泡腾片药品专利侵权案分析——兼析专利侵权诉讼战略及专利权利要求书及说明书撰写

【关键词】药品专利；专利侵权；专利权利要求书；专利说明书
【写作年份】2011年


【正文】

　　第一部分：案情简介

　　【基本案情】

　　专利权人赵某拥有名称为“双唑泰泡腾片剂及其方法”的发明专利（申请号为：94113612.3），申请日为94年12月9日。2006年赵某发现天方药业公司（以下简称“天方公司”）生产的双唑泰泡腾片涉嫌侵犯该专利权，赵某于2006年底向天方公司发警告函，告知天方公司生产的双唑泰泡腾片涉嫌侵犯其专利权。天方药业公司收到警告函后未作处理。2009年9月10月，赵某将天方公司诉至山西省西安市中级人民法院。

　　赵某提供的主要证据：1、专利说明书、专利证书及最近一年缴纳专利费的票据；2、公证书，证明其购买了天方生产的双唑泰泡腾片（含药品说明书）；3、国家药典委员会证明，药典委员会从药品命名原则认为天方生产的双唑泰片与赵某所在公司生产的泡腾片是同一种药品。

　　天方公司提供的主要证据：1、天方双唑泰泡腾片研究资料及文献，证明天方生产的双唑泰泡腾片组分及含量；2、药品生产许可证、药品注册批件及相关附件，证明生产涉案药品取得了国家相关许可；3、涉案专利无效审查决定及赵某意见陈述，证明赵某对其专利的创造性在于“泡腾剂辅料的含量仅0.32～0.38g”；4、专利申请日之前相关技术文献，证明申请日之前与涉案专利相关药品的发展情况，及相关辅料的药理用途，以证明赵某专利不具备创造性，及没有与专利组分相等同的组分。

　　与案件有关的权利要求：1、一种抗菌消炎泡腾片剂，其特征在于该片剂每片含有甲硝唑0.18～0.22g、克霉唑0.14～0.176g、醋酸洗必泰0.0072～ 0.0088g和泡腾片辅料0.32 ～0.38g；2、如权利要求1所述的片剂，其中所述的泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08～0.10g、枸橼酸0.08～0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08～0.10g；3、如权利要求2所述的片剂，每片还可含有吐温80 0.0002g及粘合剂和润滑剂适量；4、如权利要求1所述的片剂，特征在于该片剂每片含甲硝唑0.20g、克霉唑0.16g、醋酸洗必泰0.008g、碳酸钠0.10g、枸橼酸0.08、硼酸0.08g和淀粉0.10g、吐温80 0.0002g。

　　专利技术方案解决的技术问题：1、把三种活性成分一起使用，解决了实践中剂型单调、疗效单一的问题；2、采用泡腾片剂，相比栓剂、口服剂疗，直接作用于病灶，疗效好；3、本发明还具有抗厌氧菌、抗滴虫、抗阿米巴、抗真菌、抗需氧菌等作用，用于厌氧菌、滴虫、阿米巴、真菌、需氧菌之单纯或混合型感染所引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病，如盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎、内外痔、肛裂、肛瘘、直肠炎等。

　　天方公司双唑泰泡腾片组分极含量：

　　成分 每1000片含量 作用 成分 每1000片重量 作用

　　甲硝唑 200g 药剂活性成分 碳酸氢钠 230g 发泡剂 均属于药物辅料

　　克霉唑 160g 酒石酸 250g 发泡剂、崩解剂

　　醋酸氯已定 8g 交联羧甲基纤维素钠 10g 崩解剂

　　硬脂酸镁 10g 润滑剂

　　2.5%聚乙烯吡咯烷乙醇溶液 适量 粘合剂

　　注：为不直接涉及商业秘密，本案当事人名称做了相应处理，请勿对号入座。

　　【相关技术说明】

　　1、醋酸氯已定是醋酸洗必泰的别名；2、碳酸钠和碳酸氢钠均属于碱性发泡剂；3、甲基纤维素钠和交联羧甲基纤维素钠均属于崩解剂，后者也称超级崩解剂；4、淀粉和2.5%聚乙烯吡咯烷乙醇溶液均是粘合剂；5、酒石酸和枸橼酸均属于酸性发泡剂，但采用枸橼酸做辅料，制造药品是，片剂容易粘在一起，片重不均匀也不光泽，采用酒石酸就克服了签署缺陷；6、吐温80属于表面活性剂，刺激细胞对药物的吸收。

