妨害公务案件实证分析

【出处】《国家检察官学院学报》2011年第3期
【摘要】妨害公务案件在北京呈多发趋势，在犯罪对象以及犯罪手段方面具有规律性。应当对妨害公务案件重新进行法律上的理解和把握：合同制的聘任人员和执法所需财物均能够成为妨害公务罪的犯罪对象；应通过立法在妨害公务罪的暴力、威胁方式之外增加其他方法，并将其他方法的限度纳入到考量范围之内。对于以自杀对执法人员进行威胁的，需要区分具体情况，只有在自杀所使用的手段威胁到执法人员人身、财产或公共安全的，才能认定为妨害公务罪。应当在立法上明确妨害公务罪的程度要求。
【关键词】妨害公务罪；犯罪对象；犯罪手段
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，北京市妨害公务案件量持续高发，妨害手段的暴力、威胁程度呈升级态势。但是，妨害公务罪的犯罪构成、刑罚适用等方面存在诸多争议，亟待对这类案件进行研究。本文以2007－2009年北京市妨害公务案件作为研究对象，分析妨害公务案件的发案特点，归纳诉讼属性，解决法律适用疑难问题，以期对北京市预防妨害公务犯罪案件，对检察机关妥善处理妨害公务犯罪和提高案件品质有所帮助，同时也为相关职能部门提高管理能力和水平提供参考。

　　一、当前北京妨害公务犯罪案件的概况

　　（一）妨害公务犯罪案件的发展态势

　　2007年至2009年，北京市各级检察机关共受理妨害公务案件1105件1574人。从总体上看，自2005年开始，北京市妨害公务案件呈持续高发趋势，至2008年虽然受案量有所减少，但从占全市刑事案件受案量的比重来看，达到了历年的最高值。2009年妨害公务案件受案量略有下降，但仍在高位上运行。具体情况如表1所示。

　　我们从2007－2009年全市妨害公务案件中隔号选取了50％的案件共计527件732人，其中2007年181件259人，2008年180件247人，2009年166件226人。经过逐案分析，发现妨害公务案件在主体、对象、手段等方面呈现如下特点：

　　1.警察为主要攻击目标，范围呈扩大化趋势

　　妨害派出所民警及刑侦支队、治安支队民警执行公务的案件有413件，占案件总数的78.37％。这类案件主要发生在民警处理治安案件的过程中，共有354件，占这类案件的85.71％；妨害交通支队民警执行公务的案件有72件，占案件总数的13.67％。除公安民警外，妨害公务犯罪对象范围还扩展到工商、城管等政府工作人员、法院执行人员，其中妨害工商、城管队员执行公务的案件有30件，占案件总数的5.69％；妨害法院执行工作的有8件；妨害其他政府工作人员执行公务的有4件，涉及水务局、烟草局、国土资源管理局、建设委员会等部门。

　　2.暴力行为突出，且程度呈升级态势，案件类型多样

　　第一，在以暴力方式妨害公务的案件中，针对执法人员人身的案件占相当比例，但也出现了仅针对执法财物实施的损害行为。527件案件中有513件属于暴力抗法案件，占案件总数的97.34％。尽管针对执法人员实施暴力行为占妨害公务案件的绝大多数，但也出现了行为人针对执法所需财物实施损毁行为的案件。

　　第二，暴力程度不断升级，出现了持刀（械）追打、开车冲撞、拖带执法人员等恶劣行为。527件案件中有59件系行为人持刀（械）扎伤、打伤执法人员的情形，占案件总数的11.2％；交通民警在检查酒后驾车、违章驾驶、查验驾驶证的过程中，被执法对象开车拖伤、撞伤的案件共27件，其中有1人被撞成轻伤，25人被撞成轻微伤。

　　第三，以威胁方式妨害公务的案件主要体现为持刀（械）阻拦执法，但也出现了以自残相威胁的情况。527件案件中有14件属于以威胁方式阻碍执法的案件，占案件总数的2.66％。执法对象采用持刀（械）方式针对执法人员的人身实施威胁的案件有9件，另外5件均为以自残方式阻碍执法人员执法的案件。

　　（二）当前妨害公务犯罪案件的处理惯性

　　在2007－2009年受理的1105件1574人妨害公务案件中，被依法提起公诉的为1051件1508人，占所有妨害公务案件受案量的95.11％，且三年来，提起公诉的比例逐年上升。作其他处理54件66人，其中不起诉处理22件27人，移送单位撤回31件38人[1]，不予受理2件2人[2]，作其他处理的案件数量及比例均呈下降趋势，且主要体现在相对不起诉案件及移送单位撤回案件。具体情况如表2所示。

　　我们对之前选取的527件妨害公务案件进行了逐案分析，发现妨害公务案件在处理情况上存在如下特点：

　　1.妨害公务案件在罪名认定上存在较大分歧

　　（1）罪与非罪。主要体现为对妨害公务罪的入罪标准掌握不一致。从调研的结果来看，对于使用暴力手段但未致执法人员身体损伤或者身体损伤未达轻微伤标准的，有45件案件以妨害公务罪提起公诉；有6件案件检察机关认为犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；有2件案件检察机关认为构成妨害公务罪，但犯罪情节轻微，作相对不起诉处理。

