罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革

「内容提要」现行刑法确立了罪刑法定原则，然而这是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？本文认为，罪刑法定原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，更是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观的再造与重塑过程。如果没有相应刑法观念的更新，罪刑法定原则的贯彻是难以实现的。因此文章深入研究了刑法价值观的变革、刑法犯罪观的变革、刑事政策观的变革、刑事司法观的变革等内容。

「关 键 词」罪刑法定/刑法价值观/刑法犯罪观/刑事政策观/刑事司法观

「正 文」

我国现行刑法明确确立了“罪刑法定”的基本原则，然而“法律”的通过是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？其实不然，罪刑法定基本原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，它尤其是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观念的重塑过程。正像有的学者指出的那样，“立法或许是非常重要的教育因素，但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变，或把法律当做神奇的魔杖，可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除”。（注：Dcnnis Lloyd著，张茂柏译：《法律的理念》，台湾经联出版事业公司1984年版第319页。）因此，任何法律的更新其实质或根本应是法律观念上的彻底更新，也可以说没有相应刑法观念的变革，罪刑法定基本原则的真正贯彻是极其困难的，也是不可能的。故本文就刑法理论中及刑法立法与司法实践中同罪刑法定基本原则相关的观念变革问题谈些看法，以促进和推动罪刑法定基本原则在我国社会主义法制建设中得以真正贯彻。

一、刑法价值观的变革

应当说，刑法价值观的变革是刑法学的最高理念，它直接影响或决定着刑法的一些具体制度的确定与形成。如“类推”就是罪刑擅断主义的必然产物，我国历史上曾将其称之为“决事比”、“比罪”、“比附”、“例推”、“比附援引”等，它不仅表明历代统治者不愿制定束缚自己手脚的法律，而实质上也完全是为了维护其统治的需要。故这里就有一个极其顽固或传统的观念问题，那就是一直将刑法作为政治统治工具使用。当然，也不能完全排除这是其立法技术不完善之需要。但终归在维护统治和保护个人人权的选择上，历代统治者几乎都毫无例外地积极选择了前者。“所以，马克思讥讽中国是普遍奴隶制”。（注：参见顾准著：《顾准文集》，贵州人民出版社，第318页。）显然，这种讥讽或评价不仅仅是指奴隶社会，当然也指封建社会。那么，新中国的立法为什么也同样采用了刑事类推制度呢？这恐怕是一个较为复杂的问题。早在1934年，我国人民民主政权就在《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中首次规定了类推制度，并在1951年解放初期颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》中再次规定了类推，以至1979年在新中国第一部刑法典中仍然保留了该项制度。当然，新中国规定的类推同封建社会的类推有着本质的区别与不同。集中表现在两点：一是新中国规定的刑事类推是从更有效地维护国家和广大人民群众的利益出发的；二是新中国尤其是1979年第一部刑法典中规定的类推并非绝对意义上的擅断式的类推，而是建立在罪刑法定基础上并与之相结合意义上的类推，况且新中国的审判人员不能和封建社会的审判官相提并论。此外，社会主义国家在制定第一部刑法典时规定类推似乎已成为一种经验或思维定式。如不仅1922年的《苏俄刑法典》是如此，而且其它社会主义国家，如蒙古、朝鲜等也是如此。前苏联一直到1958年12月25日最高苏维埃通过的《苏联和各加盟共和国刑事立法基础》才最终放弃了类推的适用，而采用罪刑法定主义原则。很显然，我国在解放后之所以仍采用类推制度，与受到的我国历代传统立法观念的束缚及周边社会主义国家的影响是分不开的，当然也受到“第一部刑法典”在立法技术上粗疏之需的制约。但无论如何也无法回避长期以来在较大程度上一直将刑法作为政治统治工具这一潜在的观念因素。其实在现代刑法理论中，刑法不仅仅是一个国家维护统治秩序的工具，同时也是维护公民权利（包括被告“人权”）

的大宪章。正如有的学者指出的那样，“刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者”。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年1月版第123页。）而要完成这一双重任务，就必然通过“罪刑法定”的运作发挥作用。

具体讲，罪刑法定基本原则究竟体现的是什么样的价值观念呢？换一句话讲，在罪刑法定制度下我们究竟应当革新哪些刑法价值观念？我们认为应从以下几个方面做出努力：

第一，要树立特殊“契约”观。刑法虽是公法，（注：公法与私法相对应，其存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。）但如今公法与私法截然分离的历史已经结束，二者已有日益融合的趋势。主要表现在：一方面国家权力干预的层面越来越大，甚至逐渐渗透到私法的每个领域（如经济活动）；另一方面私法的渗透力也逐渐增强，许多公法规范又可以在私法中找到渊源，如私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。甚至作为私法（主要是民法）重要范畴的契约及其观念也逐渐渗透到刑法领域，最终促进了现代刑法契约观的最终形成。也就是说，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种‘契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚”。（注：［斯洛文尼亚］卜恩夭。儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，《比较法研究》1995年第1期。）当然作为公民来讲，这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的，公民违约便必然受到国家的惩罚。但是，这种惩罚必须是事先同公民约定好的，也就是说必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议，且这种协议应当是平等的、合理的。这也就必然在国家的权利与公民的自由之间划分出一条严格的界限，而“罪刑法定”就是这条界线的明显界标。这就是所谓的“特殊‘契约’观”，也是刑法理论中罪刑法定的基本原理所在。

