我国刑事辩护制度之比较研究

摘 要
通过侦察阶段、起诉阶段、审判阶段的比较，得出：
一、当事人主义诉讼模式赋予被告人及其律师以充分的诉讼权利，实行裁量主义和起诉变更主义，奉行“沉默的法官，消极的当事人”。
二、职权主义诉讼模式下，辩护方没有对等的诉讼权利，实行起诉法定主义和起诉，强制主义奉行“主动的法官，消极的当事人”。
三、混合主义下的辩护方享有一定的侦察权，实行起诉便宜主义，审判程序实行抗辩方式。
我国现行刑事诉讼结构由传统的职权主义变为职权主义为主大量吸收当事人主义的一种由“打”向“既打又保”发展的新格局，建议建立一种“打击、保护、经济”的新模式，并提出完善制度的建议。

关键词：辩护 诉讼模式 当事人主义 职权主义 混合主义

辩护制度起源于奴隶制的古罗马共和国时期。公元前3-1世纪，古罗马社会上出现了专门为参与诉讼的当事人提供法律帮助的“保护人”，“保护人”的职责是：为保护人进行诉讼代理活动，在法庭上为被告人发言，反驳控诉。后来逐步发展为“辩护士”。到帝政后期，法律明文规定：律师除必须具有行为能力、男性品行外，还必须受过五年法律教育；可以收费，并规定限额，但在约定之外不得巧立名目收费，违者受开除处分。从此律师这一职业成了高尚的自由职业。
近代辩护制度，特别是律师辩护制度，是欧美资产阶级民主革命的产物。1679年《英国人身保护法》明确规定了诉讼中的辩护原则。1808年《法国刑事诉讼法》规定了诉讼中的辩护原则和律师辩护制度。
近代辩护制度引入中国是在20世纪初。1906年初编成的《大清刑事民事诉讼法》中，规定了刑事诉讼实行辩护的有关内容。我国1996年刑事诉讼法引进了对抗制的审判模式，试图使我国刑事诉讼法制度更加民主，符合刑事诉讼的现代化要求。但是，从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的结果。实践中还曾出现过湖南岳阳律师协会号召全行业对刑事案件集体“罢辩”的事件。注①我国辩护制度的缺陷已经成为制约我国刑事诉讼现代化、民主化的瓶颈。
一、刑事诉讼模式
（一）在展开比较分析之前，有必要对诉讼模式做一简单介绍。刑事诉讼模式，又称刑事诉讼形式、结构、构造。不同学者对其进行了不同的界定。如“刑事诉讼结构是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系格式注②”。又如，“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护和审判三方的法律地位和相互关系”注③又如，“刑事诉讼结构是指控诉、辩护和审判职能的配置状况、运做趋势和表现形式”注④这些概念的内涵和外延并不完全相同，但他们共同的基本含义是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼中的法律地位和相互作用。承担控诉辩护和审判职能的诉讼主体的诉讼活动及相互之间的法律关系贯穿于刑事诉讼过程的始终，并对刑事诉讼的进程和结局具有决定性的影响和作用，因而把握住控、辩、审三方的法律地位和相互关系，也就把握住了刑事诉讼结构的核心。另外，对刑事诉讼的结构应做整体的理解，它包括刑事侦察结构，刑事起诉结构。在西方，特别是在实行侦检一体的国家，法官通过行使批捕权、搜查权和扣押权而直接介入侦察，并通过法官预审，陪审团等形式对起诉予以审查因而在侦察、起诉、审判阶段都存在严格意义的控诉、辩护、审判三方。我国刑事诉讼的侦察阶段、起诉阶段只有控诉方和辩护方，缺少审判方。只有在审判阶段具有完备的控诉、辩护、审判三方。因而我国现行刑事诉讼结构因诉讼阶段不同而显示出不同的特点，但这并不妨碍从控诉辩护审判三方的法律地位和相互关系上把握刑事诉讼的整体结构。
（二）根据控诉辩护和审判三方法律地位和相互关系的不同，当今世界分为以法国和德国为代表的欧洲大陆的职权主义诉讼结构，以英国、美国为代表的普通法律的当事人主义诉讼结构，以及以日本为代表的当事人主义为主，职权主义为辅的混合式诉讼结构。
（三）我国在刑事诉讼法修改之前，控诉方和辩护方处于完全不对等的地位，控诉机关和审判机关是一种相互分工、相互配合的关系；法庭审判中法官处于主导地位，是典型的职权主义，甚至是职权主义的诉讼结构。1996年修改后的刑事诉讼法，吸收了许多当事人诉讼结构的内容，但我国现行刑事诉讼结构既不同于当事人主义，也不同于职权主义，同以日本为代表的混合主义也有差别，有学者称之为具有中国特色的混合式结构，反映了我国刑事诉讼结构的特点。
二、侦察阶段之比较
当今世界各国均承认律师可介入刑事侦察程序，当事人主义与职权主义刑事诉讼模式在侦察程序上的区别集中体现在是否承认被告人及其辩护律师与侦察机关具有平等的诉讼地位，是否承认辩护方具有侦察权与调查权上。