　　（2）此罪与彼罪。主要体现为对犯罪对象的范围缺乏统一性认识。我国刑法规定妨害公务罪中的执法主体为国家机关工作人员，相关司法解释将依照法律、行政法规规定执行公务的国有事业单位人员及在国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员也认可为执法主体，但在司法实践中，存在大量执法单位聘用的合同制人员如协警员、联防队员，上述人员在跟随国家机关工作人员执行公务的过程中遭到执法对象的攻击，绝大部分认定为妨害公务罪，少数案件认定为故意伤害罪。

　　（3）一罪与数罪。主要体现为行为人实施犯罪被发现后使用暴力抗拒抓捕的罪数确定。在调研中，共发现行为人实施犯罪行为过程中使用暴力手段抗拒抓捕的案件15件，检察机关对这类案件的罪数认定不一致，其中有11件案件检察机关认定为数罪，即将前犯罪行为与妨害公务罪进行并罚，涉及伪造事业单位印章罪1件、故意伤害罪1件、出售非法制造的发票罪1件、寻衅滋事罪8件。有4件案件被检察机关认定为一罪，即未将妨害公务行为单独定罪，涉及寻衅滋事罪3件、贩卖毒品罪1件。

　　2.对妨害公务案件酌定量刑情节的认识存在分歧

　　从案件的处理情况来看，赔偿成为重要的酌定量刑情节，赔偿数额从几百元至几万元不等，并且出现了1件致1名执法人员轻微伤、赔偿数额高达7万元的“天价赔偿”案件，部分法院判决明确将赔偿作为从轻处罚的量刑情节。除赔偿外，法院判决对其他酌定量刑情节未予详细描述。因此课题组通过问卷调研，分析了一线司法实务部门对妨害公务案件酌定量刑情节的认识。调研问卷共设计5个小问题，主要涉及醉酒、执法瑕疵、赔偿三个在妨害公务犯罪案件中存在的共性的酌定量刑因素，分别在检察机关侦查监督部门、起诉部门以及法院刑庭的工作人员中各随机抽取20人作为调研对象。从统计结果看，司法实务部门对妨害公务罪是否可以达成赔偿协议、是否存在执法瑕疵等问题没有统一认识。在量刑方面，对醉酒、赔偿及执法瑕疵是否应对量刑产生影响亦没有统一认识。

　　3.法院判处的刑罚普遍较轻，且缓刑适用率较高

　　在被提起公诉的732名被告人中，除7人被定罪免刑外，其余725名被告人依法被判单处罚金到有期徒刑不等的刑罚，最轻的被判单处罚金两千元，最重的被判处有期徒刑2年六个月。其中，被判处拘役的有179人；被判处有期徒刑一年以下（含一年）的有459人；被判处有期徒刑一年以上2年以下的（含2年）的有73人；被判处有期徒刑2年以上的有6人。可以看出，被判处一年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的被告人占总人数的89.2％。上述人员中，法院判决适用缓刑的有129人，占总人数的17.62％。

　　二、妨害公务案件法律适用疑难问题分析

　　（一）定罪疑难问题

　　1.确定罪与非罪的疑难问题

　　（1）对“依法执行职务”的认定[3]

　　根据刑法第277条规定，“依法执行职务或者履行职责”是本罪客观方面构成要件的要素之一。由此可见，公务的合法性是构成妨害公务罪不可或缺的重要要件和前提。但如何判断公务行为的合法性，成为问题的关键。

　　其一，执行者需具备抽象的和具体的授权。首先，公务人员需得到最广泛意义上的职务授权，即抽象授权。如前所述，越权行为不具有合法性，例如，交通管理机关的抽象权限为交通治理等公务活动，如果交通管理机关的工作人员参与税收征管或者市场经营管理等其他行政机关的公务活动，就不能认为具备了抽象的授权。另外，还要考察执法者是否具备从事该项执法活动的具体授权，如刑事侦查机关工作人员虽具备刑事案件侦查权，具备搜查犯罪嫌疑人住所的抽象授权，但工作人员在承办某一案件时，如果没有取得有效证件就对某一涉案地点进行搜查应视为“越权行为”，其公务就不具备合法性要求。

　　其二，执法内容须达到合法性要求。有学者认为，在考察执法内容合法性时，主要考量目的、权益和是否公平、合理：首先要看公务活动是否出于正当的目的，不是为了某个小团体或者个别人的利益；其次要看是否损害国家、集体、个人的合法权益，体现公务活动的正当性；再次要看公务行为是否一视同仁，公平、合理。在司法实践中，曾出现个别地方政府为了区域经济发展需要，不注意保护公民个人利益，利用国家机器对公民使用中的土地进行看似“合法”的强制拆迁，例如，以征用为名强制拆迁公民租赁未到期的厂房而不给予相应赔偿，在拆迁过程中遭遇公民抵抗，导致暴力抗法事件的发生。这种损害公民个人利益的执法行为本身就是不合法的。

　　其三，执法形式需符合法定要求。判断公务行为是否合法需要从两个方面入手：一是执法者是否明示，即执行公务人员在初见被执行者时需第一时间明示自己的执法人员身份；二是执法者按照公务要求的法定程序开展执法活动。不能认为，公务人员没有违反禁止性规定即是合法，要从平衡保障国家权力和公民权益的角度出发，从严把握适法性的原则，只要公务人员违反程序性要件，即为不符合合法性要求。

　　（2）自杀行为是否属于妨害公务罪中的“威胁”手段[4]