或者说，我们在确立了罪刑法定的基本原则之后，必须从根本上或观念上深刻认识“特殊‘契约’观”的基本原理，以便更好地理解和运作罪刑法定基本原则，更好地为我国的刑事立法与司法实践服务。

第二，要树立人权保障“优先”观。我们知道，“罪刑法定”是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值观，以人权保障为己任。如果说刑法是国家与公民之间订立的一种特殊“契约”

的话，那么所订立的“契约”是否公平，其内容和实质是怎样的，这些均不是“契约”形式的自身所能够解决得了的问题。也就是说，“契约”形式自身尚不足以支撑罪刑法定原则的全部内涵，这就需要人权保障观念作补充。由此可见，刑法的人权保障观，尤其是人权保障“优先”观是罪刑法定原则的重要内容和根本理念，可以说前者是后者的重要前提和基础。如前所述，刑法具有两种重要的机能，即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能。前者来自于刑法的自身功能，是社会利益的捍卫者；而后者来自于古典自然法的“天赋人权”及“契约自由”，是公民自由的大宪章。

第三，要树立自由与秩序“统一”观。我们知道，个人自由来自于古典自然法主张的“天赋人权”的神圣性和绝对性，显然其过份强调了个体的自由性，忽视了个人自由只有在一定的社会关系和秩序中才能够生存。

按照马克思主义的观点，自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第438页。）而秩序则意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有限控制， 使社会按其特定的秩序与轨道正常运行。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年版，第122页。）因此，就自由与秩序的本性而言，二者并不是截然对立的，而是一种有机的、相互包容的关系。正如美国学者库利指出的那样，自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康发展，自由才可能增长。（注：［美］库利著：《人类本性和社会秩序》，华夏出版社1989年版，第278页。）

如今虽然经历过19世纪到20世纪个人本位向社会本位价值观的嬗变，甚至有矫枉过正之嫌，但从根本上讲，并没有彻底否认前者，只是在两种价值观的选择上更偏重于后者罢了。既然个人自由与社会秩序能够统一，因而刑法的社会保护与人权保障均不可偏废，因为法律的任务就是要在两者之间保持一种相对的平衡。当然这里的关键是，罪刑法定能否容纳社会保护的价值内容，或社会保护的价值内容能否接受罪刑法定的人权保障实质。

我们的回答是肯定的，如前所述，个人自由和社会秩序不是完全对立的，人权保障与社会自由也并非不可两立。事实上，两者的撞击，最终才使罪刑法定由最初的绝对主义发展到相对主义。具体表现在，罪刑法定由完全取消司法裁量权到限制司法裁量权，由完全否定类推到允许有限制地适用类推（在有利于被告时才可适用类推，如“从旧兼从轻原则”等）。而社会保护的价值观虽是后来者，但也没有完全彻底取代罪刑法定，甚至今日罪刑法定仍是目前世界刑事立法的一大潮流或趋势。正象有的学者评价的那样，“罪刑法定主义从绝对到相对的变化，并非自我否定，而是自我完善。尤其是经过第二次世界大战纳粹法西斯践踏法制、侵犯人权的血的洗礼，人们更加认识到罪刑法定主义的重要价值。”（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年版，第124页。）由此可见，个人自由与社会秩序、罪刑法定与类推又是能够相对统一的，树立统一观念对于深刻理解和运作罪刑法定基本原则也是十分有益的。

二、刑法犯罪观的变革

关于犯罪的定义，各国具有代表性的观点有三种：一是形式定义说。是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没涉及到犯罪的本质特征。如1810年《法国刑法典》规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。……”。二是实质定义说。是指从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而没涉及到犯罪的法律特征。如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪”。三是形式与实质统一定义说。是指从犯罪的本质和法律特征两个方面对犯罪进行定义。如我国1979年刑法第10条和我国现行刑法第13条等。应当说，犯罪的形式定义与实质定义充分表现了刑事古典学派与刑事实证学派各自在犯罪观上的价值取向，当然后者主要追求的是犯罪学和社会学意义上的犯罪概念。正如加罗法洛指出的那样，为了科学地探求犯罪的原因，犯罪学必须放弃刑法的犯罪定义，因为刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质。（注：参见谢勇著：《犯罪研究导论》，湖南出版社1992年版，第29页。）而与刑事实证学派不同的是，1922年《苏俄刑法典》中的犯罪实质定义显然引入了政治性和阶级性的成份。一直到1958年以后，前苏联的刑法理论和刑法典上的犯罪概念才增加了“刑事违法性”的形式要件特征。我国1979年刑法显然是承袭了前苏联“社会危害性”的实质要件特征说。我们认为，除我国长期以来在社会意识形态方面（包括刑法学研究）一直受前苏联影响外，另一个重要原因就是说犯罪定义是当时采取的刑法上的“类推”原则相匹配的。问题在于，如果说1979年的刑法典所使用的犯罪定义与其所采取的“类推”原则相匹配尚可理解的话，那么1997年刑法典在明确了“罪刑法定原则”的情况下为何仍采用了与1979年基本相同的犯罪定义呢？这也正是本文要讨论的变革现行刑法犯罪观念的焦点所在。