　　【本专利有关的背景技术】

　　1、《药剂学》（86年版）对本专利三大活性成分的作用均已公开；2、《药品辅料大全》（93年版）对本专利中得泡腾剂辅料各组分作用做了详细介绍，对吐温80的作用（表面活性剂）也做了介绍；3、双唑泰栓（93年公开）的组分：甲硝唑 200g、克霉唑 160g、醋酸洗必泰 8g 、羊毛脂 适量、石蜡 适量、半合成脂肪酸甘油酯（38型） 适量；4、甲硝唑阴道泡腾片研究（91年公开）公开了甲硝唑泡腾片含有甲硝唑和泡腾剂辅料。

　　【天方药品与赵某专利对比】

　　天方药品活性成分与专利活性成分相同，含量也落入了专利活性成分限定的范围内，天方泡腾剂辅料供0.49g，未落入专利泡腾剂辅料含量的范围（0.32～0.38g），天方药品泡腾剂辅料的组分和含量也与专利权利要求2、3、4、列明的组分及含量不完全相同。

　　【判决结果】

　　一审法院认为天方药品活性成分及含量落入了专利权利要求1限定的范围，虽然泡腾剂辅料含量未落入权利要求1限定的范围，但二者构成等同，最终判决天方公司构成侵权，天方公司不服向山西省高级人民法院上诉，高级人民法院最终维持了一审判决。

　　【本案专利其他诉讼情况】

　　所有涉嫌侵权方药品的活性成分均落入权利要求1限定的范围，但泡腾剂辅料含量均未落入权利要求1限定的范围，且泡腾剂辅料具体组分也与权利要求2、3、4不完全相同。但判决结果分两类：一类是确认不侵权诉讼，在湖南、福建、山东都确认不侵权，理由基本都是：权利要求1具有创造性的技术特征是“泡腾剂辅料含量为0.32～0.38g”，含量限定范围清楚”， 使社会公众有理由相信专利权人选择该数值范围已经使其技术方案最佳化和权利最大化，对该技术特征不适宜适用等同原则，否则打破了专利授权时就已形成的专利权人与社会公众之间的利益平衡。进而判定不侵权。而在山西起诉的案件，法院均适用等同原则认定侵权，本案便是其中的一个。

　　第二部分：本案评述

　　本案基本事实已经查清，焦点问题只有一个即天方产品是否侵犯赵某专利权，天方药品活性成分及含量均落入了权利要求1限定范围，其区别仅在于泡腾剂辅料含量未落入权利要求1限定范围，故，认定是否侵权，关键是泡腾剂辅料的含量差异是否构成等同。大同法院的意见与其他地域法院的意见截然相反。笔者认为此案泡腾剂辅料含量不构成等同，不能适用等同侵权，理由如下：

　　1、从权利要求1的表述看，“泡腾剂辅料为0.32～0.38g”属于必要的且影响创造性的技术特征。根据《专利法实施细则》、《专利审查指南》的规定，独立权利要求应当记载技术方案的必要技术特征···独立权利要求应先撰写前述部分再撰写特征部分，特征部分是现实权利要求具有创造性的技术特征，前述部分在前，特征部分在后···组合物组分的含量影响组合物发明的创造性的，应当写明组分的含量。将泡腾剂的含量写入独立权利要求中，显然该技术特征是必要的技术特征，该技术特征位于整个权利要求技术特征的最后，充分说明该技术特征是创造性的技术特征，作为组合物，原告将组分的含量写入权利要求中，也说明该含量影响到组合物发明的创造性，属于创造性的技术特征。

　　2、赵某在本案专利无效宣告程序中认可该技术特征是与现有技术相区别的技术特征，且是具有创造性的技术特征。赵某公司在涉案专利第760X、760Y号无效宣告程序中，明确表述该专利相对于现有技术的区别特征在于辅料的含量仅为0.32～0.38g，这一区别技术特征产生了意外的疗效，属于创造性的技术特征，且这一表述在专利复审委的决定中得到了支持（详见天方药业新提交的证据目录及证据），基于被天方药业的承认及专利复审委的确认，完全可以认定该技术特征属于必要的且影响专利创造性的技术特征。