　　近几年，在拆、动迁过程中时常出现以自杀相威胁抗拒执法的情况，以自杀相威胁是否属于妨害公务罪中的“胁迫”，是学界及司法实务部门争论的焦点。对于“威胁”的理解，学者意见不一。如有学者认为是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的，以恶害相通告，迫使国家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。还有学者对威胁的概念做了更详尽的解释，认为威胁一般是以侵犯人身、毁坏财产、破坏名誉等相胁迫，即以将要加以恶害相通告，对国家机关工作人员或红十字会工作人员实行精神强制，意图使其心理上产生一种恐惧感，从而达到阻碍其依法执行职务、履行职责的目的。

　　从上述观点可以看出，学界对于威胁的理解较为宽泛，只要威胁的行为或内容使执法人员内心产生了恐惧而迫使执法人员停止执行公务即可。但对于自残、自杀等针对行为人自身的损害行为能否作为“威胁”的手段，从不同角度出发，有截然不同的结论。如果站在国家本位主义的立场，公务人员在执行公务时，遭遇行为人实施的自杀、自伤、自残行为，公务人员必然会因之停止或者改变正常的公务行为计划，本应实现的各项公务活动将难以实现，国家正常社会管理职权将被侵害。但如果从保障公民个人权益的角度出发，行为人实施自杀、自伤、自残行为，并不对公务人员的人身和财产具有侵害性，也不会造成公务人员心理上的恐惧，公务人员可根据具体情况制止行为人自杀、自伤、自残或者提供相应救助措施。如果自杀、自伤、自残行为被认为是妨害公务罪中的“威胁”，那么只要行为人在公务人员执行公务时自杀均可以按照妨害公务罪定罪，这无疑是刑法扩大化适用的错误示范。

　　虽然基于各国价值观念的不同，对这一问题有不同的处理方式，西方国家对此争议也颇大，但从我国的实际情况出发，将“以自杀相威胁”的行为认定为妨害公务罪的威胁，不符合罪刑法定的原则；且自杀、自伤、自残行为本身就是行政机关应当予以妥善处置的情形之一，公务人员也不是因为此行为产生畏惧而停止执行公务，该行为不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性；从理性主义刑罚功能出发，也不应将“以自杀相威胁”认定为妨害公务罪的威胁。因此，自杀、自伤、自残行为不能认定为妨害公务罪中的“威胁”。需要注意的是，司法实践中，案件情势纷繁复杂，如果行为人实施自杀、自伤、自残行为是为了达到某种其他目的，如在公众场所煽动其他人员采用非法手段阻碍公务活动，或者以爆炸等破坏性的手段自杀，其手段行为直接危及公务人员人身及财产安全的，此时，以自杀、自伤、自残行为相威胁的，就可按照妨害公务罪处理。

　　（3）如何界定妨害公务罪行为手段中“暴力、威胁”的程度

　　在刑法第277条前三款规定中，均将“暴力、威胁”方法作为妨害公务罪的客观构成要件，但法律、司法解释没有对“暴力、威胁”的程度作明确规定。在司法实践中，检察机关对妨害公务罪中“暴力、威胁”程度的理解不统一，加上有些执法理念认识上的偏差甚至人为的情感因素，不少案件出现罪与非罪的争论，成为困扰司法实务部门的一个亟待解决的难题。[5]

　　刑法学界对妨害公务罪的“暴力、威胁”程度存有抽象危险犯说、具体危险犯说及实害犯说的争论。抽象危险犯说认为，“对执行公务有所妨害始为足以”，“并不以现实妨害公务员执行职务为必要”；具体危险犯说认为，妨害公务罪中暴力、威胁的强度，与执行公务的性质、样态等存在某种关系，需达到使公务人员不能适当地执行职务，或显有困难的程度，造成执行职务困难的现实可能性，才成立本罪；实害犯说认为，妨害公务罪中的暴力、胁迫需达到使公务人员不能执行或放弃执行公务，或者违背其职责和意愿实施依法不应当实施的行为之程度。[6]

　　抽象危险犯说只要求“暴力、威胁”行为有阻碍公务人员依法执行职务、履行职责之虞即可，不以其职务、职责因暴力、威胁而不能执行为必要。[7] 这一学说不利于保护公民权益，可能会造成部分执法者滥用职权的情形发生，造成轻微阻碍行为被纳入到刑事诉讼体系。实害犯说要求行为人实施的暴力、胁迫程度要达到公务人员不能执行或者放弃执行的程度，不利于保护公务活动的执行，也是不可取的。故此，应当坚持具体危险的程度要求，这样一方面可以更好地保护国家社会管理功能的实现，维护公务活动顺利进行；另一方面，也可以基于刑法立法目的以及第13条但书规定排除轻微妨害公务行为，例如对一般公务人员的推搡行为，避免造成公民人身权益受损。在司法操作层面，需综合考虑违法情节及主观恶性程度，在刑法第277条犯罪构成的框架下，全面考量行为人的行为是否构成犯罪，且应当考虑对妨害公务案件中“暴力”、“威胁”的程度要求作一原则规定。

