各国共同遵循的一项治国方略。依法治国就是崇尚法律，树立法律至上观念，在治国和处理各种问题上要以法律作为最后的权威和根据，而非以个人的意志或爱好作为最后的依据，即坚持法治，反对人治，因而依法治国的一项基本要求就是：国家的一切机关和官员在代表国家行使权力时，都必须要有明确的法律规定，同时，也必须在法律规定的范围内行使国家权力。因此，任何国家为了实现法治，就必须防止国家机关或官员滥用权力、侵害国家利益或公民的合法权利，为此就必须制定一系列的法律制度和法律程序。因为对一个国家来说，法治既是一种结果的状态，更是一个动态的过程，法治状态必须经过法律适用的动态过程才能实现。程序法作为规定诉讼过程的法律，其实施的过程就是法治状态实现的过程。从这种意义上讲，依法治国就是依程序法治国。正因为如此，西方国家实行法治，都把程序法放在重要地位。如美国宪法中有大量关于诉讼程序的规定，对此美国联邦法院大法官道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[2]侦查程序作为刑事诉讼程序的重要组成部分，要体现依法治国的精神和要求，就必须走侦查程序诉讼化的道路，将侦查机关或侦查人员的所有侦查活动都纳入侦查程序之中。

　　（二）合理配置侦查程序中的各项权力

　　国家要通过明确的法律规定，将侦查程序中所涉及的各项权力进行合理的配置，以保证各项权力的正确、有效行使。也就是说，为了保证各项权力的正确行使，国家应当将侦查程序中的各项权力合理地分配给不同的机关，以防止各项权力集中于某个机关，出现权力缺乏制约的现象。这是侦查程序诉讼化的分权思想，也是侦查程序诉讼化的核心内涵。在人类社会发展过程中，为了防止国家权力的“恶”性，思想家们创立了权力制约理论，该理论包括两项基本内容：一是分权；二是对权力进行制约。分权就是对国家的权力进行合理地划分和配置，从而为制约权力提供前提和条件。人类历史反复证明，权力制约理论是一条永恒的政治规律。[3]作为一条政治规律，国家在管理社会过程中就必须遵守，否则，就会出现国家权力滥用，侵犯公民合法权利的现象。具体到刑事诉讼程序，要保证侦查权的合理行使，就必须在侦查程序中设置不同的权力，并对各种权力进行合理配置，为各种权力互相制约提供条件。从目前各国的法律规定看，各国在侦查程序中设置的权力则不尽一致。如英美法系国家在侦查程序中主要设置了侦查权、司法审查权，分别交由警察和法官来行使；大陆法系国家主要设置了侦查权、指挥侦查权、司法审查权，分别交由警察、检察官和法官来行使；我国主要设置了普通侦查权、职务犯罪侦查权、侦查执行权、诉讼监督权、司法审查权，分别交由公安机关（普通侦查权、侦查执行权）和检察机关（职务犯罪侦查权、诉讼监督权、司法审查权）来行使。[4]在英美法系国家，法官行使司法审查权，可以为法官对警察行使的各项侦查权进行有效制约提供条件；在大陆法系国家，检察官行使指挥侦查权，可以在一定程度上为制约警察行使的侦查权提供条件和保障，而法官行使的司法审查权，又可以为制约检察官行使的指挥侦查权提供条件和保障；在我国，检察机关行使的职务犯罪侦查权，可以为监督制约侦查人员行使的普通侦查权提供必要的条件，检察机关行使诉讼监督权，可以有效监督公安机关及其侦查人员的侦查活动，而检察机关行使的司法审查权（审查批捕权），又可以为检察机关有效制约侦查机关行使的普通侦查权（执行逮捕权）提供必要保证。由此可见，虽然各国在侦查程序中设置的权力多少不同，但都将不同的权力配置给不同的主体来行使，为监督制约侦查权提供了必要的保证和条件，从而体现了侦查程序诉讼化。

　　（三）侦查程序中建立“三方组合”的诉讼结构

　　为了在侦查程序中建立诉讼化机制，必须在侦查机关和犯罪嫌疑人及其律师的平等对抗中，引入中立的第三方（检察机关或法院）进行司法审查，以建立由侦查机关、犯罪嫌疑人及其律师、检察机关或法院组成的“三方组合”的诉讼结构，维护侦查机关与犯罪嫌疑人及其律师之间的诉讼对抗格局。这是侦查程序诉讼化的结构要求，也是侦查程序诉讼化的本质内涵。从诉讼本质上讲，诉讼是在“三方组合”的结构下解决纠纷的一种活动，即双方当事人发生纠纷后，向中立的第三方提出请求，由其居中予以解决，这种解决纠纷的活动就是诉讼。诉讼作为一种公力救助方式，其与私力救助方式的本质区别在于：由一个与冲突双方均无关联的第三方作为冲突的解决者。“三方组合”奠定了诉讼的基本构造，也决定了三方诉讼主体在诉讼过程中的法律地位和相互关系以及诉讼的基本运行方式。[5]“三方组合”的结构正是“诉讼”结构区别于“命令一服从”这种行政管理结构的本质特征。“三方组合”的诉讼结构是在社会发生冲突和解决冲突的过程中自然形成的，同时又是在冲突解决过程中被人们普遍认可和接受的冲突解决方式。发生冲突的双方主体请求第三方通过公开的听证程序解决其纠纷，这一诉讼结构是建立在人类理性的经验和逻辑之上的，其突出的作用和效果在于保证冲突解决的公正性、程序性和合理性。因为“三方组合”的诉讼结构符合“自然正义”的要求：一是通过诉讼双方的平等对抗，第三方则可以兼听则明。即由实体权益相互对立的双方当事人同时进行诉讼活动，推动诉讼程序有序进行，并在诉讼中相互对抗，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”[6]由此形成一种相互制约的关系，以抵制官僚弊端，防止国家对个人权利的漠视和侵犯。二是第三方的客观中立。“自然正义”要求“任何人不能充当自己案件的法官”，“三方组合”的诉讼结构保证了第三方的客观中立。由于诉讼的目的和任务要求对双方当事人之间的冲突作出实体裁决，因此在诉讼双方对抗中必须设置一个居于其间、客观中立并具有权威性的“裁判者”，才能实现诉讼解决纠纷的任务，而“三方组合”的诉讼结构完全符合这一要求，能够保证第三方居于客观中立的地位。