为清楚起见，我们认为有必要重温一下1979年我国刑法的犯罪定义。1979年刑法第10条明确规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设、破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照社会应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在评述这一定义时，我国著名刑法学家高铭暄教授指出，这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。（注：高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第35页。）而著名刑法学家马克昌教授却认为，这一定义不仅揭示了我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特征——依照法律应当受刑罚处罚，所以不能认为它只是一个实质性的定义。（注：马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第12页。）而陈兴良教授则认为，“从表面上来看，将1979年刑法第10条规定的犯罪概念视为实质内容与法律形式的统一是正确的。……但考虑到1979年刑法第79条规定了类推制度，犯罪的社会危害性具有优越于犯罪的形式特征的地位，因而将其视为一个犯罪的实质概念也并无不可”。（注：陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》20 00年第一期，第8页。）这些均进一步证实了1979年刑法选择其“特殊定义”的正确性与合理性，如果不那样表述，将无法与其规定的“类推原则”相适应。然而，1997年刑法在明确规定了“罪刑法定”基本原则的情况下仍沿用了同1979年刑法基本相同的犯罪定义就不能不使人费解了。突出的矛盾在于，在刑法第3条明确规定了“罪刑法定”原则，而在刑法第13条又使用了“一切”、“危害社会”的表述及“但书”的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这显然在刑事立法中确立了“社会危害性”和“刑事违法性”两个定罪标准，甚至给实际司法操作带来困难，如出现了只具“社会危害性”不具“刑事违法性”或者相反的情况是否定罪的问题。尤其是前者，若定罪与刑法第3条“罪刑法定”的矛盾又怎么处理？还有，“但书”中的“情节显著轻微”又怎么理解和操作？其显然也与刑法第3条规定的“罪刑法定”有严重矛盾与冲突。因为“罪刑法定”不仅仅要求“法无明文规定不定罪不处罚”，而且要求“法有明文规定要定罪要处罚”，否则，如果有人利用第13条“但书”中的“情节显著轻微”（注：因为目前对“情节显著轻微”问题既无明确的立法解释，也无明确的司法解释。）将明文规定的构成犯罪的行为“认为”是“情节显著轻微”、“危害不大”而不予定罪是否可以？（注：1987年发生在陕西省汉中市的我国“第一例安乐死案件”，汉中市人民法院的判决书中正是引用了19 79年刑法第10条，认为“情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。这种不引用或回避刑法分则的实体条款，而直接只引用刑法总则条文第10条进行无罪判决的作法实属罕见。）我们认为，这样的司法操作实属刑事立法上的自相矛盾所导致，追其根源当然是受我国传统刑法中犯罪观念所束缚。因此，在现行刑法明确规定了“罪刑法定”原则的情况下，我们呼吁应尽快变革刑法中的犯罪观念，荡除旧的传统观念遗留下来的痕迹。必要时通过法定程序修订现行刑法第13条关于犯罪概念之规定，使之更加科学化、更趋合理性，以防止不便操作和刑法总则、分则前后发生矛盾的情况出现。

当然，深入研究我国刑法中的犯罪概念，不仅是一个“社会危害性”和“但书”的问题，它直接涉及到我们究竟采取实质定义还是形式定义的焦点问题。在实质定义与形式定义双方交锋十分激烈的情况下，我们注意到有些学者提出了将犯罪概念划分为“立法概念”与“司法概念”的建议。（注：王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。）显然，其基本认可或符合了英国学者边沁提出的“二元犯罪概念说”：一是规范意义上的犯罪，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为（犯罪的司法概念）；二是实质意义上的犯罪，是指一种禁止的恶（犯罪的立法概念）。（注：边沁著，孙力等译：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。）我们认为，这种“二元犯罪观”对于我们科学建构刑法学中的犯罪定义，尤其是解决在刑事立法与司法中表现出的犯罪实质定义与形式定义间的矛盾，乃至确立科学的立法与司法犯罪定义及司法操作标准，均具有十分重要的意义。我们基本上同意关于在刑法学中划分立法犯罪定义与司法犯罪定义之说，因为这样既可以确立刑法立法与司法上犯罪定义的科学性，又解决了司法操作上的难题与矛盾，最终还彻底贯彻了“罪刑法定”的基本原则和与之相协调的犯罪观念及司法标准。

另外，在刑法学的犯罪观念上，考虑到犯罪定义自身的科学性及与犯罪构成与刑事责任理论上的内在联系性。我们也应相应改变犯罪与犯罪构成是同位概念的传统观念，而逐步树立犯罪与刑事责任才是同位概念的新观念。因为我们发现，许多根据法律规定不应承担刑事责任的行为，甚至是无罪行为（如正当防卫和紧急避险等）同样符合犯罪构成要件。也就是说，犯罪构成其实不是犯罪的同位概念，而是一个下位概念，只有那些具备犯罪构成要件，又不具有法律规定的特别免责条件的（如正当防卫和紧急避险等）才能够成立犯罪。如果将犯罪、犯罪构成与刑事责任连系在一起，即将原犯罪构成中的犯罪主体内容移入或充实进刑事责任理论中，再采用犯罪构成的两要件说（即只保留犯罪的主客观要件——我们称之为犯罪行为表现和犯罪心理态度），那么将会使犯罪、犯罪构成及刑事责任理论更趋科学和合理。

总之，在罪刑法定基本原则的统帅下，我们一定要彻底变革传统的犯罪观念，重塑或重构符合罪刑法定基本原则的犯罪新概念。在面临犯罪的形式特征与实质特征相冲突的时候，我们坚持立法与司法犯罪定义的划分，坚持司法犯罪形式特征的合理性，只有这样才不致与罪刑法定原则相冲突，也才能够最终保持司法犯罪定义的科学化和合理性，以及司法实际的可操作性，从而进一步完善我国的刑法学理论与实践。