　　3、含量特征属于独立权利要求中唯一的创造性技术特征，不能适用适用等同原则。根据赵某公司在专利宣告无效程序中的陈述可知：本专利方案相对于现有技术的区别特征在于辅料组分和含量，而独立权利要求1没有写明辅料的组分，故其区别技术特征仅为辅料的重量，很显然如果对重量范围再适用等同原则，意味着权利要求1保护范围不再受辅料的重量为0.32～0.38g这一特征约束，势必导致独立权利要求1的保护范围扩大至现有技术，这对公众来说极不公平。

　　4、对于用数字限定的技术特征，不适用等同原则。首先，用数字限定的技术特征，由于数字的唯一确定性，清晰而明确，与数字限定范围之外的技术特征有明显区别，一旦对数字限定这一技术特征适用等同原则，必将导致数字限定这一技术特征失去限定的意义，相当于在认定权利要求保护范围时删除了数字限定这一技术特征，这不仅会不适当的扩大专利的保护范围，而直接影响到专利的新颖性和创造性，进而影响到专利的稳定性，这显然与《专利法》及司法解释规定的严格按照权利要求技术特征限定的技术方案确定保护范围的规定相冲突，且违反全面覆盖原则。其次，数字范围要么是权利要求的必要技术特征，要么是不影响创造性的非必要技术特征（数字作为权利要求的技术特征，用于限定含量、温度、时间等，虽然不具体改其限定的技术特征（如组分），但其对专利解决技术问题可能会有影响），如果是必要技术特征，也即这一范围限定使得本专利才得以解决相应的技术问题，从而本专利才具有创造性，相对应的在这范围之外情形，很有可能不能解决相应的技术问题（站在申请人为获得最大保护范围的角度，且申请人最熟悉该技术方案，应当认定申请人在申请时，认为在此范围之外的情形无法实现本发明目的），至少不是显而易见的，显然不能适用等同原则，如果数字限定不是必要技术特征，也即是非必要技术特征，根据技术特征限定权利要求保护范围这一逻辑，数字限定也就成了多余限定，虽然数字限定范围之外的情形，并没有排除数字限定的特征，但省略了数字限定这一技术特征，比照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第七条第二款规定（多余限定），应当认定不侵权；再次，《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）也明确规定，对于数字限定技术特征不适用等同原则，司法实践中类似案例也举不胜举。

　　5、赵某专利说明书中没有给出在0.32～0.38g之外的剂量也可以实现本发明所要达到的相同效果。从专利说明书可知，该说明书仅给出泡腾剂辅料为0.32、0.34、0.38三个实施例，未给出其他更多的实施例，也没有总结出在泡腾剂辅料0.32～0.38g之外也可以实现本发明要实现的效果，同领域技术人员无法得出在这一范围之外也可以实现本发明的技术启示，需付出创造性的劳动，由于药物辅料的组分和含量的选择都极为严格，细微的变化不仅会影响到药效，甚至会危害人体健康，在没有大量技术试验支持的情况下，说明书仅有三个实施例，显然无法给本领域技术人员技术启示。

　　6、天方方案选择了赵某专利方案中舍弃的组分，不能适用等同侵权。本案专利说明书的实施清楚的看出，在泡腾剂辅料组分的选择上，赵某虽然提到了酒石酸，但是在三个实施例中，酒石酸的含量均为零，也即赵某公司舍弃了酒石酸作为泡腾剂辅料。很显然，说明书这种舍弃，让同领域技术人员无法联想到酒石酸作为辅料也可以实现本发明的效果，用酒石酸作为辅料显然需要付出创造性的劳动，不能适用等同侵权。同时，赵某公司在申请专利过程中已经舍弃的方案，再纳入专利保护，显然对普通公众是极为不公平的。

　　6、从药品的特殊性考虑，也不能使用等同原则。首先，作为药品，一旦生产出来，必定会涉及到某一组分的含量，也即各个组分的含量在药品中是必然被体现的特征；其次，由于药品的特殊性，一旦国家许可某一种药品可进行生产，往往限定了药品主料的组分和含量，对于辅料的含量和组分是生产者自己确定的，很多药品专利其创造性就在于辅料的组分和含量；如果不重视辅料含量这一技术特征，必将造成所有主料相同的药品之间互相侵犯专利权，这显然是非常荒谬的，背离立法目的。

