农村土地承包经营权“转让”和“转包”的区别

发布日期：2011-11-25 作者：110网律师

理论：土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或者其他方式流转。转让是承包人的变更，原承包合同的内容不变，但原承包人退出承包关系由第三人继续向发包人履行承包合同。转包则是承包人将承包项目部分或全部发包给第三人，第三人依转包合同向转发包人承担权利义务，转发包人则仍作为原承包合同的承包人，向原发包人履行合同。在判别两类合同时，应看原承包合同的权利义务是继续由原承包人承担，还是已经实际转由第三人承担。
案例：甲与某村委会签订了承包养鱼池合同。承包期内，甲未经该村委会同意，将该鱼池转让给乙。协议约定：“一切承包鱼池费用由乙负责；甲鱼池现有设备完全由乙所有；如有特殊情况不能养殖，可由现承包人往下转包。”
该案中，甲与乙是转让还是转包合同呢？
本案中，甲与乙转让协议中虽有“转包”字样，但结合以上理论分析，实质上是甲将鱼池转让给乙。从法律上讲，由于甲的转让行为，已使其失去了根据原承包合同应享有的一切权利，原承包合同的权利义务主体已变更为乙。该转让未经村委会同意是否有效呢？从原则上讲，这种擅自转让是无效的。但村委会对此并未提出异议，并在乙经营过程中也未提出异议。从上述事实看，应当认定村委会默认了甲与乙的转让行为。

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