　　2.确定此罪与彼罪的疑难问题

　　（1）国家机关中的合同制聘用人员能否成为妨害公务罪的犯罪对象

　　除各级人大代表和红十字会工作人员外，刑法第277条将妨害公务罪的侵犯对象限定在“国家机关工作人员”范围内；但司法实践中出现了大量公安机关雇佣的协警员、联防队员在随同公安民警执行公务的过程中被侵害的案件，这部分人员能否认定为“国家机关工作人员”直接影响到对妨害公务案件此罪与彼罪的认定。[8] 理论界对此有两种不同的意见：肯定说认为妨害公务罪被规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中，其犯罪客体为国家机关、人民代表大会和红十字会的公务活动，因此，犯罪侵害对象的本质并不在于是否具备国家机关工作人员等四类人员的身份，而更关注于其从事的公务活动。也就是说，只要是公务行为，就具备了法律保护的条件，至于执行人员是何身份并不影响公务活动的内容。[9] 而否定说认为刑法及相关司法解释将妨害公务罪侵害的对象严格限定在国家机关工作人员、依照法律、行政法规规定执行公务的国有事业单位人员以及国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员。根据罪刑法定原则，其他人员不能成为妨害公务罪的犯罪对象，针对上述人员实施的侵害行为不能认定为妨害公务罪。

　　否定说以罪刑法定原则为由，引用最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》，将国家机关中的合同制聘用人员排除在妨害公务罪的犯罪对象之外，实际上从该司法解释来看，仅是将一部分不具有国家机关人员编制的人员——依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的国有事业单位人员以及国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员纳入到妨害公务罪的犯罪对象中，但这一规定并不意味着否认其他身份的人员成为执法主体，因此将合同制聘任制人员纳入执法主体也并不违反罪刑法定原则。

　　因此，在国家机关中从事公务的合同制聘用人员可以成为妨害公务罪的犯罪对象。首先，妨害公务罪的刑罚可罚性表现在对执行公务的人员实施的暴力、胁迫行为致使国家对社会管理活动不能正常进行。妨害公务犯罪之所以区别于侵害自然人人身犯罪的关键，正是因其阻碍了国家机关工作人员正常履行职务。因此，不论从事公务的权利是如何取得的，只要是合法的，就不能改变其从事公务的性质，否则，不仅与刑事立法设立本罪的基本精神相矛盾，还与我国刑法类罪划分基本原则相悖。其次，刑法第93条第1款规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，即我们通常所说的国家机关工作人员。直观地按照规范用语，国家机关工作人员的特征应当包括：第一，必须在国家机关中工作。这一特征要求单位性质，但并不要求机关编制，在某一单位工作同其是否具有特定编制并没有必然联系；第二，必须是从事公务的人员。此后的一系列司法解释也遵循了这一原则，如2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。该解释虽然是对“渎职罪主体”的解释，但刑法渎职罪中全部使用了“国家机关工作人员”的概念，因此上述立法解释也可以认为是针对“国家机关工作人员”的解释。该解释将不具有国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员纳入到国家机关工作人员的范围中，也体现出刑法及司法解释在认定国家机关工作人员时轻身份、重公务的实质。最后，从司法实践方面讲，现实中确实出现了大量聘用制人员在执法一线的情况，如果妨害受委托从事公务的人执行公务不构成妨害公务罪，从社会效果来看，不利于保障国家机关管理活动的正常进行。

　　（2）执行公务所需财物能否成为妨害公务罪的犯罪对象[10]

　　根据刑法第277条的规定，妨害公务罪的犯罪对象没有关于“物”的规定，因此对执行公务所需财物实施损毁的行为可否构成妨害公务罪，也影响对案件性质的认定，对此学界有两种不同观点，一是肯定说，认为妨害公务罪的侵害对象既包括具体人，也包括具体物。因为刑法第277条第4款规定的是“国家安全机关、公安机关”，因此当“国家安全机关、公安机关”作为侵害对象时，其具体内容既可以包括国家安全机关、公安机关中的人员，也可以是指国家安全机关、公安机关办公设施、专用车辆等以实物表现出来的内容。[11]二是否定说，认为本罪的犯罪对象不包括具体物，仅包括正依法执行职务的国家机关工作人员（包括人大代表、红十字会工作人员等）。(12)

　　我们认为，“财物”可以成为妨害公务罪的行为对象，即便行为人只针对“财物”而没有针对国家机关工作人员的人身实施侵害，只要足以阻碍正常的公务活动就可以认定为妨害公务行为。这主要是基于妨害公务犯罪的实质。如前所述，妨害公务罪的立法目的是维护国家对社会管理秩序的正常进行，其实质是对公务活动的保护，不管行为人暴力、胁迫方法的指向对象是什么，只要在客观方面通过实施行为阻碍了公务行为，即阻碍了国家机关工作人员、各级人大代表、红十字会工作人员在执行公务活动中发挥作用，就可以认定为妨害公务性质。正如学者所言：“合理确定妨害公务罪的对象，应当自刑法对公务活动的保护的实质立场进行。刑法设立妨害公务罪，本质上主要是保护国家公务活动的正常进行，而并非是主要保护公务人员的人身……不管行为人采用暴力、威胁方法指向的对象是什么，只要他在客观上通过对行为要阻碍的公务行为的主体即公务人员发挥作用，从而阻碍了国家公务活动的正常进行，就可以构成妨害公务罪。”[13]除了妨害公务罪的立法本质，《治安管理处罚法》的相关规定也可以佐证笔者的观点。该法第50条规定的妨害社会管理的行为中包括阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行以及强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区。同时，该法第2条规定，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。结合两条规定，可以得出针对执法财物如消防车、救护车、警车等车辆实施的损毁、拦阻等行为，阻碍执法人员执行公务的，可构成妨害公务罪。