　　7、比照禁止反悔原则，也不应适用等同侵权。赵某公司在本案专利无效宣告程序中为维持专利有效，多次陈述本专利的创造性在于“泡腾剂辅料的含量仅为0.32～0.38g”（专利复审委员会将这一陈述作为权利要求1具有创造性的理由之一而认为本专利具有创造性），虽然没有排除其他含量的可能性，但我们可以得出相反的逻辑是，如果含量超过这一限定范围，必然会影响到本专利的创造性，进而可能导致专利被无效，由于专利权人已经将含量范围进行了限定，其本身已经将范围之外的含量排除，如再将该范围之外的计量纳入保护范围，必将与其为使专利获得授权而对泡腾剂辅料含量作出范围限定的初衷向矛盾，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第六条规定，在确定本专利保护范围时，不应将赵某公司排除之外的范围（即泡腾剂辅料的重量在0.32～0.38g）纳入本专利的保护范围。

　　8、本案无任何证据证明，泡腾剂辅料在0.32～0.38g范围之外相对于本专利无需付出创造性劳动。根据法释〔2001〕21号文第十七条规定，适用等同侵权的前提是：与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。很显然，无需付出创造性劳动就能联想的到，是适用等同侵权的必要条件之一。从本案来看，无论是专利说明书、还是双方提交的其他证据，都无法证明天方药业选择的剂量相对于本发明无需付出创造性劳动。本案一审判决书中提到通过公开出版物判定···，最后还得出辅料的用量可以在一定范围内调整的结论，然而天方药业未看到所谓的公开出版物，更未交由天方药业质证，完全是一审法院的主观臆断；同时，即便有公开出版物说明组分之间作用类似，但这种特定的组合以及含量的选定，对药效有何种影响，是否需要付出创造性的劳动？无任何证据予以证明，事实上辅料组分的选择以及含量的确定需要付出大量的创造性的劳动。为纠正一审法院的主管臆断，天方药业强烈要求二审法院在认定事实时，严格按照双方提交的证据进行认定。

　　综上所述，无论是本案专利权利要求书的撰写、还是独立权利要求1中的创造性的技术特征、还是从药品行业的特性、还是专利权人在专利申请、无效宣告过程中的陈述，都可以得出独立权利要1中辅料含量为0.32～0.38g这一特征，不能适用等同侵权原则，也无证据证明天方药业的产品的技术方案的选择相对于权利要求1，不需要付出创造性的劳动，故天方药业的方案与权利要求1不能等同。

　　第三部分：对本案专利撰写评述

　　但从技术层面上，本专利确实是一项好的技术发明，本应通过专利制度获得应有的保护，然而，只有其本地法院才给予有利的保护，而这种保护不得不说具有地方保护的味道，在其他地方的法院均不能获得保护，究其原因只有一个，就是撰写的失误，具体存在一下几个方面：

　　1、在专利申报之前，便将本专利的核心技术方案报到国家药监局，也即先有产品才有专利。如不是当时技术文件被列为《专利法》中非公开文件范畴，将导致本专利无效。这再次警示我们，在专利申请文件提交给国家知识产权局之前，切勿向其他主体提交，即便他们负有保密义务；如不是药品在生产之前要经国家审批通过，申请人很有可能在申请日之前就生产了产品，虽然现在的申请人法律意识增强了很多，但仍需要注意。

　　2、将泡腾剂辅料的含量也作为独立权利要求1的技术特征，没有准确把握好要解决的技术问题与技术效果之间的关系。从专利说明书以及该专利的两次无效程序看，发明人都没有很好的把握本专利的创造性重点在哪里，从整个申请文件看，本专利不只是治疗现有技术中已经公开的疾病，还可以治疗其他未公开的疾病，泡腾剂作为辅料，其作用主要是限定药剂的剂型，对药效有影响，但并不影响所要解决的技术问题。限定泡腾剂辅料含量实际上是将药效也列入到解决技术问题中，这无疑是多余的（详见下述）。

　　3、没有把握好含量特征的限定原则。本专利权利要求1—4中，药剂活性成分、泡腾剂辅料及表面活性剂辅料等绝大多数都有含量限制，且都是用重量范围限制，但又没有给出含量限定组分的重量总和，这会给实践中的侵权比对带来一定的困难（详见下述）。