（一）当事人诉讼主义模式下，受当事人平等原则分配，辩护方和控诉方都是刑事诉讼中的当事人，鉴于控诉方与辩护方力量在实际中的不平衡，因而赋予被告人及其辩护律师以充分的诉讼权利，进行“平等武装”，以达到与控诉方抗衡。辩护方与控诉方有各自独立的收集证据的权利；强制处分权属于法院或者民众代表机关，而不为辩护方和控诉方享有；为收集证据而请求法院或者民众代表机关进行强制处分时，辩护方和控诉方享有同等的权利。国家机关只能以被告人逃亡为由，限制被告人的自由，被告人不负有受国家机关侦讯的义务。
（二）职权主义诉讼模式下，辩护方和诉讼方不具有同等的诉讼地位，侦察职能由控诉方行使。辩护方认为有能够证明自己无罪或罪控的证据，也只能请求作为控诉方的侦察机关收集，而不能自行收集。被告人有忍受国家侦察机关侦讯的义务。尽管被告人在侦讯程序中有权委托辩护律师，辩护律师在被告人受询问时有权在场，辩护律师还有权在预审前阅卷提问、发问等，但辩护方并没有与控诉方相对应的诉讼权利。
（三）以日本为代表的混合主义诉讼结构下，逮捕权不在侦察机关而在法院，犯罪嫌疑人，被告人享有委托辩护人的权利，且享有沉默权。辩护方享有一定的侦察权。这与当事人主义诉讼结构近似。同时，检查权与司法警察在侦察中的诉讼地位和协助关系，决定了他们的优势地位，侦察机关是法律上享有侦察权的主体。虽然犯罪嫌疑人及其辩护人在侦察中也享有有限的诉讼权利，但与检查官和警察相比，毕竟是有限的。这又与职权主义相似。
（四）我国现行刑事诉讼法增强了对犯罪嫌疑人辩护权的保护。犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其取保候审。律师在侦察阶段享有的诉讼权利包括：向侦察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见在押的犯罪嫌疑人；向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；对于侦察机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施或依法变更强制措施。但是律师在侦察阶段不是以辩护人的身份介入，他不是独立的诉讼主体只是帮助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。依照法律规定，律师没有阅卷权，没有调查取证权；律师虽有会见在押的犯罪嫌疑人的权利，但“侦察机关根据案件情况和需要可以派员在场”，“涉及国家机密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当经侦察机关批准”。而侦察机关有自行采取搜查和扣押物证，书证等强制处分权，检查机关对侦察活动的制约薄弱，除通过审查批捕和审查起诉进行法律监督外，没有其他更有力的监督制约措施。我国侦察结构下的刑事辩护与当事人主义相去甚远，同职权主义相比也存在较大差距。职权主义国家普遍承认的犯罪嫌疑人或被告人享有沉默权，律师在犯罪嫌疑人受讯问时的在场权和在预审前的阅卷权及申请侦查机关调查取证的权利，我国刑事诉讼法并没有相同或类似的规定，相反，却规定侦察人员询问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有如实回答的义务。我国的刑事诉讼结构下，辩护方与控诉方所处的地位和享有的权利明显不平等，仍然保留了职权主义的一些特点。
三、起诉阶段之比较
在起诉程序上，职权主义和当事人主义最主要的区别有二：其一是当事人是否有权处分诉讼标的；其二是审判是否与侦察具有连续性。
（一）在当事人主义诉讼结构下实行起诉裁量主义和起诉变更主义，控诉方和辩护方有权自由处分诉讼标底，控诉方即使在证据充分时，也可以做出不起诉的决定。在起诉后，经辩护方同意，也可以撤回起诉。同时在审判前，还通过一道“罪状认否程序”，使辩护方对起诉事实作承认与否的答辩，行使处分权，即通常所说的“辩诉交易”。当事人主义认为要保证公正审判，必须使审判与侦查分离，因而实行起诉书一本主义，控诉方只能将起诉书交法院，而不能进行证据说明，也不得记载任何足以使法院对辩护方产生偏见的任何事项。
（二）在职权主义诉讼结构下，实行起诉法定主义和起诉强制主义，控诉方和辩护方标地均无处分权。只要证据充分，控诉方就必须起诉。当然在职权主义下，追诉人也采取起诉裁量主义和限制性起诉裁量主义，但那不过是基于刑事政策性考虑而已。职权主义一般不设罪状否认程序，即使辩护方承认有罪仍需进行审判。职权主义认为侦察与审判本质上具有连续性。在起诉时，实行将侦察案卷及所有证据移送法院的卷宗移送起诉方式。法院审判实际上是以侦查机关的侦查结果为基础进行的。