　　3.对犯罪被发现后暴力抗拒抓捕行为的罪数认定

　　基于犯罪构成标准说，暴力拒捕行为是否构成妨害公务罪，不应一概而论，要视具体案情，充分考量被告人主观方面和客观行为，判断是否按处断的一罪——牵连犯认定。第一，要考察行为人是否出于同一犯罪目的，如果犯罪目的被割裂开，出现两个或者两个以上的目的，则不属于处断的一罪。第二，要考察行为人是否实施了数个行为，而且行为之间存在着手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。例如，被告人伪造一国家机关印章，两年后，该人无意翻出这一公章，并利用这一公章实施了一诈骗行为，被告人主观方面就不是同一犯罪目的的延续，伪造公章行为与诈骗行为之间也就不存在手段与目的、原因与结果的关联，就不能以牵连犯认定。

　　具体到妨害公务犯罪而言，在判断暴力拒捕行为是否单独构成妨害公务罪时，应首先考察抓捕行为是否是在被告人实施前犯罪行为当时延续的紧密抓捕行为，如果是，就要考察行为人是否突破了为了逃匿而实施的本能的抵抗行为，如果行为人只是在遭遇抓捕时为逃窜而反抗，就应视为前行为的延续，按牵连犯的原则处理；如果行为人的反抗行为已非仅为逃匿而实施了暴力对抗行为，且非刑法13条但书条款规定的情形，就应单独追究妨害公务罪，数罪并罚。如果抓捕活动并非在前罪行为实施过程中延续出来的紧密抓捕行为，且使用暴力、威胁方法对抗抓捕活动，达到一定社会危害后果，则应在行为人到案后，按照对前罪与妨害公务罪进行数罪并罚的原则处理。

　　（二）量刑疑难问题

　　1.行为人的人身危险性情节

　　（1）“醉酒”能否作为从轻处罚的量刑情节

　　在前期调研过程中，我们发现近40％的行为人系酒后妨害公务，虽然没有因行为人酒后记不清自己当时的妨害公务行为而进行无罪处理的案件，但在审查此类案件中，司法实务部门对是否应对醉酒的人酌情从轻认定，存有分歧。有部分人认为行为人案发时处于醉酒状态，对自己的行为无法做出正常的判断和控制，遇有人上前阻止自己，出现抵触情绪和行为，属一般人认知的正常范围，其主观恶性不深，可以酌情从轻处理。而有些人认为，行为人使自己处于醉酒状态，做出侵害社会公益的滋事行为，已经说明该人在主观方面对其行为的放任，行为人对自己处于醉酒状态本身就存有过失，因此不能因行为人案发时处于醉酒状态，对其酌情从轻处理。

　　我们认为，犯罪动机是体现犯罪人主观恶性程度的心理因素，是一种特殊内容的动机，是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。[14]犯罪动机回答了行为人基于何种心理实施的犯罪，可以反映出行为人再犯的可能性以及改造的难易程度，直接体现犯罪主体的人身危险性，因此，应当作为酌定量刑情节考量因素。

　　因民警制止行为人酒后滋事引起的妨害公务案件中，多数行为人属于复杂性醉酒(15)，因外部刺激，比如说民警对其滋事行为实施的劝阻、管制、抓捕，产生抵触情绪，进而实施暴力抗拒行为，是典型的激情犯。激情犯由于激情爆发而丧失理智，一旦事发，便后悔不迭，相对的人身危险性也较低。当然，对于激情犯也不能一概而论，还要考查行为人主观方面是否具有反社会性。比如说，同为酒后滋事引起的妨害公务，一个经常酗酒曾经被处以同类处罚的行为人，与一个偶有醉酒后失常的行为人的犯罪主观恶性是不同的。前者的主观恶性明显比后者重。根据刑法规定，醉酒的人应负刑事责任，因此醉酒的人实施妨害公务行为，应按照妨害公务罪定罪处罚。在定罪后的量刑阶段，醉酒本身也不能成为酌定量刑情节，不能在司法文书中，将“醉酒”直接引用为从轻或者从重的理由，而应综合考虑犯罪动机和行为人的一贯表现，来判断行为人的主观恶性，确定是否应予以从轻或者从重处罚。

　　（2）执法瑕疵能否作为从轻处罚的量刑情节

　　在调研过程中，发现4件执法人员在执行公务过程中存在执法瑕疵的案件，涉及辱骂执法对象，用手指执法对象禁止其辩解等情况。[15]虽然从案件中反映出的执法瑕疵情况不多，但通过调查问卷可以看出，在执法具备合法性的大前提下，执法过程中出现执法不当情形的，是否影响量刑、如何影响量刑是争议的焦点。一部分司法人员认为执法瑕疵对量刑不产生影响，一部分司法人员认为在执法人员存在执法瑕疵的情况下，可以对被告人从轻处罚。

　　虽很难对执法瑕疵下一准确定义，但大体可以概括为，在公务执法权限范围内的执法不规范行为，主要体现在执法手段及执法态度上。对于何种行为才是执法不当行为，如何判断执法是否存在不当等，应由裁判者根据案件具体情节，予以综合评价。在存在执法瑕疵的情况下，行为人有时是被不当的执法行为刺激才实施的犯罪。因此，在不存在执法瑕疵的情形下，行为人再犯同类罪的可能就会减小，反映出其人身危险性就较小，因此执法瑕疵可以作为酌定从轻的量刑情节之一。需要注意的是，并非所有不当行为都能影响对行为人主观方面的评价，其中不包括执法人员执法过程中的过失行为。比如，执法人员在决定书中出现笔误，将不具有实质意义的部分内容写错，遭遇被执法人员拒不执行，并以暴力、威胁行为阻碍执法活动，在量刑阶段就不宜因执法人员书写的笔误对被执法对象作出酌情从轻处罚。只有执法不当行为与行为人犯罪有着紧密的因果关系时，方使裁判者降低对行为人的主观恶性评价，作出酌情从轻的处理。