　　4、说明书仅将药效结果做了说明，而未深入探讨其中的原理。虽然专利说明书中对药效结果做了说明满足了专专利权利要求得到说明书的支持，且专利权利要求符合专利法规定你的三性，但却未深入分析。例如，相对于同活性成分的栓剂等，本专利还可以用于治疗厌氧菌、滴虫、阿米巴、真菌、需氧菌之单纯或混合型感染所引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病，如盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎、内外痔、肛裂、肛瘘、直肠炎等疾病，很显然虽然活性成分与现有单一剂型类似，但能够治疗疾病的范围却发生了变化，作为现有技术人员看到了疗效，但未必明白其中的药理，可能使三种活性成分组合的原因、可能是辅料有酸碱泡腾剂的原因、可能使泡腾剂辅料含量少得原因，也可能使其他原因，在药理不清楚的情况下，我们就不敢盲目的去掉技术方案的技术特征，否则，可能无法实现该疗效，也不敢确定把哪一个被解决的技术问题作为本发明独立权利要求解决的技术问题，也就无法确定独立权利要求的撰写思路。这样，为了使专利获得授权，只好采取保守的方式，价格独立权利要求的技术特征写的多一些，但这不急影响撰写思路，且会大大限制独立权利要求的保护范围。

　　第四部分：浅谈专利权利要求书及说明书撰写思路或技巧

　　专利权利要求对专利权人来说是专利最为重要的一部分，权利要求撰写的好坏不仅影响到专利的稳定性，还直接关系到专利权人技术垄断的范围。我们在分析权利要求撰写的技巧之前，必须了解权利要求的组成以及其存在的价值。

　　根据《专利法》的规定，权利要求由技术特征组成，大多数权利要求包括前述部分和特征部分，当然，有些权利要求可能都是特征部分或无明显的界限。从性质上看，权利要求属于技术方案。关于技术特征，产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等；各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

　　从专利权人申请专利的目的看，专利权利要求的技术特征是专利权人权利的国防线；从专利授权的影响看，权利要求的技术特征相当于整个大厦的承重墙。

　　一、确定独立权利要求技术特征的基本思路

　　（一）独立权利要求分析

　　一项被授权的发明或实用新型的专利，如果不考虑专利被无效的情形，专利权利要求书是该专利最重要的部分。相对专利权人而言，专利权利要求就是其为技术垄断画得一个圈，专利保护范围的大小完全仰仗于专利权利要求。相对普通公众而言，专利权利要求相当于技术应用的雷区、红线图。相对于真个权利要求书中，独立权利要求保护范围最大，独立权利要求撰写的好坏，直接影响到专利权人和公众的切身利益。专利权人在申请专利时，总希望自己申请的专利能获得最大的保护范围，在大量的专利申请、无效宣告以及专利侵权诉讼过程中，可以总结一些基本思路，虽然不能应用于所有专利申请，但对大多数专利申请而言，几乎都可以应用。

　　我们在确定独立权利要求撰写思路时，必须使用注意在争取对大的保护范围时，也必须满足专利法的规定。根据《专利法》的规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。即独立权利要求专业必须满足两个条件：1能从整体上反映或发明或实用新型的技术方案；2记载解决技术问题的必要技术特征。

　　所谓技术方案，通俗的讲，就是利用自然规律解决技术问题的方案。任何发明和实用新型都会解决技术问题，可作如下筛选或分类：从解决技术问题的数量看，有的可能只解决一个技术问题，而大多数都解决多个技术问题：从作用程度上看，有的是量的提高，而有的是质的变化；从经济价值大小看，有的技术方案解决的技术问题经济价值较小；而有的技术方案解决的技术问题的经济价值较大。所谓反映，就是再现，也即通过权利要求记载的技术特征可以解决技术问题。

　　所谓必要技术特征，是指解决技术问题所必不可少的技术特征。如何甄别哪些技术特征是解决技术问题所必要的技术特征，对大多数撰写人员而言是很难把握的。绝大多数专利都可以将其技术特征分为前述部分和特征部分，从作用上看，前述部分是现有技术中已有的技术特征，对解决技术问题无决定性作用，而特征部分则是使发明创造具有新颖性、创造性的技术特征；从二者关系上看，前述部分的技术特征与特征部分的技术特征在结构、作用或效果上有着密切的关联，特征部分正是直接利用前述部分的技术特征才得以解决技术问题；从二者撰写特点看，前述部分的技术特征包括明示的（明确记载在权利要求中）技术特征和隐形技术特征（虽未记载在权利要求中，但从本领域技术领域来说，显然会包含的技术特征），而特征部分的技术特征只包括明示技术特征，而不存在隐形的技术特征。