三、刑事政策观念的变革

通常认为，刑事政策（kriminaloplitik）一语起源于德国，是德国刑法学家费尔巴哈在其1803年所著《刑法教科书》中首先使用的，但在其著作中并未见到有关刑事政策的定义。据考证，最早给“刑事政策”下定义的是德国刑法学家李斯特。他认为，刑事政策“是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。（注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第367页。）可以说，在刑事古典学派那里，刑事政策只是一种思想萌芽，并未发展成为独立理论。从龙勃罗梭开始建立犯罪学，到李斯特复兴刑事政策，才真正使刑事政策学成为一门学科。李斯特否定了刑事古典学派“自由意志”和“理性人”之说，取而代之的是“社会防卫”和“经验人”。他认为，犯罪人不具有意志自由，其行为是由社会环境与社会关系所决定的。显然，这正是刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧点，其中“罪刑法定”理论在刑事实证学派那里也是难以成立的。

我国对于刑事政策的研究追溯到解放前，早在第一次国内革命战争——苏埃政权时期，我们党就制定了“区别对待，打击少数”的刑事政策。甚至由于种种原因，我国解放后在长达30年的时间里一直没有公布刑法典，因此造成了定罪量刑基本依靠刑事政策的传统作法。我国学者武树臣生动地将这种法律实践的样式称之为“政策法”，（注：武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第772页。）其特点是以政策指导刑事司法，在没有刑法典的情况下主要依靠刑事政策来定罪量刑。那么，在我国究竟刑事政策指的是什么呢？有学者指出，它是“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处理手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”。（注：储槐植：《政策的要领、结构和功能》，《法学研究》1993年第3期。）显然，其与国外的刑事政策概念一样，都是以预防犯罪为目的的，甚至具有明显的功利主义之意蕴，而报应主义刑法理论对刑事政策是持否定态度的。我国解放后的30年时间里，可以说饱尝了刑事政策的“巨大威力”，甚至在1979年制定并施行刑法后，刑事政策仍对刑事立法与司法起着不可低估的“影响”作用，如“严打”、“从重从快”、“专项斗争”等，都程度不同地左右着刑事立法与司法，甚至形成一种固有的刑事政策观念。

所谓刑事政策观念是指刑事政策的制定者和执行者对于刑事政策的性质、目的、功能、原则、内容等一系列主观认识与倾向的总称。其在刑事政策的制定与执行活动中虽然是居于潜隐性的位置，但又无时不刻地影响着表层法制系统的功效。当然，与其它任何属于主观范畴的观念一样，其的形成、变更与发展决定于不同历史时期的社会经济基础与上层建筑，尤其在社会变革时期，其也不可避免地随着时代的变化而不断发展和完善。

从罪行擅断的废除到罪刑法定的确立，主要是从限制公权和保护人权的角度来考虑的；当然刑事政策观念也应随之转变，如果仍一味地只追求犯罪预防的目的，甚至为达目的而不择手段（其中包括崇尚“类推”）与超越法律，必然同罪刑法定发生冲突。长期以来，我国的刑事政策观念在较大程度上正是受到这种偏执倾向的影响，而一味地追求打击效果。现行刑法之所以确立“罪刑法定”原则，在极大程度上也正是想从根本上扭转这种局面。问题在于，并不是罪刑法定原则一经确立就完事大吉了，什么都可以改变了，关键是观念上的彻底更新与改造，由此也才能够真正影响到具体司法实践的改变，这也正是我们主张革新刑事政策观念的根本原因所在。就连李斯特本人都说过：刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。由此可见，尽管李斯特十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，保护公民免受国家刑罚权的随意侵害已成为世界不可阻挡的一大潮流和趋势。

诚然，罪刑法定也绝不是简单的罪与刑的法典化，而其中对公权的限制和对人权的保障及其实现化才是罪刑法定最本质的内涵。如中国古代也不止一次地出现过“法典”，甚至司法官吏对绝大多数案件的定罪量刑也是依据事前公布的成文法而进行的，那么罪刑法定的刑法原则为什么没能在中国首先提出和确立呢？这里的关键是在我国封建社会虽然具有法典化的形式，但却没有限制公权、保护人权的观念与思想。正如有的学者所指出的那样：“中国历史上的法，是明君治天下的武器，法首先是和刑，而不是和权联在一起的”。（注：这里的“权”就是指公民的权利或人权。见《顾准文集》，贵州人民出版社1995年版，第316页。）以至在中国的封建社会“也不存在西方人分工为私法的那种东西，甚至在汉语的文化语言逻辑里面，‘私法’的这种说法本身就是自相矛盾的。这当然不是说中国没有调整所谓‘户婚田土钱债’的那部分法律，而是说它们为根本不同的精神所支配，法律的设立并不是在权利义务关系的框架里被把握和理解的”。（注：梁治平：《法律的文化解释》，《中国社会科学季刊》（香港），1993年第5期。）由此可见，价值观念对法律制度的重要性，形式上完全相同的法律制度，由于支撑其的价值观念不同或不完全相同，便会出现截然不同的法律效果和法律发展的命运。这也正是罪刑法定主义为何首先出现在西方，而不是出现在中国的根本原因所在。在我国，虽然罪刑法定原则已在现行刑法中确立，但其真正蕴含的价值观念未必被完全吸收或接受，这既可从现行刑法第13条仍然保留“类推原则”的犯罪概念中略见一斑，也可从当前司法实践中的个别案例得出结论。“……。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（注：见现行刑法第13条。）的规定，尤其是在立法中又没有明确解释什么是“情节显著轻微危害不大”的情况下，显然是与罪刑法定原则相违背的。由此可见，刑法观念上的转变，尤其是新型价值观念的确立与坚守，才是罪刑法定原则得以真正确立，乃至贯彻执行的重要前提和基础。正如有的学者指出的那样，“罪刑法定原则的确立不是简单的‘移植’的结果，它首先必须是一种观念的移植。没有一定的观念作为基础，罪刑法定原则是不可能真正贯彻的”。（注：蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社1999年版，第225页。）