（三）以日本为代表的混合主义诉讼结构下，把起诉便宜主义作为起诉的基本原则，日本现行刑事诉讼法承认有一审判决之前可由检察官作出放弃公诉。一经决定，除法律另有规定外，对同一实践不得再提起公诉，即起诉变更主义。这些具有当事人主义特点。另外日本实行“检查审查制度”，即检查委员会对检察官不起诉决定进行复查制度，“交付审判制度”，即审判上的准起诉程序，以对起诉裁量进行制约，这又具有职权主义的特点。在侦察与审判的关系上，日本实行严格的起诉书一本主义。
（四）我国新刑事诉讼法在起诉程序上作了较大改革，主要是：在保障辩护权方面，法律规定了律师的辩护人身份，规定了律师的会见权、通信权、阅卷权及调查取证权，增加了检察机关听取辩护人意见的内容。但这些权利也受到不同程度的限制；取消了免予起诉制度，完善了不起诉制度，在对待侦察与起诉的关系上，我国不实行当事人主义的起诉书一本主义，也不实行职权主义下的全部卷宗移送主义，检察机关审查起诉后决定起诉的，向法院移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，法官由此仍可对案件有所了解。在起诉阶段，检查机关是这一阶段的主导机关，行使控诉职能，他的主要职责是对侦察结果进行审查，决定对犯罪嫌疑人是否提起公诉。同时他还可以直接进行补充侦察。从总体上看，审查起诉活动带有职权主义性质。
四、审判阶段之比较
（一）当事人主义结构下，奉行“沉默的法官，消极的当事人”。法官保持消极仲裁者的地位，一般不参与收集和事实的调查证据。控辩双方积极对抗，控制和主导着证据的提出和事实的调查程序，推动整个调查程序的进行。贯彻无罪推定原则，被告人可以行使不受强迫自证其罪的绝对权力，始终保持沉默，法庭审理实行交叉询问和直接言辞原则。
（二）职权主义结构下，奉行“主动的法官，消极的当事人”。法官在庭审中起主导作用，法官主动收集证据，不仅是否有必要补充收集证据由法官而法院认为有必要时，可以直接收集证据，法庭调查时不采取交叉询问的原则；法庭辩论由法官主持下进行，法官可以根据辩论情况，依职权干预辩论。控诉双方的活动受到极大限制，仅处于次要和辅助地位，诉讼的对抗性较弱。
（三）日本为代表的混合主义诉讼结构下，审判程序上基本实行抗辩的方式。法官在控制证据提出和事实调查方面的作用受到很大削弱，由控辩双方积极主动的举证和进行交叉询问，并能对法庭裁判结果的形成发挥很大的影响力。但审判长仍掌握法庭的指挥权，其有权在征求控辩双方的意见后，依职权对审判的内容和形式问题作出决定和处分。这既可以发挥法官在发现真实方面的积极作用，又可确保当事人尤其是辩护方受到公正的对待。
（四）我国修改后的《刑事诉讼法》在审判阶段吸收了大量当事人主义因素，审判方式由过去的审问式转变为具有当事人主义对抗制因素的方式。修改的内容包括：开庭前的审查重心有实体性审查改为程序性审查，以避免法官在审判前对案件形成预断：改变过去法官询问被告人为主要由公诉人问被告人，并承担举证责任，被告人及其辩护律师在法庭上可以与公诉人进行公开平等的辩论；将起诉书副本送达被告人的时间提前，赋予辩护律师调查取证权和申请法院收集、调取证据权；确立法律援助制度，对于特殊情形的被告人，可以得到承担法律援助义务的律师的帮助；确立疑罪从无的原则，合议庭在开庭审理并进行评议后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决；理顺了合议庭和审判委员会的关系，规定合议庭审理并且评议后，应当作出裁决。