　　（二）独立权利要求撰写思路梳理

　　1、选择独立权利要求解决的技术问题，其原则或思路如下：

　　第一，当发明创造解决多个技术问题时，尽量只选择一个技术问题作为独立权利要求解决的技术问题。很显然，解决的技术问题越多，所需要的技术特征也就越多，也即必要技术特征越多，否则无法满足专利法的规定，必然会影响到该项权利要求的稳定性。而技术特征越多，就会使权利要求所保护的要求保护的技术范围越小，故当发明创造解决多个技术问题，应尽量只选其中一个作为独立权利要求所解决的技术问题。

　　第二，应当将最有市场价值的技术问题作为独立权利要求所解决的技术问题。申请人申请专利，是希望通过专利保护，使其技术创新能获得最大的经济价值。如果将经济价值较小的被解决的技术问题作为独立权利要求所解决的技术问题，那么经济价值较大的被解决的技术问题只能作为从属权利要求，根据《专利法》的规定，从属权利要求的技术特征除其本身记载的技术特征外，还包括被引用的权利要求的全部技术特征，其结果是经济价值较大的被解决的技术问题的技术方案无端的多了非必要技术特征（解决经济价值较小的技术问题的特征部分），根据权利侵权判定的原则——全面覆盖原则，具有较大经济价值的被解决的技术问题的技术方案必然得不到有效的保护。

　　第三，除发生质变技术方案的技术特征必然包括发生量变技术方案的技术特征外，应将发生质变技术方案的技术特征作为独立权利要求解决的技术问题。在绝大多数情况下，发生质变的技术方案的市场价值要远大于仅发生量变的技术方案。故而应优先考虑将发生质变的技术方案作为独立权利要求解决的技术问题。但是，如果发生质变的技术方案的技术特征包含发生量变的技术方案的技术特征，为了使整个技术方案获得更大范围的保护，应当将发生两遍的技术方案作为独立权利要求。

　　（二）必要技术特征的确定

　　1、当权利要求分为前述部分和特征部分组成时：

　　A、前述部分的技术特征应尽量限于与特征部分技术特征直接关联的技术特征。

　　如前所述，前述部分的技术特征是现有技术已经公开的部分，但同时也是解决技术问题必不可少的技术特征，但往往一项技术方案的实现需要很多现有技术的技术特征，如果将所有有关的必要技术特征都一一写在权利要求中，必然会缩小权利要求保护的范围，这是我们要充分利用前述部分的技术特征还包括隐形的技术特征，这些隐形的技术特征虽然是解决技术问题所必须的，但由于未写入权利要求中，故而这些技术特征就没有具体化，对权利要求的保护范围无直接影响，同时随着技术的发展，这些隐形的技术特征也会发生变化，一旦将这些隐形的技术特征写入权利要求中，当隐形技术特征发生突破时，也必然会使权利要求得不到保护。故前述部分的技术特征应尽量少，但是前述部分的技术特征的选择，应围绕着与特征部分的技术特征直接关联（结构连接、电流的流向、化学反应的步骤等）得技术特征，这些技术特征的直接作用并不是因为其必不可少，而是辅助特征部分的技术特征，使该技术方案得以实现。

　　但是，对于被隐形的技术特征，必然是本领域技术领域的技术人员认为该这些技术特征是必然需要的，例如我们在描述一种发动机时，发动机外壳显然是必要的技术特征，但本领域技术人员都知道发动机必然有外壳，如果该外壳与特征部分的技术特征无直接关联，可以不写入权利要求中。如果申请人不放心，可以在专利说明书中，对这些隐形现有技术做明示，这样即便审查员认为缺少必要技术特征，可以将这些被隐形的技术特征纳入权利要求中，这样的修改也不违反《专利法》第三十三条规定。

　　B、特征部分的技术特征应当仅限于独立权利要求所要解决的技术问题所必须。

　　特征部分的技术特征由于不存在隐形的技术特征，故凡是独立要求要求解决的技术问题所必须的特征部分，都应将其写入特征部分，但要主要的是，如果不影响专利的创造性，应避免将具体效果变化的技术特征写入权利要求中。

　　2、当权利要求要求保护的技术方案是化合物或开拓性发明时：

　　权利要求无法也不事宜采用前述部分和特征部分转系，这时候可不再划分，在撰写的时候，所要把握的原则：

　　A、对于化合物发明，不存在隐形技术特征，故将化合物的分子式或结构式做清楚描述。

　　B、对于开拓性发明，笔者撰写的比较少，不敢做过多评述。但可以考虑的是，若开拓性发明的技术问题由单纯的质变调整为量变到质变，其技术方案彼此成包含与被包含的关系时，将量变的技术方案作为独立权利要求。