那么，当今的现代刑法制度，究竟应树立怎样的刑事政策价值观念呢？从法益保护的角度看，刑法具有社会保护和权利保障双重功能，前者在于防止社会成员对社会、他人的不法侵害，它是以处罚犯罪人为表征的，甚至要求刑法应无所不包、无所不能，以求所谓的社会“真正安全”；后者在于防止国家在追究犯罪时对公民及个人所加的非法侵害，它是以限制刑罚权的发动为表征的，甚至要求刑法应成为公民权利的捍卫武器或保障被告人自由的“大宪章”。这种“对立”要求我们必须确立一种观念或进行一种价值意义上的选择。从功利的角度看，任何选择都是不完美的，且都是要付出代价的。这的确是一个难题，选择其中的任何一方均可能造成另一方被贬抑。很显然，罪刑法定原则创立之初是为了防止罪刑擅断主义，而如今世界各国都是从保障人权、“维护人的尊严”之角度对“罪刑法定”予以肯定的，也可以说国际社会已赋予“罪刑法定”新的更为明确的立法基础。即是说，如今的“罪刑法定”已不再完全等同于刑事古典学派倡导的“罪刑法定”或刑事实证学派反对的“罪刑法定”，其是在犯罪应当惩罚的前提下，刑法的权利保障更为优先，人权保障更为重要的一种新观念。对此有的学者指出，“当刑罚权与基本人权发生抵触不能以全之情形，与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”。（注：蔡墩铭著：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1986年版，第346页。）由此可见，权利保障机能优先的观念是罪刑法定原则的核心内容，也是当今罪刑法定原则下的一个极其重要的刑事政策观。我们既然选择了罪刑法定原则，就要坚持、落实和捍卫人权保障优先的刑事政策观念，以推动和促进“罪刑法定”

这一刑法基本原则的真正贯彻与执行。为此我们应从以下几个方面作出努力：

第一，对刑事政策前提的重新认识。刑事政策前提当然是指赖以制定和执行刑事政策的社会犯罪现象。换句话讲，犯罪现象是刑事政策存在的前提，而刑事政策是为解决社会犯罪应运而生的。为有一个正确的刑事政策观念，必须正确认识特定社会条件和历史背景下的犯罪现象、犯罪原因及其规律，从而才能更有针对性地制定科学正确的刑事政策。那种僵化、片面的犯罪观念，只能导致刑事政策及其观念上的偏差。过去一定时期内我们一直将我国犯罪的根源笼统归结于阶级斗争、封建传统影响及剥削阶级腐朽思想的侵蚀，甚至将犯罪率的升高认为是由于刑罚力度太轻等，而相对忽略了生产力水平低下、改革开放对人们思想观念的冲击、中西方文化的冲突、社会腐败、分配不公、人口众多、劳动过剩和人口素质偏低等诸多因素。因此，过于迷信和单纯依靠刑法暴力工具的作用，甚至极力推崇“严打”、“专项斗争”等刑事政策观。如果我们敢于直面社会问题，正确揭示犯罪的真正原因，就会发现，预防和控制犯罪仅靠“严刑峻法”是远远不够的，甚至操之过急会适得其反，它还在较大程度上依赖于国家的基本政策面，以及社会的公平、文明和进步程度。所以，要改变这种观念，就必须首先对社会犯罪现象这一刑事政策的前提问题进行深入探讨和研究，甚至有必要进行犯罪观的重塑。

第二，对刑事政策功能的重新认识。一般认为，刑事政策的功能有两个：一个是导向功能，如在刑事实体上划定打出范围、确定打击重点、选定打击方式、制定打击程度等；二是调节功能，如对刑事立法与司法的调节，对刑事法律与社会状况的调节等。在这些问题上，如今我国仍未完全摆脱“重调节轻指导”的传统观念，刑事政策在立法外对司法的调节、干涉有余，而对刑事立法本身的指导不足。最终导致的结果必然是，刑事立法缺乏严密性和前瞻性，立法与司法严重脱节，甚至破坏社会主义法制。尤其在罪刑法定原则下，刑事政策的功能更应充分发挥其对立法的指导作用，并通过立法等合法程序来协调其在刑事司法工作中的贯彻与执行。

第三，对刑事政策作用的重新认识。我们知道，刑事政策作用的具体内容包括两个方面，一是打击犯罪，二是保障人权。对于前者，可以说是使用和发挥国家权力；对于后者，可以说是限制和约束国家权力。长期以来，我国非常重视对前一个作用的“充分”发挥，而对后一个作用来说相对薄弱。目前虽然我国通过刑法和刑事诉讼法相继规定了“罪刑法定”和“无罪推定”原则，但由于传统思想与观念上的惯性，时至今日在刑事政策的制定，特别是在刑事政策的执行方面，仍然存在着重“打击”轻“保障”的现象。我们知道，刑事司法是一把双刃剑，在有效惩治犯罪的同时，也可能误及无辜。如果我们不注意加强后一个作用，不能够通过立法与司法保障无辜者免受法律的错误追究，将无法在社会上真正树立起公正的理念，从而也无法在全社会形成良好、可信的法律秩序，依法治国或法治大国的形象也就无从谈起。