　　2.赔偿能否作为从轻处罚的量刑情节(17)

　　一种观点认为，在妨害公务案件中，没有实际的被害人，不存在行为人针对被侵害主体的赔偿关系，赔偿无从谈起，进而行为人就不能因此获得从轻量刑。另外一种观点认为，在妨害公务案件中，执法主体人身或者财产遭受到侵害者的侵害，在刑事诉讼过程中，执法主体理应成为诉讼的被害人，可以接受行为人的赔偿，行为人也理应因此而获得从轻的评价。

　　我们认为，第二种认识在刑法理论上存有重大误区，即错误地理解了刑法理论中被害人的概念。从实体与程序相结合的方式对被害人加以定义：“刑事诉讼中的被害人，广义而言，是指自身合法权益遭受犯罪行为直接侵害并有权在刑事诉讼中执行控告职能的当事人；狭义而言，被害人仅指公诉案件的当事人。”[18]妨害公务罪被规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，其侵犯的客体并非执行公务人员的人身或者财产权益，而是国家机关、人民代表大会和红十字会的公务活动。虽然国家行为必然需要借助于自然人或者机构组织来加以具体实现，但公务人员仍是国家拟制利益集合体的组成部分，相对于自然人而言，公务人员并不能自主代表国家对相关权益进行处分。有学者将这一关系形象地描述为主人与仆人的关系，虽然具体事宜是由仆人办理的，但最终需要承担责任或者可以处分权益的仍然是主人。比如，当发生刑讯逼供的情况时，作为公务人员的警察的个人行为因与国家权力的联系而使得国家对此负有了责任。在这一意义上，当国家的代理人代表国家权力侵犯了其他公民、法人的合法利益的时候，国家就需要进行赔偿，而不是由警察本人进行赔偿。同理可证，如果公务活动被阻碍，受损失的是国家权益，而不是具体执行公务活动的公务人员，有权选择是否追究责任的是国家，而不是具体的公务人员。也就是说，因公务人员在妨害公务罪中不具备处权能力，不是本罪诉讼中的当事人，更不是被害人。公务人员不能因在执行公务过程中遭受身体伤害，就在刑事诉讼过程中收取被告人的经济补偿，更不能在收取财物后表示或者出具不予追究被告人刑事责任的证明。因当事双方在刑事诉讼中的地位不对等，公务人员并不是相对于犯罪人的被害人，双方不具有刑事和解的基础，公务人员也不具备收取对方财物的依据。因此，应当对妨害公务案件公务人员及所在单位接受被告人赔偿这一行为作禁止性规定，在妨害公务案件中执法人员也不能就其所受到的人身或财产损失提起附带民事诉讼。

　　三、妨害公务案件的法律适用意见

　　基于上述对妨害公务案件在法律适用中存在的疑难问题的分析，我们提出妨害公务案件的法律适用意见，以提高检察机关打击妨害公务犯罪案件的力度和精度，在保障公务活动顺利进行的同时也能在最大程度上保障公民的合法权益不受侵犯。

　　明确妨害公务罪的犯罪对象。如前所述，妨害公务罪的立法目的在于维护国家对社会管理秩序的正常进行，因此合同制的聘任人员和执法所需财物均能够成为妨害公务罪的犯罪对象，只要针对上述人员或财物实施的行为阻碍了合法的公务活动。在犯罪对象为合同制聘任人员的情况下，应以其是否从事公务活动这一事实来判断其是否属于“国家机关工作人员”。由于公务活动必须具有合法性，即必须在国家赋予的管理权限内及法律规定的权限内行使，而超越职权、滥用职权违背公务活动的适法性要求，不应视为公务活动。此外，合同制聘任人员的执法权限问题在相关的法律规定上仍不够清晰、明确，因此应当对合同制聘任人员的执法权限做一明确的规定。

　　明确妨害公务罪“暴力、威胁”的手段。（1）暴力，应是指侵犯公务人员自由权、健康权直至生命权的施加于公务人员本人或他人的人身或其物品的强力打击或者强制行为，从其外延看，则应包括损毁公务人员的财物，捆绑、拘禁、殴打、伤害乃至杀害等一系列程度不同的侵犯人身的行为。[19]通过上述暴力概念并未包含无形力。暴力本身的基本特征为有形性和强制性，若将暴力的外延进一步扩大，将无形力涵盖其中，不仅超出了暴力的应有之意，同时于行为人不利，欠缺法理依据。[20]在现实中，行为人为了抗拒执法，可能不会针对执法人员或其财物实施直接的暴力或威胁行为，而是为了阻碍执法设置一些人为的障碍，如在执法人员的必经道路上铺设障碍。显然以上情形不能被暴力、威胁方式所解释，但客观上却足以阻碍公务人员的执法行为，对这种非暴力、威胁的行为应予以刑法评价，因此应通过立法在妨害公务罪的暴力、威胁方式之外增加其他方法，并将其他方法的限度纳入到考量范围之内。（2）威胁，妨害公务犯罪中的威胁手段无论在行为内容上还是方式上均较为宽泛，在内容上既可以对执行公务人员以杀害、伤害相威胁，也可以揭发、张扬执行公务人员的隐私，破坏其名誉相要挟，同时还可以毁坏执行公务人员的财物相威胁；从威胁的方式看，可以明示也可以暗示，既可以口头表示也可以书面明示，总之其意图是使执行公务的人员心理上产生恐惧，阻碍执法过程。但对于以自杀对执法人员进行威胁的，需要区分具体情况，只有在自杀所使用的手段威胁到执法人员人身、财产或公共安全的，才能认定为妨害公务罪。