　　对于独立权利要求技术特征上位化的问题，属于对专利说明书中的实施例总结问题，同时也涉及到《专利法司法解释》(法释〔2009〕21号)第四条的运用问题，由于本案未涉及这方面问题，本文不作论述。

　　二、不是必要，不应将提升技术效果的技术特征纳入权利要求技术特征中

　　当独立权利要求达所记载的技术方案到专利法要求的新颖性、创造性要求时，其他进一步提升效果的技术方案，绝大多数都比较具体，往往是专利说明书中记载的某个实施例，是对独立权利要求中某一技术特征的进一步细化或该技术方案的进一步延伸，这些技术特征跟具体的产品接触的很紧密，但是如果将其写入独立权利要求中，必然会缩小整个专利说所记载的技术方案的保护范围，故对于提升技术效果的技术特征，应通过从属权利要求进行反映。

　　三、关于数值特征的限定问题

　　数值特征存在于方法专利和化学发明中，在化学发明中又主要存在于组合物发明中。由于数值特征清楚而无异议，在专利侵权司法实践中，一般认为数值限定的技术特征应其清楚而无争议，且有排他的隐含意义，故而对数值限定的技术特征不适用等同原则，故数值特定的保护力度相对较小，这就给申请人提出了较高的要求，要慎重处理数值特征的撰写问题。从实践撰写经验和司法实践看，数值限定的技术特征在撰写权利要求书中，可以考虑按下列思路处理：

　　1、不是不能实现发明目的的，不把数值特征写入独立权利要求中。根据《专利审查指南》的规定，如果发明的实质或者改进只在狱卒分本审，其技术问题的解决仅取决于组分的选择，而组分的含量是本领域的技术人员根据现有技术或者通过简单试验能够确定的，则独立权利要求中可以允许至限定组分。很显然，如果组分含量不影响技术问题的解决，则无需将数值特征引入独立权利要求中，以免使独立权利要求所要求保护的技术方案不适当的缩小。

　　2、如果必须将数值特征引入独立权要求中，应尽可能的将数值范围的边界数字应尽可能是实现发明的临界数值。根据《专利审查指南》的规定，如果发明的实质即在组分上，又与含量有关，技术问题的解决不仅取决于组分的选择，而且还取决于该组分特定含量的确定，则独立权利要求必须同时限定组分和含量。当必须将数值特征引入独立权利要求中，应尽可能选择实现发明目的的组分含量的临界数字，只有这样，独立权利要求的保护范围才能最大，达到这一要求，就需要发明人给出充分的实施例，做比较的准备工作，使权利要求得到说明书的支持。参考思路可以是：1对于边界点必须有具体的实施例做支持；2通过大量实验找出数值变化对发明目的影响，直至找出影响发明能否实现的临界值，需要注意的是，这里能否实现发明是指能否做出产品，而不是能否做出合格的产品；3数值范围之间，多选择具体数值实施例，这样即便审查员认为保护范围过大，还可以适当缩小，留出余地；4当某一具体组分的含量对技术方案的效果无实质性影响，不应对其含量进行限制。

　　3、方法发明和产品中具体数值保护方式的差异。对于方法权利要求中数值限定的撰写思路与化学混合物中数值限定的撰写技巧类似，凡有数值范围限定，应当由足够的实施例予以支持，但对权利人来说，产品权利要求的技术方案几乎都会在产品中予以反应，即便权利人不予申请专利，很容易被“逆向工程”得知产品的具体组分及含量，向“云南白药”这样难以被“逆向工程”的产品是极少数。方法与产品不同，他不会随产品的公开而必然被公开，如果无一定的技术信息，公众难以通过“逆向工程”而得出产品生产方法中某一环节的具体时间、温度。故对于产品权利要求，最佳的组分配比（也即实际产品的组分配比）必须通过从属权利要求予以反映，而方法权利要求，只要满足足够的创造性，对于最佳的温度点、时间点，最好采取技术秘密保护，而不是反映在专利权利要求中，更不能在专利说明书中给出引导或直接说明。当然，方法专利在确定保护措施时，虽然申请专利保护，有时还省掉具体的方法步骤，