　　（四）侦查程序的正当化

　　按照程序公正的要求，侦查程序应当日趋独立、公开，并不断建立和完善保障诉讼各方平等参与诉讼、第三方客观中立、侦查公开透明的诉讼程序和诉讼制度。也就是说，侦查程序中的各项诉讼程序和具体制度不断完善并日趋公正、合理，即侦查程序日趋正当化。这是侦查程序公正的要求，也是侦查程序诉讼化的重要内容。从刑事诉讼的历史发展看，刑事诉讼程序经历了一个为刑事实体服务的程序工具主义到追求自身价值的程序独立主义的发展过程。在程序工具主义时代，刑事诉讼程序被看作是实现刑事实体（发现、证实和打击犯罪）的工具，其价值判断标准是以能否有效实现刑事实体为标准，因此为了保证刑事实体的实现，刑事诉讼程序往往不公开，不允许犯罪嫌疑人特别是律师参与侦查程序，为了追求实体公正而对违反诉讼程序的违法行为也不予处罚，所收集的非法证据也不予排除等，显然，这时的刑事诉讼程序包括侦查程序的诉讼化程度较低。到了程序独立主义时代，刑事诉讼程序被认为是具有自身独立价值的程序，自已有自己的价值追求和判断标准，即以程序公正的标准作为程序优劣的判断标准，不再以能否保证刑事实体公正的实现作为唯一的判断标准，因而这时的刑事诉讼程序的诉讼化程度较高。可见，程序公正已成为现代刑事诉讼程序优劣的重要判断标准。从目前刑事诉讼理论研究的结果和各国的法律规定看，人们对程序公正标准的认识并不完全一致。[7]但是，一般都认为，程序公正至少应当包括以下三个方面的内容：一是当事人的程序参与。即那些自身权益可能会受到司法裁判或诉讼结果直接影响的人应当有充分的机会且富有意义地参与诉讼过程，并对裁判结果的形成发挥积极有效的影响和作用。为此国家法律应当赋予并保障当事人享有并充分行使各项程序参与的权利，以体现程序的公正性。二是程序公开。即诉讼程序的过程和结果都应当向当事人和社会公开，让人们以“看得见的方式”看到正义是如何实现的。三是客观中立的司法审查或裁判。即对于诉讼双方的有关争议，必须经过居于客观中立地位的第三方的司法审查或裁判，才能得到最终的解决。

　　（五）对侦查权进行有效的监督制约

　　为了保证国家侦查权的正确行使，防止其对公民合法权利造成侵犯，国家法律建立了一些对侦查权进行有效监督制约的制度。这是侦查程序诉讼化的权力制约内涵，也是侦查程序诉讼化的重要内容。根据权力制约理论，任何国家权力都存在“善”和“恶”两重性，即国家权力正当行使则有利于保护公民权利，促进社会全面协调发展的作用（即“善”性），否则，国家权力就会侵犯公民权利，阻碍和破坏社会发展的作用（即“恶”性），而要防止和遏制国家权力的“恶”性，就必须对国家权力进行有效的制约。而对国家权力进行制约，则可以采取两种方式：一是权力制约权力，即以一种国家权力的“善”性来制约另一种国家权力的“恶”性；二是权利监督制约权力，即以社会团体或组织的力量或公民个人的权利来监督制约国家权力。[8]权力制约理论作为一条政治规律，任何国家在管理社会过程中，都必须予以遵守，否则就可能出现国家权力被滥用，侵犯公民合法权利的现象。具体到刑事诉讼来说，侦查权作为一种国家权力，要保证其正确行使，防止被滥用，出现侵犯公民合法权利的现象，就必须对侦查权进行有效的监督制约，为此就应当在侦查程序中建立有效的监督制约制度。从历史上看，在封建社会，由于侦查程序的诉讼化程度较低，法官集侦查权、控诉权和审判权于一身，无法建立对侦查权进行有效监督制约的制度，因而无法防止侦查权的滥用和侵犯公民合法权利现象的发生。社会的发展和国家权力的不断细化，为国家建立有关权力制约制度创造了必要条件。在刑事诉讼中，国家权力被分为侦查权、控诉权、司法审查权等，这样，为了保证侦查权的正确行使，有效保护当事人的合法权利，各国在侦查程序中都普遍建立了司法审查制度、当事人和律师参与诉讼制度等，从而为有效监督制约侦查权提供了必要保证，也提高侦查程序的诉讼化程度。可见，对侦查权进行有效的监督制约就成为侦查程序诉讼化的一项重要内容。

　　二、我国侦查程序诉讼化存在的问题

　　我国法律虽然从侦查活动、强制措施和监督制约三个方面，对我国侦查程序诉讼化作了较全面的规定，反映了我国侦查程序的诉讼化程度，但与其他法治发达国家相比，我国侦查程序诉讼化尚存在一些问题。

　　（一）侦查活动诉讼化存在的问题

　　从我国目前法律规定和侦查实践看，无论是有关一般侦查措施的程序，还是有关强制性侦查措施的程序，都还存在一些问题，主要表现在以下几方面：

　　一是有些侦查措施或手段尚未完全法制化。在现代社会，对于国家机关而言，职权法定、法外无权，乃是法治的基本要求。根据强制侦查法定原则的要求，除法律有明确授权，并遵循法定程序，侦查活动不得以强制方法进行。但在我国，为了有效打击犯罪、维护社会稳定，侦查机关采取的一些侦查措施或手段尚缺乏立法上的明确授权，例如诱惑侦查、卧底侦查、强制采样、测谎鉴定等。有些侦查措施虽然在《人民警察法》、《国家安全法》上有概括性授权，但尚未获得《刑事诉讼法》的肯定，因而缺乏诉讼程序上的效力，例如手机定位、电话监听、网络监控等技术侦查手段。有的侦查措施虽然有司法解释上的规定，但却没有刑事诉讼法上的规定，如侦查中常采用的辨认措施等。我国侦查机关实施这些侦查措施或手段与法无据或者法外运行的状态，不仅反映了我国侦查程序诉讼化程度不高，而且会导致两方面的不利后果：一方面，侦查机关通过这些侦查措施所获取的证据缺乏合法性、有效性，不能在法庭上公开使用，甚至不能用作指控犯罪或者认定被告人有罪的根据，从而导致放纵犯罪，出现打击不力的现象；另一方面，由于缺乏法律程序的约束，这些侦查措施或手段的行使处于失控状态，难免出现“突袭侦查”、“恐怖性侦查”的现象，侵犯公民的合法权利，导致侦查机关备受社会各界及公众的质疑，执法者的公信力和形象受到严重影响。

　　二是对各种侦查措施的适用程序规定很不完善。我国《刑事诉讼法》虽然对一些侦查措施的适用程序作了许多规定，但与国外发达国家相比，我国各种侦查措施的适用程序还很不完善。就搜查程序来说，我国法律虽然规定侦查人员在进行搜查时，应当出示搜查证，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或其他见证人在场等。但是，对于搜查的时间（如是否必须在白天进行还是可以在夜晚进行等）、搜查的范围（如是否不得超出搜查证载明的范围）以及在搜查过程中应当如何保护被搜查人的利益等，法律都没有作出规定。又如鉴定的程序，我国法律只规定为了解决案件中的某些专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。但是，对于鉴定材料如何送鉴（如鉴定材料应当送几份、送鉴的材料是否需要当事人在场或者签字确认等）、鉴定人多长时间需要作出鉴定、鉴定人没有按时作出鉴定结论应当承担什么法律责任、不用作证据的鉴定结论是否也应当告知犯罪嫌疑人和被害人等，法律都没有明确的规定。

　　三是对许多侦查措施都未规定期限。我国《刑事诉讼法》虽然对各项强制措施都规定了期限，但是，对除强制措施以外的许多侦查措施，如鉴定、扣押、冻结等，法律都没有规定期限。例如扣押和冻结，虽然法律规定被扣押的物品、文件、邮件、电报以及冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的，应当在3日内解除扣押、冻结，但对于没有充分证据表明与案件事实无关的物品、文件、邮件、电报、存款、汇款等是否就可以无限期地扣押、冻结呢？法律没有作出明确规定。又如《国家安全法》和《人民警察法》都规定，经过严格的批准手续，公安机关可以采取技术性侦查手段，如监听、秘密拍照等，那么这些措施是否可以无期限地使用呢？法律同样没有作出明确规定。虽然与强制措施相比，鉴定、扣押、冻结以及监听、秘密拍照等侦查措施通常不需要对公民的人身自由进行限制，但是这些措施的使用也会对公民的财产、隐私等权利造成一定的损害，有的还可能对公民的人身自由进行某种程度的限制，如进行精神病鉴定等，就必须将被鉴定者限定在一定的范围内才能进行。因此，法律上对这些侦查措施没有在期间上作出限制性规定，显然是我国侦查活动诉讼化程度不高的重要表现。