第四，对刑事政策内容的重新认识。刑事政策的内容可以从两个方面来研究，一是从层次结构上可将其划分为基本刑事政策和具体刑事政策；二是从具体应用上可将其划分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策。长期以来，我国一直偏重的是具体刑事政策的研究与应用，并且明显地表现出“头疼医头，脚痛医脚”的特征，因此难以形成一个合理、完善的刑事政策体系；相对缺乏的是长期一贯的基本刑事政策的研究与规划，导致具体刑事政策研究与制定既无基础也无依据，或杂乱盲目或不甚科学，更谈不上公平与合理。如从理论和逻辑关系上讲，对付社会犯罪的基本刑事政策应当是“预防为主”，然而长期以来我们一会“打防并举”，一会“打防结合”，甚至具体实施起来又是以“打”为主，这又怎么能有针对性地调整好我们的刑事政策呢？另外在具体刑事政策的研究与运用上，长期以来我们也存在着一些个误区，如偏重定罪政策的研究与运用，而忽视对刑罚政策和处遇政策的研究与运用。总是认为，只要刑法罪名严密了，就能够定罪和追究犯罪人的刑事责任，至于用何种刑罚或判多少年，甚至判后的处遇效果及有关权利的保障等均显得非常淡漠或无所谓。这种使整个刑事政策缺乏系统性、科学性、民主性和效益性的观念，在极大程度上抑制了我国刑事政策有效性的充分发挥，甚至阻碍和破坏了我国社会主义民主与法制化的大环境。

第五，对刑事政策价值的重新认识。任何事物只要存在，就必然有其存在的价值目标与倾向，刑事政策也不例外。然而，这种价值目标与倾向又容易受到刑事政策制定者与使用者主观意识上的偏好与选择。长期以来，我国始终将刑事政策的价值目标定位于实现统治阶级意志和推行国家总体政策的工具上，因此“工具论”和“刀把子”的观念根深蒂固，甚至这种价值倾向在某些时候独占鳌头。显然这种传统观念是相对陈旧和落后的，是与民主化、法制化的国际大潮流与大趋势完全不相符合的。固然其在揭示法律本质（包括刑法本质），以及在维护国家统一和中央集权等方面具有一定的科学性和合理性。但其毕竟是在一个特定的历史背景和条件下，尤其在一个法制不甚健全的特殊环境里形成的一种观念。随着社会的发展、人类的进步，尤其正值和平时期，加上“法律至上”国际社会大趋势的影响，固守于这种传统观念显然是不合时宜的。也就是说，在当今争相建设法制国家这一国际大环境与大背景下，我们正强调社会保护这一传统刑事政策价值观念的同时，也必须十分注意加强对人权保护观念与环境的营造，尤其防止以牺牲公民个人权利和自由为代价来换取对社会的保护，甚至使刑事法制沦为政治斗争的附属物，丧失其独立和公正的高贵品格。因此，只有从根本上转变对刑事政策价值观念的认识，为其固有价值重新定位，才能使制定出的刑事政策不偏离轨道，使刑事立法与司法走上公正，也才能够真正使整个社会走上科学化、民主化和法制化。

第六，对刑事政策效益的重新认识。经济学理论认为，最大的效益产生于最小量的成本与最多量的产出之比。令人可喜的是，现代法制理论也开始重视研究法律的效益问题了。与刑事政策其它观念相联系，对“工具论”、“政治镇压”观念的转变，也当然要相应考虑刑事政策的效益问题，力求用最少量的投入成本去换取最大量或最佳的经济效益与社会效益。因此，在这些观念的影响与指导下，对刑事政策的效益观也必须重新审视。我们知道，20世纪80年代初开始，我国为打击犯罪、惩治和改造恶劣的社会治安环境，投入了大量的人力、物力、财力。然而，犯罪率和犯罪绝对值数量非但不降，反而继续上升，甚至居高不下。由此可见，一味地采取“重刑主义”、“人海战术”，使刑罚和人力、物力过量投入，也未必能取得最佳的刑事政策效益与效果。

应当说，反思这一历史过程，重新审视和制定新的刑事政策效益观是如今刑事政策研究与刑事法治工作的当务之急。尤其是在刑事司法活动中，单纯追求大轰大嗡的“运动”战，只求办案数量而忽视办案质量和效果，为保政治影响而不惜成倍甚至几十倍的人力、物力的过量投入等，都是不计刑事政策效益的最突出表现，已到了非改不可的时候了。

四、刑事司法观念的变革

立法与司法是法治化进程中不可缺少的两个重要方面。党的十一届三中全会对社会主义法制提出的基本要求：“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”（注：《三中全会以来》（上），人民出版社1982年版，第10页。）四句话中，前一句话是讲的立法，后三句话讲的是司法。由此可见，司法在整个社会主义法治建设中的地位是多么的重要。然而，长期以来，由于社会主义法治体系尚未健全，故工作中更加偏重或加强的是立法，在司法问题上尤其是在司法观念的开拓上研究的不够。刑事司法更是这样，“罪刑法定”和“无罪推定”原则确立之后，在刑事司法观念上不仅存在着冲破“类推”和“有罪推定”旧观念的束缚，而且也面临着西方“罪刑法定”和“无罪推定”观念与中方相应观念在融合之中的剧烈冲突与变革。因此，讨论罪刑法定原则条件下的刑法观念变革不可能不涉及刑事司法观念问题，包括对“罪刑法定”在刑事司法中准确、全面的理解，这里我们就与“罪刑法定”相关的一些具体刑事司法问题谈些观念上的看法。