　　四、具体的产品对权利要求的影响

　　任何技术方案其最终的目的都是具体的产品，故产品与技术方案之间是目的和手段之间的关系。在专利文件中，产品与专利说明书中具体的实施例相似，但仍然有区别，具体的实施例不是技术方案的目的，其只是为了支持权利要求保护的技术技术方案而已，而不是技术方案的目的。因为各自的目的不同，故而对权利要求保护的技术方案的影响也不同。从扩大权利要求保护范围的角度，我们在撰写权利要求时，不应考虑具体的产品，原因在于如果该发明具有可实施性，则必然能有具体的产品，故在撰写时无需考虑具体的产品，只需要考虑最佳事实例应在权利要求中被反映即可。即便该产品的组分有强制标准，或该产品的效果有强制要求，也不应将这些“强制要求”融入权利要求保护的技术方案中，这样对专利的三性无任何提升，反而会降低权利要求的保护范围。

　　五、专利说明书撰写问题

　　根据《专利法》的规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。但是，我们在撰写说明书时，不能仅仅使其满足前述规定，如果专利说明书时汽车，专利说明书就是汽车所需要的燃料。专利说明书越详细、充分，权利要求就会越稳定。不根据《专利审查指南》的规定，专利权利要求所保护的技术方案，是利用自然规律，解决相关技术问题，达到相应技术效果。是很复杂的机械或电子类的发明，由于其材料或结构的变化，本领域技术人员很容易理解本专利为何可以达到相应的技术效果。但是对于复杂的电子、机械发明，新型材料发明，绝大多数化名发明，本领域技术人员很难一下子就明白其中的原理。虽然具体的技术效果可以证明本发明可以实现，但如果未说明其中的工作原理，代理人很难从具体的实施例中国总结出更加上位的技术方案，不是于技术成果的专利保护。同时，根据专利法相关司法解释规定及相关司法实践，我们对专利权利要求相关技术名词的理解、专利等同侵权的认定，都要充分考虑专利说明书的记载，如果说明书记载补充份，相关技术术、等同特征的认定，可能只限于专利说明书的具体实施例，但是如果专利说明书对技术原理做了深入分析，相关技术名词、等同特征就可以扩大到具体实施例以外的范围。

　　一旦技术原理弄清楚并记载于专利说明书中，就有利于确定解决某一技术问题而需要的必要技术特征，就不会造成独立权利要求在撰写时，被不恰当的缩小，本案就是典型的因未挖掘出技术原理，而使得独立权利要求保护范围相对较小。

　　当然，对于不少化学发明，特别是药物发明，以使难以挖掘其中的工作原理或药理，在这种情况下，如果我们等待掌握了其中的工作原理，该技术发难可能已经被他人公开或申请了专利。在这种情况下，可以通过减少技术特征进行实验，得出减少技术特征后的技术方案能够解决的技术问题。有了实施例的支持，就满路了专利法的规定，授权的希望就更大，在没有具体实施例支持的情况下，不能自我假设的认为减少某技术特征可实现某些技术效果。拿本案来说，如果通过实验发现不同重量比的泡腾剂发现本专利仍可治疗厌氧菌、滴虫、阿米巴、真菌、需氧菌之单纯或混合型感染所引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病，如盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎、内外痔、肛裂、肛瘘、直肠炎等，也就说明泡腾剂辅料的重量对能否治疗前述疾病无实质性影响，即便我们不清楚为什么能治疗前述疾病，仍可省去泡腾剂辅料这一技术特征，没有实施例，就不能武断的省去某一技术特征。

　　在某些情况下，发明人为了尽快获得专利权，可能无充足时间做相应的实验。其保守方式是先按保守的方式撰写，待申请递交后，在通过实验省去一些不必要的技术特征，再将新的技术方案申请专利保护。根据《专利审查指南》的规定，解决同一问题，申请文件相对现有技术省掉部分技术特征，仍具有新型性和创造性，仍可以申请专利。如果之前提交的申请还没有公开，由于前后专利权利要求保护范围不一致，故不前后专利很类似，但不影响在后申请的专利，还可以主张优先权。

　　需要说明的是，有些申请人为了抢占先机，在没有充分实验数据的情况下（但确信技术方案可以达到相应技术效果）就申请专利，待得到实验结果时在重新申请并主张优先权。这种方式不可取。因为在主张优先权时，在线专利权利要求能否得到说明书的支持，仅限于在先的专利说明书，而不包括在后的专利说明书。




【作者简介】
储涛，单位为北京盈科（武汉）律师事务所。