　　（二）强制措施诉讼化存在的问题

　　我国法律虽然对强制措施规定了较完善的诉讼程序，但是，无论是与国外发达国家相比，还是从更好的保障人权和强制措施诉讼化发展趋势来看，我国法律关于强制措施的规定尚存在一些问题，主要表现在以下几方面：

　　一是采取强制措施的权力配置不尽合理。在现代社会，根据依法治国的要求，国家权力的配置必须依照权力制约的原理进行。在刑事司法领域，国家权力的配置必须体现司法权的终局性和审查性。具体来说，对于涉及公民人身权利、财产权利等宪法性权利的强制侦查措施，特别是强制措施的适用，都必须经过司法机关或司法官的审查批准，即这些措施适用的决定权属于司法权，应当配置给司法机关或司法官。这不仅是保障人权的要求，更是侦查程序诉讼化的要求。正因为如此，1994年世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条明确指出：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可接受司法审查。”[9]在侦查程序中，为了防止侦查权的滥用，确实保障人权，各国根据本国的政体、国体等情况，对侦查程序中涉及的国家权力采取两种不同的方式进行配置：一是分权制约式。即将侦查程序中涉及的权力分别配置给侦查机关和司法机关或司法官。具体来说，一般侦查行为或措施的行使权和决定权配置给侦查机关，而涉及公民基本权利的强制性侦查措施，特别是强制措施的决定权配置给司法机关，警察机关只享有强制侦查措施的申请权和执行权。二是监督制约式。即在侦查程序中进行分权的基础上，由国家设置的监督机关对侦查权的行使进行监督制约，以保证侦查权正确行使的一种权力制约方式。具体来说，一般侦查措施的行使由侦查机关决定并实施，涉及公民基本权利的强制侦查措施则由监督机关审查批准，侦查机关执行，同时监督机关对侦查机关的侦查行为进行监督制约。[10]可见，监督制约式比分权制约式对侦查权的监督制约力度更大。我国采取的是监督制约式，即我国检察机关作为国家的法律监督机关，不仅负责对侦查程序中公安机关适用强制措施进行审查批准，而且对公安机关执行强制措施和其他侦查活动进行监督制约。但是，从我国目前法律规定看，除采取逮捕措施的决定权配给了检察机关外，采取其他强制措施（包括拘传、取保候审、监视居住和拘留措施）的决定权和执行权，都配给了公安机关，这种权力配置显然不完善，不利于人权保障，也不符合权力制约理论的要求。

　　二是采取强制措施的程序不完善。虽然我国法律对侦查机关采取强制措施的程序作了一些规定，但与法治先进国家相比，我国的立法还过于原则，有关程序也显得粗略：（1）法律条文较少。综观法治国家，其刑事诉讼法关于采取强制措施程序的条文一般都近百条，如法国刑事诉讼法中有83条、日本刑事诉讼法和刑事诉讼规则中有92条、韩国刑事诉讼法和刑事诉讼规则中有97条、意大利刑事诉讼法中有46条等，而我国刑事诉讼法中仅有27条，显然条文较少。（2）缺乏采取强制措施基本原则的规定。在强制措施体系中，各种强制措施对公民人身权利和自由的影响程度是不相同的，为了在侦查程序中有效地保护当事人特别是犯罪嫌疑人的人身权利和自由，许多国家法律都对采取强制措施规定了一些应当遵守的基本原则，如合法原则、比例原则等，其中，比例原则是采取强制措施的最重要的基本原则，按照比例原则的要求，在强制力度较低的强制措施与强制力度较高的强制措施都能够达到预期的诉讼目的时，侦查机关原则上应当采用强制力度较低的强制措施。[11]但是，在我国，由于法律没有明确规定采取强制措施的基本原则，因而司法实践中侦查人员在强制措施的选用上往往非常随意。（3）缺乏必要的司法审查程序。为了有效保护犯罪嫌疑人的人身权利和自由，体现侦查程序的诉讼化，在采取强制措施方面，世界许多国家都建立了司法审查程序。但是在我国，除逮捕措施建立了司法审查程序外，其他强制措施的采取都没有建立司法审查程序。

　　三是对人大代表采取强制措施的程序不完善。为了有效保证人大代表的人身权利和自由，以便其充分行使代表权，我国法律对人大代表采取强制措施规定了严格的程序。我国《宪法》和《人民代表大会代表法》等法律都规定，非经人民代表大会主席团或者常委会许可，人大代表不被采取强制措施。但是，从司法实践看，我国在对人大代表采取强制措施方面，其具体操作程序尚存在以下问题：（1）没有规定许可的期限。按照法治的要求，任何程序都应当有严格的期限，否则，就不成其为程序。然而对人大代表采取强制措施的许可程序上，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第45条只规定，常务委员会会议由主任召集，每两个月至少举行一次，没有规定常务委员会会议对人大代表采取强制措施的许可期限。从司法实践看，侦查机关报请许可大都发生在人民代表大会和常委会闭会期间，而常委会在地方一般都是两个月举行一次，因而难以满足侦查工作及时性的要求。（2）没有规定如何许可。从司法实践看，对于侦查机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施的，人民代表大会主席团或者常委会一般都给予许可，但各地人民代表大会主席团或者常委会的许可方式却不尽相同，有的直接予以许可，有的不直接作出许可的决定，而是作出暂停人大代表职务的决定。对于后者，侦查机关往往难以执行。另外，人民代表大会主席团或者常委会对公安机关提请许可拘留（或其他限制人大代表人身自由的强制措施）许可后，检察机关又提请人民代表大会主席团或者常委会许可逮捕的，有的人民代表大会或者常委会以对人大代表已作出许可为由，不再对人大代表作出逮捕许可，这必然会影响到侦查活动的正常进行。（3）没有规定不许可的补救措施。从司法实践看，对于侦查机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施的，有的地方人民代表大会主席团或者常委会出于种种考虑，作出不许可决定。如果侦查机关认为不予许可决定不正确的，应当有权要求复议或者复核，但是法律却没有规定这方面的补救措施。

　　（三）侦查监督制约诉讼化存在的问题

　　对侦查活动进行监督制约是保证侦查权正确行使的重要措施，因而是侦查程序诉讼化的一项重要内容。从目前法律规定看，我国对侦查机关的侦查活动进行监督制约的诉讼化程度还较低，主要表现在以下几方面：

　　一是检察机关的侦查监督缺乏力度。在我国的现行体制下，由于法院不参与侦查程序，因而从权力制约权力的角度看，对公安机关侦查活动最有效的监督制约应当来自于检察机关。但是，从我国目前法律规定和司法实践看，检察机关对公安机关侦查活动的监督尚缺乏应有的力度：（1）公安机关采取的许多强制措施没有纳入检察机关的司法审查范围。除采取逮捕措施外，拘传、取保候审、监视居住和拘留等强制措施都没有纳入检察机关的审查范围。（2）公安机关实施的其他强制性侦查措施也未纳入检察机关的司法审查范围。如公安机关实施的人身检查、搜查、扣押、精神病鉴定等强制性侦查措施，对公民的人身权利和自由也有较大的影响，也应当纳入司法审查的范围，然而我国法律却没有将其纳入司法审查的范围。（3）对公安机关实施的一些侦查措施或手段无法进行监督。我国法律对一些侦查措施或手段只作了原则性的规定，缺乏明确具体的程序性规定，如监听、秘密拍照、录像、卧底等一切秘密侦查措施或手段，因而公安机关在实施这些侦查措施或手段时是否存在违法现象，检察机关无法对其进行监督。有的侦查措施或手段由于法律规定得较为简单，或者法律对有关适用条件规定得较为宽泛，如通缉措施、身体采样、侦查实验等，也导致检察机关对公安机关实施这些侦查措施或手段无法进行有效的监督。