关于“罪刑法定”，西方的标准解释是：“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）。”（注：参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第48页。）我国刑法第3条的表述是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在1997年新修订的刑法刚刚颁布时，有的学者认为，刑法第3条之所以这样从正反两个方面反复强调，是因为该项原则非常重要，是刑法中首屈一指的原则，必须在逻辑上将其规定得十分严密、严紧和严格，这主要体现了立法者对该项基本原则的高度重视等。其实我们认为，不仅仅是这样。近些年来我们发现刑事司法实践中对“罪刑法定”的贯彻执行存有两个误区：一是在观念上难以扭转对“类推原则”

的依恋；二是一提“罪刑法定”好象就为放纵犯罪找到了借口或根据，不仅法律没有规定的不再定罪处罚，甚至法律有明确规定的也不积极处罚，似乎“不定罪不处罚”对刑事司法来讲更稳妥。显然这是对我国刑法中规定的“罪刑法定”基本原则的曲解，起码是理解的不甚全面和透彻，尤其在刑事司法观念上尚需进行大的变革与更新。

对于“罪刑法定”与“类推”之间的矛盾与对立，学术界及司法界进行了利弊关系方面的长期论争，最终立法者选择了“罪刑法定”。其实从那一刻起也就意味着我国刑法以传统的“社会本位价值观”的抛弃，和对新的“权利本位价值观”的确立。集中体现在对国家及法官刑罚权及自由裁量权的限制，对公民个人人身自由及合法权利的保护。类推制度的益处无非是弥补刑法典的空白，但这点小利换来的代价却是沉重的，我国历次政治运动可谓尝够了这种苦头，尤其是当今其已不再符合世界各国刑法的发展趋势与潮流，甚至一个时期以来为我国的对外交往方面带来的诸多的不便；罪刑法定诚然也有弊端，那就是可能会放纵一些犯罪，因此刑法条文不可能穷尽司法实践中出现的一切犯罪形态，尤其是一些尚未出现的犯罪形态。然而，既然法律作出了抉择，那么我们就要坚决贯彻执行，尤其应尽快更新观念，跟上时代和潮流发展的步伐，不折不扣地严格按照“罪刑法定”的基本要求去做。但往往是说起来容易做起来难，尤其是一遇到具体问题，就容易偏离“罪刑法定”

而靠近“类推”，甚至包括我们的上级司法机关及其有关的司法解释也常常留有“类推”的痕迹。如刑法第67条第2款规定的“自首”问题：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。显然，这里的“其他罪行”是相对于司法机关已经掌握的罪行而言的，并无其它特别要求和规定。然而最高人民法院不这么看，认为“其他罪行”是指“与司法机关掌握的或者判决确定的”不同种类的罪行。（注：参见最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。）这里显然作出扩张性的解释，因为法律上并没有讲同种类与不同种类。难怪司法实践中有的被告人在坦白交待了司法机关不掌握的罪行之后，大呼“上了法律的当”，其实问题不在法律，而在于司法解释出了毛病，没有按“罪刑法定”原则办事。追其根源，关键还是没能完全接受“罪刑法定”的观念。如果照此执行下去，还会更多地给整个刑事司法实际工作带来难题。象在交待同类犯罪中的不同罪名问题（如对交待受贿罪时带出来的单位受贿罪问题的处理），不鼓励被告人交待同类罪行的问题，法律不取信于民的问题等。当然也有的人提出，如果定自首，无法解释我们的传统习惯作法——“同种数罪不实行数罪并罚”。我们说，也不尽然，如正在服刑的罪犯，如果发现了其以前还犯有其他罪（包括同一种罪），我们不也照样实行数罪并罚了吗？所以我们说，传统观念应当改，习惯作法可以破。尤其是小的习惯作法与大的基本原则发生矛盾与冲突时，应当服从大的基本原则，不能因小失大，更不应当使法律失信于民。还有，过去刑事司法中的一个传统观念是“不放过一个坏人，不冤枉一个好人。”我们说，这只不过是一种不切实际的幻想，偌大的国家和还不甚严密的法律，你能做到对每个案件或每个人都准确无误吗？退一步讲，即便能，司法效益又来自哪里呢？

尤其是在罪刑法定和证据规则的严格要求下，该定的就得定该放的就得放，这是国家及其刑事司法必须付出的代价，为追求个别案件的处理公正而破坏一般的证据规则或刑法的基本原则（实质上是在破坏整个社会法制）

，显然比放掉一个坏人更严重，也更不值得。因为每一种法律制度规定下来，尤其是操作下来，不可能是十全十美的，主要是涉及一个弊端的权衡问题。通常的法律，尤其是法律中的基本原则，所追求的是一般公正，这种一般公正往往要以牺牲个别公正作为代价，这是法制建设中的一个基本要求和观念。象国外刑事诉讼法确立的“上诉不加刑”原则，就是以牺牲个别犯罪人员被轻判为代价的，轻就轻了，只要被告上诉，上诉法院决不能再改。我国就不同了，我们是“实事求是”，虽然不能在上诉程序中改，但可以在审判监督程序中改，这等于没有规定。为改一两个案子，给公民上诉权带来严重障碍，这种以个别情况冲击一般原则的司法观念实在应当冲破。