　　明确妨害公务行为的程度要求。针对妨害公务犯罪中暴力、威胁的程度，我们赞成具体危险说的观点。具体危险说中的具体危险结果是指危害行为在特定地点或对待特定对象实行，是否足以使法定特定危险状态发生，或者是否引起危险状态，还需要根据具体案情对危险状态的存在依法做出肯定的判断。通过比较分析妨害公务罪客观方面的内涵，结合对我市近三年来妨害公务案件的综合分析以及借鉴其他省市现有规定，我们认为针对暴力、威胁及其他方法的程度下限可以做出如下规定：（1）使用暴力手段致公务人员轻微伤、轻伤后果的。对于造成重伤、死亡的，应以故意伤害或者故意杀人罪追诉。（2）使用暴力手段虽未造成公务人员轻微伤以上后果，但手段恶劣或以侵犯人身、毁坏财产、破坏名誉、揭露隐私等言语相威胁，阻碍公务人员执行公务，引起群众围观、交通阻塞，造成现场公共秩序严重混乱的，同时构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。（3）故意毁灭或者损坏公务人员执行公务过程中使用的专用车辆以及必要装备，造成经济损失2000元以上的；同时构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。（4）使用凶器或以凶器相威胁，阻碍公务人员执行公务的。（5）使用机动车强行拖拽、冲撞公务人员的。

　　明确暴力抗拒抓捕的罪数认定。暴力抗拒抓捕行为不能一律以妨害公务罪单独定罪，应结合案件具体情况，进行综合比较，方能得出正确的结论。若行为人遭遇抓捕时只是进行了本能的反抗，就应视为前行为的延续，按牵连犯的原则处理；如果行为人的反抗行为已经阻碍了正在执行的公务活动，且造成了一定的实害结果，就应单独追究妨害公务罪，若前行为已构成犯罪，则应数罪并罚。同时，刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。该条是关于转化型抢劫行为的规定，其中抗拒抓捕行为与妨害公务犯罪中以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，有一定的交叉之处，但其区别是，转化型抢劫罪明确规定了前行为的犯罪行为类型，即行为人实施了盗窃、诈骗、抢劫行为，这也意味着在判断暴力抗拒抓捕行为能否单独认定妨害公务罪时，应首先明确行为人的前行为非盗窃、诈骗、抢夺行为，否则应纳入转化型抢劫行为进行评价。

　　基于以上分析，我们认为，除刑法第269条规定外，实施其他犯罪行为时以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，符合妨害公务罪犯罪构成的，应当以妨害公务罪与构成的其他犯罪数罪并罚。