　　二是其他机关的监督制约不完善。在我国，除了检察机关的监督外，法院和上级公安机关对公安机关也存在一定的监督制约。根据我国法律规定，法院和上级公安机关对公安机关侦查活动的监督制约可以采取多种方式，包括提出纠正意见或建议、进行行政或民事处罚、追究刑事责任等，但最有效的监督制约方式是建立相关的制裁制度，即对侦查机关的违法侦查行为和人员进行相应的制裁。在我国，对于违反侦查程序的行为，法律只建立了实体性制裁措施，如刑事制裁、民事制裁、纪律制裁（或称行政制裁）、国家赔偿等，而没有建立程序性制裁措施。所谓程序性制裁措施，是指刑事诉讼法针对程序性违法所建立的程序性法律后果。[12]就侦查程序来说，即侦查机关或侦查人员的侦查行为因违反法定的诉讼程序而不得产生预期的法律效力，如诉讼行为被认定为无效、非法收集的证据被排除等。我国《刑事诉讼法》对侦查机关和侦查人员违反法定程序的行为，没有规定程序性制裁措施，“两高”的司法解释也只有一条规定，即凡经查证属实属于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为认定案件事实的根据。1998年10月19日最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发布的《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》也有一条规定，即公安机关超期羁押犯罪嫌疑人，经上级机关或人民检察院提出纠正意见后，在一个月内不予纠正的，或者在超期羁押期间造成被羁押人伤残、死亡或其他严重后果的，应当追究办案机关负责人和直接责任人员的责任。我国的这种规定与其他国家和地区相比，其程序性制裁措施存在以下缺陷：从适用范围来看，程序性制裁措施只适用于非法言词证据、违反羁押期限两种情况，对于其他违法侦查行为，法律则没有规定任何程序性制裁措施。[13]从制裁方式上来看，只有排除非法证据、惩戒违法侦查人员两种制裁方式，而没有许多国家和地区所规定的终止诉讼、减轻被追诉人的刑罚、宣布违法行为无效等多种制裁方式。从制裁主体来看，对于违法侦查人员，只有公安机关才能进行制裁，其他机关则无权进行处罚或制裁。由于公安机关与上级公安机关是一体的，它们具有共同的利益，因而上级公安机关对下级公安机关的监督制约具有很大的局限性。

　　三是当事人的监督制约机制不完善。当事人对侦查机关侦查活动的监督制约是侦查监督制约的一项重要内容，许多国家对此都有规定。由于当事人不享有国家权力，其对侦查活动进行监督制约需要一定的法律手段和制度保障，虽然我国《刑事诉讼法》规定了不少当事人对侦查机关及其侦查人员进行监督制约的诉讼权利和制度，但与发达国家侦查程序的诉讼化程度相比尚存在一定的差距，主要表现在以下几方面：（1）犯罪嫌疑人在侦查阶段应当享有的许多基本诉讼权利没有得到法律确认，如沉默权、贫穷犯罪嫌疑人获得法律援助权、受委托的律师与犯罪嫌疑人通讯权、在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时在场权、查阅侦查机关案卷材料的权利等。（2）法律赋予犯罪嫌疑人的有些权利缺乏配套制度予以支撑，如我国法律赋予了犯罪嫌疑人以申诉、控告权，但却没有建立相应的保障制度，即当事人到底应向哪个国家机关进行申诉、控告？接受申诉、控告的机关应当如何处理？应当在多长时间内进行处理？如果该机关拒不处理怎么办？都没有建立相关的制度。又如我国法律赋予了犯罪嫌疑人等以申请回避权，但是法律却没有建立能够保证犯罪嫌疑人等知悉有关侦查人员姓名等方面的制度，导致实践中犯罪嫌疑人及其法定代理人的申请回避权很难实现，无法发挥其监督制约作用。（3）法律赋予犯罪嫌疑人的有些权利在实践中受到重重限制，如获得律师帮助权在实践中受到以下限制：一是对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师以及律师会见在押犯罪嫌疑人原则上不予批准；二是对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人往往也要求必须经过批准；三是律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关几乎全部派员在场；四是律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关通常对律师会见的次数和时间作出严格限制等。（4）法律赋予被害人的知情权不完善，侦查阶段主要存在以下问题：一是对侦查人员的情况无法知悉，难以行使申请回避权；二是对侦查活动的进展和结果不能完全知晓，即使侦查过程中案件被撤销或中止，法律也没有要求侦查机关将决定的内容告知被害人；三是对犯罪嫌疑人强制措施的适用、变更、解除等，法律也没有规定应当通知被害人；四是对被害人诉讼权利的告知不全面，如被害人如何获得法律援助、经济补偿等，法律都没有要求侦查机关应当予以告知等。我国法律存在的上述缺陷，严重影响了当事人对侦查机关和侦查人员侦查活动的监督制约。

　　三、完善我国侦查程序诉讼化有关制度的构想

　　针对我国侦查程序诉讼化存在的上述问题，要进一步提高我国侦查程序的诉讼化程度，应当从以下三方面完善有关制度。

　　（一）完善侦查活动诉讼化的有关制度

　　根据我国的实际情况，要提高我国侦查活动的诉讼化程度，应当从以下几方面建立和完善有关制度：

　　一是将所有的侦查行为都纳入侦查程序。通过刑事诉讼法规定一系列侦查行为，使其既能满足打击犯罪的需要，又能有效保障人权，这是法治国家侦查程序诉讼化的必然要求。然而，我国侦查实践中一些侦查行为尚没有纳入侦查程序，影响了对人权的有效保护。关于将所有侦查行为都纳入侦查程序，司法实务界对此多持排斥态度，担心这样会束缚侦查人员的手脚，不利于有效控制和打击犯罪，难以完成维护社会稳定的任务。[14]我们认为，这种担心是不必要的，因为立法上对所有侦查行为作出明确规定，可以规范侦查人员的行为，一方面可以对潜在的犯罪人起到一定的震慑作用，防止其以身试法，减少和预防犯罪；另一方面可以向社会公开昭示这些行为在法律上是得到肯定的，具有合法性，侦查机关在侦查活动中可以理直气壮地采用，从而可以避免因立法没有规定而导致实践中程序无效或据此获得的证据不可采信的结果。从我国侦查实践看，侦查机关通过秘密搜查、窃听、秘密录像或特情进行侦查后，所获取的证据都要以公开的形式加以转化，如窃听的材料要重新转化为公开的讯问材料，秘密搜查要转化为公开搜查等，这种做法反而限制了这些侦查行为在打击犯罪方面的作用，也浪费了诉讼资源。同时，立法上对所有侦查行为进行规定，可以对侦查权进行规范，有利于保障公民的合法权利。世界各主要法治国家都对侦查行为有详尽的规定，表现为各种侦查行为种类齐全，既有强制性侦查行为也有非强制性侦查行为；既有公开侦查行为也有秘密侦查行为；既有一般调查行为也有技术侦查行为。如英国、德国、意大利、日本等国家的刑事诉讼法典，都对秘密拍照、录音录像、窃听等技术侦查行为作了明确规定。当然，由于各国法律传统上的原因，大陆法系以成文法的形式加以规范，而英美法系则主要通过判例法予以规范，但近年来，以成文法形式进行规范已越来越多，已成为一种发展趋势。