如果说上述误区尚且能够理解的话（因为我们受“类推”思想的影响实在是时间太长了，包括封建社会的“决事比”、“比附”等要有几千年的历史），那么“放纵犯罪”的极端做法却实在令人困惑。我们知道，我国刑法中规定的“罪刑法定”是从“法有明文规定——定罪处罚”和“法无明文规定——不定罪处罚”两个方面来规定的，这决不是简单的重复，而是从各自不同的方面强调和规定了我国“罪刑法定”的特别内容，决不等同于西方国家的“法无明文规定不为罪，法无明明文规定不处罚。”可以说，这也正是具有中国社会主义特色的“罪刑法定”的具体体现。与西方“罪刑法定”的重要区别就在于，西方强调的是“法无明文规定不定罪不处罚”一个方面；而我国强调的是“法有明文规定要定罪要处罚，法无明文规定不定罪不处罚”两个方面。

这显然是从中国的实际国情出发和考虑的，不仅与过去的一些基本法制原则相连接，而且充分体现了“有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求。我们说，这一具有中国特色的社会主义司法观念是不容忽视的，尤其是作为司法机关和司法人员，惩治犯罪是国家赋予我们的神圣职责，这一职责决不能轻易放弃。但就近几年的司法实践看，在“罪刑法定”原则的贯彻执行中，不是停滞不前就是走向“放纵犯罪”的另一个极端。如果说我们要在这一方面革新观念的话，那就是要冲破长期以来西方在“罪刑法定”观念上的限制与束缚。

也就是说，“罪刑法定”的全面内容不仅包括“法无明文规定不定罪不处罚”，而且还包括“法有明文规定要定罪要处罚”。只有这样，才能说是最全面和最完善的“罪刑法定”，也才能够真正体现刑法的正当性与公正性。当然要做到这一点，就需要在刑事司法实践活动中对法条关系、法律交叉关系等进行详细研究，甚至还要研究一些具体行为过程。因为有时从典型行为不能定罪的话，是否考虑能从其它层面上构成犯罪。如刑法第19 3条规定的贷款诈骗罪在法律上有个缺陷，即单位不构成贷款诈骗罪问题。有的人认为，既然主体不合格就放弃不定；也有人认为，可考虑追究直接责任人员及主要人员的刑事责任，按个人贷款诈骗罪定罪处罚。我们认为，这些做法都是不符合“罪刑法定”原则的。前一种意见放弃的太草率，尤其是对危害特别大的犯罪，轻易放过也不甚符合“罪刑法定”；后一种意见无法律根据，明知是单位贷款犯罪而按个人定罪处刑，从法律上也说不过去。我们认为，是否可以按合同诈骗来定罪量刑，一是因为贷款诈骗行为基本上采取的是虚拟合同的方式，二是合同诈骗罪有单位犯罪。从法理上讲，贷款诈骗行为如果采用虚拟合同是完全符合合同诈骗罪特征的，之所以贷款诈骗不追究合同诈骗罪的刑事责任，主要是因为合同诈骗罪可以被贷款诈骗罪所吸收。这样处理，我们认为完全符合“罪刑法定”。再如刑法第17条第2款明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆诈、投毒罪的，应当负刑事责任。”而刑法第236条第2款也规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”而最高人民法院又在司法解释中规定了强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。（注：见最高人民法院1997年12月9日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪的规定》。）这里的问题是：已满14周岁未满16周岁的人究竟对使用暴力、胁迫手段奸淫不满14周岁幼女的行为负不负刑事责任？有人认为不负法律责任，因为刑法第17条第2款没有列举奸淫幼女罪。这样带来的问题是，同样使用暴力胁迫，犯罪对象已满14周岁的倒追究刑事责任，而犯罪对象未满14周岁的虽然危害更为严重倒不追究刑事责任，显然刑法所反映的价值观念上出现了严重问题。另一种意见认为应当负刑事责任，但鉴于最高人民法院司法解释中的罪名规定和刑法第17条第2款的表述又无能为力。问题就出在：（1）“罪刑法定”是否指罪名法定？（2）刑法第17条第2款是列举的罪名还是行为性质？我们认为，所谓“法律明文规定”不能包括司法解释规定，否则就等于承认了扩张解释。也就是说，那些明显与刑法典相违背的司法解释内容不仅不能认为是“法律明文规定”，甚至应视为无效。这里就有一个对刑事司法解释运用的一个观念上的冲破问题。同样的问题还有刑法第239条规定的绑架罪中的杀人情节等。还如刑法第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪，传统观念和做法上一直以第三者介入干涉为前提，即将夫妻之间使用暴力干涉婚姻的行为不认定为本罪，如果情节严重构成伤害罪和虐待罪的按这些罪名处理，不构成的就没有办法。其实这也是不符合“罪刑法定”

基本精神的，因为夫妻之间使用暴力干涉婚姻自由完全符合本罪的构成要件与行为特征，法律上也未明文规定非要是第三者介入干涉。这完全是个观念问题，应当变革或冲破。

总之，罪刑法定基本原则在刑法中的确立在我国刑事立法上具有划时代的意义，它不仅是我国立法技术上的一次深刻革命，尤其应当是刑事立法与司法观念上的一场伟大变革。当然如今这场变革只能算作是一种起步或开始，而决非是该问题上的结束。这不仅仅表现在，没有相应的刑法观念上的变革，罪刑法定原则的贯彻执行是相当困难的，而且毫不客气地讲也是决不可能的。任何法律的更新实质上是一种观念上的更新，否则这种更新不是中途夭折就是最终失败。

作者：李晓明