【作者简介】
王新环，北京市人民检察院公诉一处处长；朱克非，北京市人民检察院公诉一处助理检察员；张京晶，北京市丰台区人民检察院批捕处助理检察员。


【注释】
[1] 该处为二人共同犯罪案件，一人作相对不起诉处理，一人做移送单位撤回处理，因此案件数量重复计算。
[2] 2件案件均为犯罪嫌疑人脱保不予受理的情况。
[3] 2008年1月12日16时许，房山交通支队执勤民警晋某驾驶警车行驶至房山区青龙镇沙窝村路西土道，拦下一辆十轮货车（京G48463）。根据目测，晋某认为大货车超载，便将该车的临时牌照和司机祝某的驾驶执照查扣，并要求其到治超站过磅。其后司机祝某驾车离开，并电话告知货车所有人程某。程某得知此事后，驾车赶到沙窝村并将晋某警车拦下，以自己的十轮车在土道上行使，民警无权查扣车辆为由与民警理论。晋某打电话向支队询问，程某将民警晋某电话抢下，后程某与晋某发生撕扯，在撕扯过程中致晋某面部皮肤挫伤，左眼睑皮肤擦伤，右手拇指裂伤，经鉴定为轻微伤。检察机关认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》中“道路”定义：“道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”从本案情况看，现场勘验示意图以及被害人晋某自己的陈述均能够证实，在其查扣大货车时，大货车所在的位置在大石河河滩处的坦克训练道上，这条路是一条由于长期碾压形成的土路，明显不属于道路交通安全法中所规定的道路的范围。根据公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第2条的规定，交通警察依法执行职务的范围限于道路交通安全，而本案中，大货车并非在道路上行驶，即便其有可能会驶上公路，那么在其没有驶入公路之前，对其进行交通处罚也是没有法律依据的。因此，民警属于越权执法，根据行政法上“越权无效”的原则，其行为不再具有合法性。因此，程某阻碍一非法执法的行为，不构成妨害公务罪。最终，检察机关认为，犯罪嫌疑人程某的行为不构成犯罪，建议公安机关将案件撤回移送审查起诉。
[4] 2009年4月9日10时许，在西城区钟声胡同33号门前，赵某因民警发现其涉嫌吸毒准备对其审查，该人则以打破玻璃瓶试图自残的方式抗拒民警王刚及保安员王进举的抓捕，在民警对其人身进行控制时，该人手持碎玻璃片将民警王刚、王进举的手部划伤，经法医鉴定均为轻微伤，后被抓获。最终，法院认定赵某犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。
[5] 2007年4月12日20时许，徐某在西城区黄寺大街一家饭馆与同事喝酒后，在醉酒状态下打车回暂住地休息，因喝酒过多找不到身上的钱包，无法支付出租车费与出租司机发生争吵，司机报警后，德外派出所的民警将徐某和出租司机带回德外派出所解决问题。由于徐某认为自己的行为不该到派出所，就在派出所大厅吵嚷。正在值班的副所长刘某听到后，上前对徐某表明身份并进行询问，徐某随即对刘某进行殴打，致其左面颊软组织损伤，经法医鉴定为轻微伤。检察机关认为徐某犯罪情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，对徐某作法定不起诉处理。再如：2009年2月12日11时许，张某驾驶白色昌河牌汽车（京JV5206）在赵公口长途站北门路口非法揽客。北京市公安局公交分局宋家庄站派出所民警李某向其出示工作证件对其进行传唤时，该人拒不配合民警工作，对李某进行殴打，致其身体多处软组织挫伤，但经法医鉴定不构成轻微伤。最终，法院判决张某犯妨害公务罪，判处拘役四个月。
[6] 王作富：《中国刑法研究》[M]，中国人民大学出版社1988年版，第647页。
[7] 任晓静、雷华：《妨害公务罪“暴力、威胁”程度的思考》[J]，《湖南财经高等专科学校学报》2008年第2期。
[8] 张某长期在北京从事无照经营活动。2009年1月30日12时许，张某因在朝阳区国家体育场与国家游泳馆中间广场的东南角无照承揽照相业务被奥林匹克公园分队协管员带上执法车等待处罚。其他无照商贩将执法车围住，并将城管队员陈某架走。被告人张某为了逃避处罚，欲下车将携带的照相机、打印机等物品交给执法车外的其他无照商贩，在协管员进行阻拦时，张某掏出随身携带的水果刀刺扎协管员刘某胸部，致刘某开放性血气胸，经法医鉴定为轻伤。检察机关认为，被害人刘某不具有妨害公务罪规定的执法主体身份，对行为人应当以故意伤害罪追究刑事责任。后该案于2009年5月6日以张某犯故意伤害罪向朝阳区人民法院提起公诉。法院以张某犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月。
[9] 郭立新、杨迎泽：《刑法分则适用疑难问题解》[M]，中国检察出版社2001年版，第237页。
[10] 杨某于2006年11月20日8时许同本单位职工四十余人到怀柔区政府门前上访，并打出横幅。值勤民警和保安员上前劝阻时，杨某不听民警劝阻，并登上执勤警车顶部，谩骂民警，踩踏警车并将车顶警灯踢坏。经鉴定，警车受损部分共价值人民币1060元。法院以妨害公务罪判处杨某拘役6个月、缓刑一年。
[11]孟庆华：《妨害社会管理秩序罪重点疑点难点问题判解研究》[M]，人民法院出版社2005年版，第8页。
[12]周振想、李汝川：《刑法各论》[M]，当代世界出版社2000年版，第240页。
[13]赵秉志：《海峡两岸刑法各论比较研究》[M]，中国人民大学出版社2001年版，第278页。
[14]马克昌：《犯罪通论》[M]，武汉大学出版社1999年版，第383页。
[15]复杂性醉酒是介于生理性醉酒和病理性醉酒之间的一种复杂现象，该类醉酒者对自己行为的辨认和控制能力有所减弱又没有达到完全丧失。陈敬明：《关于醉酒人的刑事责任能力问题的研究》[J]，《法制与社会》2008年第2期。
[16]延某、马某系亲戚关系，马某在房山区良乡镇拱辰街道开了一家名为“顶顶香”的饺子馆，延某为该饺子馆的负责人。2008年6月25日15时许，房山区创建国家卫生区办公室、区工商分局、区卫生监督所、拱辰街道办事处社会管理办公室等执法单位进行联合执法，当联合执法组对“顶顶香”饺子馆检查时，发现该饺子馆无照经营，遂对店内的营业物品进行暂扣。延某、马某二人上前对执法人员进行阻挠。在争抢煤气罐的过程中，延某、马某与执法人员发生冲突，延某、马某对执法人员有殴打、抓挠等行为，但经鉴定未达轻微伤标准。延、马二人的供述及证人证言证实执法人员在执法过程中对延、马二人有推搡行为。最终，检察机关对延某、马某作相对不起诉处理。
[17]2008年3月24日23时许，许某、蒙某在丰台区南四环旧宫出口处，因交通民警对二人乘坐的银灰色夏利轿车司机王某依法检查，许某、蒙某对民警进行辱骂、撕扯，期间许某用拳头将民警张×福前胸及右臂打伤，蒙某将民警张×凯胸部及手腕部打伤，经法医鉴定均为轻微伤。案发后，许某、蒙某的家属与民警张×凯、张×福达成“和解协议”，二人家属向张×凯、张×福各赔偿人民币3万元，张×凯、张×福表示不追究许某、蒙某的刑事责任。后该案做相对不起诉处理，在不起诉书中明确写明“鉴于被不起诉人蒙某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，且积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款之规定，本院决定对蒙某不起诉。”
[18]杨正万：《论被害人诉讼地位的理论基础》[J]，《中国法学》2002年第4期。
[19]赵秉志：《扰乱公共秩序罪》[M]，中国人民公安大学出版社2003年，第42页。
[20]李希慧、黄洪波：《妨害公务罪的立法缺陷及完善》[J]，《法学》2006年第6期。