　　从我国侦查实践看，侦查机关采用的下列侦查行为尚没有纳入刑事诉讼法：留置、盘问、秘密拍照、秘密录像、监听、监视、卧底侦查、诱惑侦查等。为了提高我国侦查程序的诉讼化程度，应当借鉴法治发达国家的立法做法，将所有的侦查行为都纳入刑事诉讼法中，并规定具体完善的诉讼程序。将上述侦查行为纳入我国刑事诉讼法后，我国侦查行为体系应当包括讯问、询问（含盘问）、勘验、检查（含强制采样）、搜查、扣押、鉴定、通缉、查询、冻结、辨认、秘密侦查行为（含秘密拍照、秘密录像、卧底侦查等）、技术侦查行为（手机定位、监听、监视、测谎等）、诱惑侦查行为等。其中，《人民警察法》中规定的盘问与留置这两种措施纳入刑事诉讼法后，盘问可以合并到询问之中，留置合并到逮捕之中。通过上述调整，我国侦查行为体系中应当增加三类侦查行为：秘密侦查行为、技术侦查行为、诱惑侦查行为。关于如何将这些侦查行为纳入我国刑事诉讼法，我们认为，应当根据这些侦查行为的特点，对每种侦查行为的适用原则、条件、范围、对象、场所、时间、程序等作出明确具体的规定。，二是完善各种侦查措施的适用程序。我国法律虽然规定了一些侦查措施，但是许多侦查措施的适用程序尚不完善，如搜查、鉴定、检查等侦查措施，都还存在一些问题。因此，要提高我国侦查程序的诉讼化程度，就有必要借鉴国外的立法经验，完善我国各种侦查措施的适用程序。关于如何完善我国侦查措施的适用程序，我们认为，应当按照侦查程序诉讼化的要求，总体上要做到以下三点：一是将比例原则明确规定为侦查措施适用的一项基本原则，即侦查机关在侦查过程中，需要适用侦查措施时，应当尽可能地选择对公民，特别是犯罪嫌疑人权利损害较小的侦查措施。在采用非强制性侦查措施可以达到诉讼目的时不得采用强制性侦查措施，在采用强制力度较小的侦查措施可以达到诉讼目的时不得采用强制力度较大的侦查措施。二是严格规定强制性侦查措施的适用条件。由于强制性侦查措施的适用都会对犯罪嫌疑人人身权利和自由造成一定的剥夺或限制，因而法律对每一种强制性侦查措施的适用都应当规定严格的条件，只有在符合法定条件时才可采用强制性侦查措施。三是严格规定各种侦查措施的适用程序，尽可能地减少对公民人身权利和自由的损害。以搜查为例，法律应当规定，搜查一般不得在夜间进行，除特殊情况外，搜查不得超出搜查证载明的范围，在搜查过程中应当尽量减少对被搜查人权利的损害等。又如讯问，法律应当规定，每次讯问犯罪嫌疑人不得超过12小时，讯问期间，每4个小时应当给予一次饮水、进餐或方便的时间，讯问犯罪嫌疑人时两次讯问之间的间隔不得少于12小时，除第一次讯问且情况紧急外，一般不得在夜间进行讯问等。

　　三是完善侦查行为和侦查程序诉讼期限的规定。在侦查程序中，规定明确的诉讼期限是有效保护当事人合法权利的重要措施，因而是法治国家的普遍做法。在我国，虽然法律规定了一些诉讼期限，但是对一些剥夺或限制公民权利的侦查行为，法律尚没有规定明确的诉讼期限，影响了我国侦查程序的诉讼化程度，因而建议应当借鉴国外的立法经验，增加对以下侦查行为诉讼期限的明确规定：鉴定、扣押、冻结以及监听、秘密录音录像等技术性侦查手段。因为鉴定对许多案件的处理具有决定性的意义，鉴定时间的长短直接决定着这些案件的处理进程；而且有些鉴定活动如精神病鉴定，还涉及到对公民人身自由和权利的限制甚至剥夺，因此，对鉴定活动必须规定明确的期限。扣押、冻结也涉及到对公民权利的限制或剥夺，如对邮件、电报等的扣押就涉及到对公民通讯权的侵犯；对财物的扣押、冻结涉及到对公民财产权的限制，因而扣押、冻结也应当有明确的期限规定。监听、秘密录音录像等技术性侦查手段会导致对公民隐私权的侵犯，因而也应当有诉讼期限上的明确规定。至于对每一种侦查行为应当规定多长的期限，应当考虑以下两方面的因素：一是侦查行为的复杂程度。一般来说，对于比较复杂的侦查行为，如监听，应当规定较长的期限；对于比较简单的侦查行为，如对人身伤害的鉴定，则应当规定较短的期限。二是侦查行为对公民权利的损害程度。有些侦查行为，如对财产的扣押、冻结，涉及对公民权利的限制或剥夺，对这些侦查行为应当规定较短的期限；有些侦查行为，如对公共场所的监听，并未涉及对公民隐私权或其他权利的限制或剥夺，可以规定相对较长的期限。

　　关于侦查程序的诉讼期限，我国《刑事诉讼法》只对犯罪嫌疑人被采取强制措施的侦查期限作了具体规定，但对犯罪嫌疑人未被采取强制措施的侦查期限则未作出明确规定。众所周知，即使犯罪嫌疑人未被采取强制措施，侦查机关的侦查活动也会对其权利造成一定的损害，因而无论犯罪嫌疑人是否被采取强制措施，侦查活动都应当有总体诉讼期限的要求。因此，借鉴国外的经验[15]，我国法律应当明确规定，侦查机关的侦查期限一般不得超过6个月；案情重大复杂，在6个月无法侦查终结的，经法定机关批准后，可以延长6个月；案情特别重大复杂，在12个月内仍然无法侦查终结的，经过严格的批准程序，可以再延长6个月。所有案件的侦查期限最长不得超过18个月。经过法定的侦查期限，案件仍然事实不清、证据不足的，必须作出无罪撤销案件的处理。但是，为了防止由于侦查期限的限制而放纵犯罪，在撤销案件后，如果发现新的犯罪证据时，侦查机关可以重新立案侦查，而不受一事不再理原则的限制。