只有对疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，才由合议庭提请院长提交审判委员会讨论决定，避免了刑事诉讼法修改前“先定候审”，“审判分离”的 不正常做法。经改革后的审判方式体现了刑事审判的对抗性、辩论性、公正性、民主性。但也应该看到，我国现行的庭审方式还不是完全意义上的对抗性结构，表现在法官仍主导着审判的进行，庭前审查为不完全的程序性审查，没有割断与检控的联系，法官对存疑证据还享有调查核实的权利，并有采取相应的调查措施的权利，如勘验、扣押、鉴定、查询和冻结等；缺乏对抗制审判方式相配套的庭审规则与制度，如证人出庭作证制度，直接言词原则，交叉询问规则等，直接影响了被告方辩护权的行使；已有的辩护制度落实不到位，律师在侦查、起诉阶段就遇到了起诉难、阅卷难的问题仍没有得到有效解决；对于“疑罪从无”原则，受司法机关之间相互配合、共同打击犯罪分子的传统观念的影响，人民法院很难依法予以贯彻。我国审判阶段的诉讼结构表现为当事人主义因素与职权主义因素的一种混合，职权主义因素还占较大比重。
五、我国刑事辩护制度的完善
（一）我国现行刑事辩护制度的特点。
通过以上几个方面的比较研究，不难看出：我国刑事辩护制度是不同于职权主义、当事人主义、混合主义的一种具有中国特色的混合式结构。由于国际范围内刑事辩护制度都呈向当事人主义靠拢的趋势，我国也开始由传统的职权主义变为职权主义为主大量吸取当事人主义的一种由“打”向“既打又保”发展的新格局。如上文“侦察阶段之比较中”提到的对犯罪嫌疑人辩护权的保护，又如“起拆阶段之比较中”提到的审判方式由审问式转变为具有当事人主义对抗制的方式等等。
（二）完善我国刑事辩护制度，要建立一种“打击、保护、经济”的新模式。
鉴于我国国情和历史原因，打击犯罪是一贯要坚持的原则，而保护犯罪嫌疑人的辩护权的呼声日甚，是时代的要求，既打又保是与时俱进的趋势，但由于我国经济还处于社会主义初级阶段，财力还不十分富足，就要本着节约的原则来统筹计划，比如只规定了一审二审就结案了，不能无休止地一直上诉，就是出于这种“经济”的考虑。
（三）对完善我国刑事辩护制度的几点建议。
出于我国刑事诉讼辩护制度的主要问题是控辩双方诉讼权利失衡，对抗性不强。针对这种情况，建议赋予辩护方更多的诉讼权利，甚至是一些特殊权利，以提升辩护方在诉讼中的地位，增强控辩双方的对抗性。
1、赋予律师在侦查阶段辩护人的地位。
2、完善律师权利，充分保障履行辩护职责。（1）辩护权的及时告知及侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场权。（2）诉前证据展示制度和辩护律师的阅卷权（3）调查取证权。
3、赋予辩护律师言论豁免权。
4、赋予犯罪嫌疑人、被告人不受强迫自证其罪的特权。



尾注：
注①刘正清：《中国第一例罢辩事件的台前幕后》，载《中国律师》1999年第11期
注②陈光中主编的《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第10页
注③李心鉴著《刑事诉讼结构论》，中国政法大学出版社1992年版第7页
注④廖俊常主编《刑事诉讼法学》，四川人民出版社1995年版第19页




参考文献：
1．刘正清：《中国第一例罢辩事件的台前幕后》，载《中国律师》1999年第11期
2．陈光中主编的《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第10页
3．李心鉴著《刑事诉讼结构论》，中国政法大学出版社1992年版第7页
4．廖俊常主编《刑事诉讼法学》，四川人民出版社1995年版第19页

作者：王芳