　　（二）完善强制措施诉讼化的有关制度

　　针对我国侦查机关采取强制措施方面存在的问题，要提高我国侦查程序的诉讼化程度，应当从以下几方面完善我国有关强制措施的法律规定。

　　一是合理配置采取强制措施的权力。在现代法治国家，为了保证国家侦查权的正确行使，各国普遍建立了司法审查制度，将司法审查权交由司法机关来行使。从我国现行法律规定看，应当对采取强制措施的权力进行以下调整：（1）将所有采取强制措施的决定权都配给检察机关。在我国，检察机关作为国家专门的法律监督机关，具有司法机关的属性，因而有关司法审查权可以配置给检察机关。从我国现行法律规定看，在侦查过程中，除采取逮捕措施的决定权已配给检察机关外，采取其他强制措施的决定权没有配给检察机关。由于其他强制措施对公民的基本权利影响较大，也应当纳入司法审查的范围，将其决定权配给检察机关。即公安机关在侦查过程中，如果认为需要对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住或拘留措施时，应当报请检察机关审查决定。在紧急情况下，公安机关也可以采取强制措施，但事后必须立即报请检察机关审查同意。（2）保留公安机关对各种强制措施的执行权。在公安机关负责侦查的案件中，我国法律将各种强制措施的执行权交由公安机关负责，是符合我国实际情况的，也是合理的：一是各种强制措施的执行权本质上是一种行政权，而我国公安机关是一种行政机关，因而由其负责各种强制措施的执行，符合强制措施执行权的本质要求。二是执行各种强制措施需要一定的强制手段，由于采取强制措施可能遭到犯罪嫌疑人的暴力反抗，因而将各种强制措施的执行权配给武力装备较好的公安机关，能够保证各种强制措施的顺利执行，也能保证执行的安全。三是执行各种强制措施需要巨大的人力、物力和广泛的各种社会资源，而我国公安机关是政府的一个机关，与其他政府机关有着广泛的联系，它与检察机关、法院相比，无论在人力、物力方面还是在拥有各种社会关系和资源方面，都占有绝对的优势，因而由其执行各种强制措施，能够保证各种强制措施得到及时顺利的执行。（3）将扭送措施的权力赋予公民。由于扭送措施是国家同犯罪作斗争、有效发现和控制涉嫌犯罪人员的一种强制措施，因而应当将扭送措施的权力赋予普遍公民，以便国家能够调动全社会的力量同犯罪作斗争。我国现行法律虽然规定了扭送措施，但没有明确规定该措施为一种强制措施，因而影响了公民实施扭送措施的积极性，实践中也出现丁一些有关扭送的问题。[16]因此，为了发挥扭送措施的作用，我国法律应当明确规定，扭送措施是国家赋予公民在紧急情况下采取的一种强制措施；在符合扭送的条件下，任何公民都有权对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的涉嫌犯罪人员或罪犯实施扭送措施。[17]

　　二是完善适用强制措施的程序。针对我国侦查机关适用强制措施程序存在的问题，借鉴国外的立法经验，我国应当不断完善有关程序，以提高我国适用强制措施的诉讼化程度。具体来说，我国法律应当从以下几方面完善我国适用强制措施的程序：（1）增加法律条文。与国外发达国家相比，我国适用强制措施程序的诉讼化程度偏低的一个重要表现就是法律条文较少。法律条文较少不仅表明立法过于原则和程序粗略，而且表明国家对侦查权的限制较少，对公民权利不够重视。因此，要提高我国适用强制措施程序的诉讼化程度，就必须增加有关法律条文。借鉴国外的立法经验，我们认为，我国应当将有关强制措施的条文至少增加到50条左右。[18]（2）明确规定适用强制措施应当遵循比例原则。即侦查机关在侦查过程中应当尽可能地选择对公民权利损害最小的强制措施。具体来说，应当包括以下内容：一是在强制措施与非强制措施之间，应当尽可能地适用非强制措施。郎在强制措施和非强制措施都能够达到预期诉讼目的时，应当尽可能地选择对公民权利损害较小的非强制措施。只有在非强制措施无法达到预期诉讼目的时，才可适用强制措施。二是在不得不采用强制措施时，应尽可能地采用对公民权利损害较小的强制措施。即在侦查过程中，应当尽可能地选择强制力度较小的强制措施，只有在采取强制力度较小的强制措施无法达到预期侦查目的时，才能采取强制力度较大的强制措施。[19]（3）将所有强制措施都纳入司法审查程序。从我国法律规定看，目前只将逮捕措施纳入了司法审查程序，其他四种强制措施（包括拘传、取保候审、监视居住、拘留）都没有纳入司法审查程序。因此，为了加强对适用强制措施的限制和规范，借鉴国外的立法经验，我国应当参照有关逮捕措施的司法审查程序，建立对拘传、取保候审、监视居住、拘留的司法审查程序。对于拘传、取保候审、监视居住措施，应当建立事前司法审查程序。由于拘留是在紧急情况下适用的一种强制措施，因而公安机关可以在采取后，再报检察机关进行司法审查，即建立事后司法审查程序。

　　三是完善人大许可适用强制措施的有关程序。针对我国人大许可程序中存在的问题，应当从以下几方面完善人大许可适用强制措施的程序：（1）应当明确规定人大主席团或常务委员会对提请许可的事项有权作出许可或不许可的决定。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第40条规定：“代表有下列情形之一的，暂时停止执行代表职务：（一）因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的；（二）被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，正在服刑的。前款所列情形在代表任期内消失后，恢复其执行代表职务，但代表资格终止者除外。”可见，人大主席团或常务委员会对被羁押或判处刑罚的人大代表，才能决定暂停其代表职务，对侦查机关提请对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施的，则不能作出暂停代表职务的决定，而应当作出许可或不许可的决定。但是，有关法律却没有明确规定人大主席团或常务委员会享有这方面的权力，因而建议法律对此作出明确规定。（2）明确规定人大主席团或常务委员会许可适用强制措施的具体期限。我国现行法律没有规定人大主席团或常务委员会许可适用强制措施的具体期限，不利于人大主席团或常务委员会及时作出许可或不许可的决定。因此，我国法律应当明确规定人大主席团或常务委员会许可适用强制措施的具体期限。根据我国的侦查实践，我们认为，对于侦查机关提请许可对县级以上人大代表采取逮捕措施的，人大主席团或常务委员会应当在收到请示后7日内作出是否许可的决定；对于侦查机关提请许可对县级以上人大代表采取其他限制人身自由的强制措施的，人大主席团或常务委员会应当在收到请示后15日内作出是否许可的决定。（3）建立对人大主席团或常务委员会作出不许可决定不服的救济程序。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条明确规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。根据此规定，对于侦查机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施的，如果人大主席团或常务委员会作出不许可决定的，应当建立相应的救济措施。根据我国的实际情况，我们建议：侦查机关对于人大主席团或常务委员会作出不许可决定不服的，应当在决定作出3日内提交上一级侦查机关，请求提请同级人大主席团或常务委员会撤销该不许可决定。上一级侦查机关应当在7日内进行审查，认为应当采取强制措施的，报请同级人大主席团或常务委员会审查。同级人大主席团或常务委员会应当在7日内作出撤销或同意下级人大主席团或常务委员会的决定。如果作出撤销下级人大主席团或常务委员会的决定，下级人大主席团或常务委员会应当立即作出许可的决定。

　　（三）完善侦查监督制约诉讼化的有关制度

　　针对我国侦查监督制约方面存在的问题，要提高我国侦查程序的诉讼化程度，应当从以下几方面完善我国侦查监督制约制度。

　　一是完善检察机关的侦查监督制约制度。根据我国法律规定，检察机关是惟一有权参与公安机关侦查活动的机关，因而按照权力制约理论的要求，要对公安机关的侦查活动进行有效的监督制约，就必须完善检察机关的侦查监督制约制度。从我国目前司法实践看，应当建立和完善以下侦查监督制约制度：（1）完善检察机关的司法审查制度。从我国现行法律规定看，应当从以下两个方面完善检察机关的司法审查制度：一是完善有关强制措施的司法审查制度。即应当将公安机关采取所有的强制措施都纳入检察机关的司法审查范围。公安机关只有经检察机关审查批准后，才能适用强制措施。同时，公安机关延长或重新计算强制措施的期限，也必须报经检察机关审查批准，以保证公安机关延长和重新计算强制措施期限的公正性。二是建立程序性司法审查制度。即当侦查程序中发生有关程序性争议问题时，应由检察机关作为中立的第三方对被追诉方与公安机关之间的争议进行审查并作出决定，以保证在我国侦查程序中建立“三方组合”的诉讼结构，保证当事人的合法权利。（2）增加检察机关知悉侦查活动的途径。根据我国现行法律规定，在侦查过程中，检察机关只有通过审查批捕这一途径来了解公安机关的侦查活动。可见，检察机关了解公安机关侦查活动的途径非常有限，因而难以全面地进行侦查监督。因此，为了加强检察机关对公安机关侦查活动的了解，应当建立以下制度：一是立案报告制度。即公安机关在对刑事案件作出立案决定后，应当立即报告检察机关的制度。二是重大复杂案件的参与制度。即对于公安机关侦查的重大复杂案件，检察机关认为必要时，可以派员参与公安机关侦查活动的制度。三是接受控告、申诉制度。即检察机关随时接受诉讼参与人、社会公众对公安侦查人员的违法侦查活动的控告、申诉的制度。（3）完善检察机关侦查监督制约的手段。为了提高检察机关对公安机关侦查活动监督制约的力度，有必要从以下几方面完善检察机关侦查监督制约的手段：一是赋予检察机关的监督意见以法律效力。我国现行法律没有赋予检察机关的检察建议或纠正违法通知以应有的法律效力，导致实践中检察机关的监督意见无法产生应有的作用，因而要提高检察机关侦查监督的力度，就应当赋予检察机关的监督意见以法律效力，即法律应当明确规定，接受监督的公安机关应当及时向检察机关反馈意见，或者及时将纠正情况回复检察机关，否则应当承担法律责任。二是赋予检察机关对违法的侦查人员以建议惩戒权。即法律应当明确规定，检察机关发现侦查人员有违法行为时，有权向公安机关提出惩戒该侦查人员的建议，公安机关认为有理由的，应当对该侦查人员作出惩戒处理，并及时通知检察机关。如果认为没有理由的，也应当及时通知检察机关并说明理由。

　　二是完善其他机关的监督制约制度。针对我国其他机关监督制约缺乏程序性制裁制度的现状，应当借鉴国外的立法经验，从以下几方面建立和完善我国的程序性制裁制度：（1）明确规定程序性制裁制度。我国应当在《刑事诉讼法》中明确规定程序性制裁制度，将所有侦查违法行为都纳入程序性制裁范围，并明确规定制裁的主体、方式、期限、程序等。（2）完善程序性制裁方式。我国法律除了规定通过违法行为所收集的证据可以排除外，还应当增加以下制裁方式：终止诉讼、减轻处罚⒇和宣布违法行为无效。其中，终止诉讼是一种非常严厉的程序性制裁措施，一旦终止诉讼，犯罪嫌疑人在程序上即被认为是无罪的，因而终止诉讼原则上只能在侦查机关严重违法时才可适用。我国在修改《刑事诉讼法》时，应当明确规定，当侦查活动严重违反诉讼及时原则，拖延时间已超过该案的最长追诉时效时，有关机关应当作出终止诉讼的决定，只有在以后发现新的犯罪证据时，侦查机关才可重新启动侦查程序。宣布违法行为无效虽然会使侦查机关的违法侦查行为归于无效，但在符合法定条件时，侦查机关有权重新实施该行为，因而宣布违法行为无效是一种制裁力度较小的程序性制裁方式。对于我国大多数较轻的违法行为，都可以采用这种制裁方式。减轻处罚虽然不会使犯罪嫌疑人被宣告无罪，但在以后的量刑上可以减轻对其的刑事处罚，因而其制裁力度介于终止诉讼和宣告违法行为无效之间。对于那些违法比较严重的侦查行为，可以采用这种制裁方式。（3）明确程序性制裁的主体。从我国侦查实践看，侦查违法行为多种多样，因而我国在确立程序性制裁主体时，应当根据不同的制裁方式和不同的违法主体，明确规定不同的制裁主体。具体来说，从实施违法行为的主体来看，对于侦查人员的违法行为，可以将侦查机关确定为程序性制裁主体；对公安机关的违法行为，可以将检察机关或上级公安机关确定为程序性制裁主体；对检察机关的违法行为，可以将上级检察机关或法院确定为程序性制裁主体。从程序性制裁方式来看，对于终止诉讼的制裁方式，法律可以将检察机关和上级公安机关确定为程序性制裁主体；对于减轻处罚的制裁方式，法律只能将法院确定为程序性制裁主体；对于排除非法证据的制裁方式，法律可以将公安机关、检察机关和法院确定为程序性制裁主体；对于宣布违法行为无效的制裁方式，法律可以将公安机关、检察机关和法院确定为程序性制裁主体等。（4）明确提请程序性制裁的期限。为了防止有关诉讼主体过于迟延地提出制裁违法行为的请求，影响诉讼效率，许多国家都对当事人和有关机关提请程序性制裁的期限作了明确规定。[21]借鉴国外的立法经验，我国应当根据违法侦查行为和制裁方式的不同，分别规定不同的提请程序性制裁的期限。具体来说，对于严重的侦查违法行为，或者终止诉讼、减轻处罚、排除非法证据的制裁方式，法律可以规定有关机关和当事人可以在任何诉讼阶段提出；对于轻微的违法行为，或者宣布违法行为无效的制裁方式，法律可以规定有关诉讼主体应当在侦查终结之前提出，否则，有关违法行为被视为已获得有关诉讼主体的认可，从而获得补正。（5）明确程序性制裁的举证责任。借鉴国外的立法经验[22]，我国法律应当规定，程序性制裁的举证责任由被异议方来承担。即当有关诉讼主体基于合理的根据提出侦查机关或侦查人员的侦查行为违法时，侦查机关或侦查人员应当对其侦查行为的合法性进行证明。如果侦查机关或侦查人员不能证明其侦查行为合法的，有关机关就应当认定其侦查行为违法，并确定相应的制裁方式。因为侦查行为是一项国家行为，国家法律对实施每一项侦查行为都规定了非常严格的要求，侦查机关和侦查人员在实施侦查行为时都必须符合法定的要求，只有这样，其侦查行为才是合法的，否则就是违法的。同时，侦查机关所进行的许多侦查行为当事人是无权参与的，在这种情况下，即使侦查机关所进行的侦查行为存在违法行为，当事人也很难知悉，即使获悉了，也很难获得充分的证据加以证明。因此，当侦查行为的合法性受到质疑时，理应由侦查行为的实施者承担证明其行为合法的责任。

　　三是完善当事人的监督制约制度。根据我国侦查实践情况，我国应当从以下几方面完善我国当事人的监督制约制度：（1）扩大犯罪嫌疑人的诉讼权利。我国法律虽然赋予了犯罪嫌疑人许多诉讼权利，但与国外发达国家和地区立法相比，我国犯罪嫌疑人及其委托的律师尚缺少许多应当享有的基本诉讼权利，如保持沉默的权利、获得法律援助的权利、讯问时律师在场的权利、与律师自由通讯的权利、查阅全部或部分侦查案卷的权利、自行或申请侦查机关调查取证的权利等。这不仅不利于保护犯罪嫌疑人的合法权利，而且难以发挥犯罪嫌疑人及其律师对侦查机关侦查活动的监督制约作用。因此，要加强当事人对侦查机关侦查活动的监督制约力度，我国在修改《刑事诉讼法》，应当赋予犯罪嫌疑人上述诉讼权利（2）完善犯罪嫌疑人诉讼权利的配套制度。从我国法律规定看，犯罪嫌疑人享有的一些诉讼权利（如申诉权、控告权、申请回避权等）缺乏相应的保障制度，影响了这些法定诉讼权利在实践中的实现。因此，为了有效地保证法律赋予犯罪嫌疑人的各项诉讼权利得到真正实现，发挥其监督制约作用，我国法律应当完善相应的配套制度。例如对于申诉权和控告权，我国法律应当明确规定，犯罪嫌疑人对侦查机关采取的侦查措施不服，或者发现侦查人员有违法行为的，可以向侦查机关提出申诉或控告，侦查机关接到申诉或控告后，应当在7日内作出处理决定，并通知犯罪嫌疑人；如果犯罪嫌疑人还不服的，可以向上一级侦查机关提出申诉或控告，接受申诉或控告的机关应当在7日内作出处理决定，并通知犯罪嫌疑人和下级侦查机关。又如关于申请回避权，我国法律应当明确规定，在第一次讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员应当告知犯罪嫌疑人负责本案侦查活动的侦查人员的姓名等，[23]并询问犯罪嫌疑人是否申请回避；如果犯罪嫌疑人申请回避的，侦查机关应当在3日内作出是否回避的决定，并通知犯罪嫌疑人；如果犯罪嫌疑人对侦查机关驳回申请回避的决定不服的，有权申请复议一次，侦查机关对犯罪嫌疑人的复议申请，也应当在3日内作出决定，并通知犯罪嫌疑人。（3）完善被害人的知情权。在我国，为了加强被害人对侦查活动的监督制约力度，我国法律应当从以下几方面完善被害人在侦查阶段的知情权：侦查人员应当将其姓名等告知被害人；侦查机关应当告知撤销案件或中止侦查的决定和原因，并向被害人送达撤案决定书副本；告知案件侦查的进展情况；告知被害人可以获得法律援助、享有刑事赔偿或国家补偿的权利和途径；告知犯罪嫌疑人的个人情况；告知对犯罪嫌疑人采取、变更或解除强制措施的情况；告知犯罪嫌疑人脱逃及重新抓捕归案的情况；告知被害人被取保候审的犯罪嫌疑人在取保候审期间应当遵守的条件；告知移送起诉意见书的副本等。此外，被害人要知晓案件的其他情况，也可以向侦查机关提出要求，在不影响公正侦查的情况下，侦查机关也应当将有关情况及时告知被害人。




【作者简介】
邓思清，最高人民检察院检察理论研究所研究员、法学博士。


【注释】
[1]目前我国法学界的许多学者都在使用“侦查程序诉讼化”这一概念，但对其定义及内涵，都缺乏详细的概况和论述。
[2]季卫东：《法律程序的意义》[J]，《中国社会科学》1993年第1期。
[3]邓思清：《论审判监督的理论基础》[J]，《法律科学》2003年第3期。
[4]邓思清：《检察权研究》[M]，北京大学出版社2007年版，第47页。
[5]马贵翔：《刑事诉讼的‘两重结构论’质疑——与龙宗智同志商榷》[J]，《现代法学》1991年第6期。
[6]龙宗智：《相对合理主义》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第103页。
[7]肖建国：《程序公正的理念及其实现》[J]，《法学研究》1999年第3期。
[8]同前注[3]。
[9]龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》[M]，法律出版社2005年版，第179页。
[10]朱孝清：《中国检察制度的几个问题》[J]，《中国法学》2007年第2期。
[11]陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》[M]，中国法制出版社2006年版，第258页。侦查程序诉讼化研究
[12]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第100页。
[13]陈永生：《侦查程序原理论》[M]，中国人民公安大学出版社2003年版，第451-455页。
[14]朱孝清：《论诱惑侦查及其法律规制》[J]，《人民检察》2004年第1期。
[15]如法国规定重罪预审最长不得超过18个月，意大利规定初期侦查（相当于我国的侦查）最长不得超过18个月等。
[16]如在扭送过程中造成扭送对象伤亡或财产损失由谁来承担、扭送者在扭送过程中的伤亡或财产损失由谁来承担、或者扭送者造成第三方伤亡或财产损失由谁承担赔偿责任等，实践中都难以解决。
[17]法律还应当规定，公民因扭送而受到伤害或财产损失的，如果是扭送对象造成的，扭送对象应当负赔偿责任，扭送对象无赔偿能力的，由国家负责补偿。扭送过程中造成扭送对象伤亡或财产损失的，扭送者没有过错的，不负民事赔偿责任；如果在扭送过程中造成第三方伤亡或财产损失的，扭送者没有过错的，不负民事赔偿责任，可以由扭送对象负责民事赔偿，在其没有赔偿能力的情况下，可以由国家予以适当补偿。
[18]我国一些著名学者在刑事诉讼法修改建议稿中，都建议将强制措施的立法条文增加到50条左右，如陈光中教授建议47条（陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》[M]，中国法制出版社2006年版），陈卫东教授建议51条（陈卫东：《模范刑事诉讼法典》[M]，中国人民大学出版社2005年版）等。
[19]这也是许多国家的普遍做法，如《意大利刑事诉讼法典》第275条规定，只有在其它防范措施均不宜采用时，才能决定实行预防性羁押。
[20]减轻处罚，是指在确认诉讼行为违反法律规定时，不宣告行为无效，而在最终量刑时对被告人予以减轻处罚。减轻处罚作为对侦查机关违法行为的制裁是一种特殊的制裁措施。首先，这一制裁措施不是对违法行为的实施者本人进行处罚，因而不属于传统意义上的实体制裁。其次，这一制裁措施并没有完全否定违法行为的法律效力，因而也不属于典型的程序性制裁。但由于减轻处罚毕竟构成了对侦查行为诉讼效果的部分否定，与程序性制裁更为接近，因而可以将其作为一种特殊的程序性制裁措施。由于减轻处罚既能部分否定违法行为所追求的诉讼效果，又能避免终止诉讼、排除非法证据、宣告诉讼行为无效等程序性制裁方式因完全否定违法诉讼行为的效力而可能导致实际有罪者逃脱惩罚的弊端，因而得到西方许多国家立法和司法实践的肯定。
[21]例如在法国，根据不同的犯罪种类，分别规定了不同的申请期限。即对于轻罪和违警罪，申请应当在法庭审判中的辩护阶段之前提出。对于重罪，当事人（除确实不了解法律的规定以外）对侦查阶段发生的违法行为，都应当在向上诉法院起诉庭提出请求时一并提出。在意大利，根据违法行为的不同，分别设定不同的申请期限：对于严重的违法行为，有关主体可在诉讼的任何阶段提出；对于轻微的违法行为，原则上应在一审以前提出。
[22]许多国家都对违法行为的程序性制裁确立了举证责任倒置原则，即由被异议者承担举证责任。如关于非法证据排除规则，几乎所有国家和地区都规定应当由被异议方承担举证责任等。
[23]在其他许多国家和地区，法律都要求侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应向其告知自己的姓名，如英国《关于权利的通告》明确要求：“侦讯官员应明示其姓名和级别（对恐怖案件出示代号或其他证件）。”