论刑事诉讼中的合意问题——以公诉案件为视野的分析

【出处】《法学家》2003年03期
【摘要】本文以公诉案件为视野，探讨了刑事诉讼作为正式制度的几种合意：辩诉交易、程序选择合意以及证据问题的合意，分析了不同内容的合意的效力范围。在此基础上，文章进一步分析了刑事诉讼中合意制度化的理论前提：控辩平等、分权制衡、程序主体性等原则在刑事诉讼中的确立和全面制度化，并提出：我国目前的刑事诉讼结构尚未从实质上确立控辩平等、分权制衡的格局，程序主体性也不能从运作层面上得到贯彻，从而缺乏合意成立的基础：意思自治和主体平等，因此，当今刑事司法改革不应以彰显合意为重要内容，合意的制度化或合法化历程应当缓行。
【关键词】刑事诉讼/合意；控辩平等；分权制衡；程序主体性；合意的制度化；合意的合法化
【写作年份】2003年


【正文】

　　一般意义上的合意指两个或两个以上的主体就一定事项作出一致的意思表示。法学意义上的合意除强调意思表示一致外，还强调具有法律约束力。因此，作为正式制度的合意，其必然包括两个特征：意思表示一致和具有法律约束力。一般来说，合意是一个私法上的概念，其所隐含的存在前提是合意双方当事人必须地位平等，合意的对象应当是私法中的事项。然而，随着法制民主化的发展，公、私法的融合趋势十分显著，这一发展使原本泾渭分明的公、私法中特有的一些原则和制度，也逐渐延伸至对方领域，成为公、私法上共有的原则和制度，如诚实信用原则早已越过私法的界域，成为民事程序乃至整个法律体系中一项基本原则。刑事诉讼法作为一种解决国家与个人间冲突的部门法，是严格意义上的公法。在近代资产阶级民主革命以前，受诉讼结构所限制，合意这一私法上的概念不可能在刑事诉讼中出现，或者说，至少是不可能以正式制度形式存在。但随着人们诉讼观念的变化，诉讼构造发生了巨大的变化，英美传统的“控辩平等对抗，法院居中裁判”的经典结构经资产阶级法学家的创造性演绎，已成为现代世界各国诉讼制度的基本框架结构。“控辩平等”、“程序主体性”、“公益辩护人”等理论被广泛接受，为刑事诉讼中合意的存在和范围的伸张提供了理论上和制度上的正当性。经验证明，合意的存在的确能为解决刑事诉讼中公正与效率的矛盾提供一种方法上的新思路。鉴于此，我国理论与实务界的不少同仁已将目光投入这一领域，近年学界探讨的辩诉交易问题即是其中一偶，而牡丹江市某基层法院裁决的我国第一例辩诉交易案，更使这种探索跨出单纯的理论层面而走向实证。不可否认，当我们从电视上看到公诉人、法官、被告人、被害人个个竖指称赞这种交易的时候，我们确实感受到这一制度内在的合理性。尽管如此，我们仍需对刑事诉讼中的合意问题进行较为全面的、谨慎的研究，以期能更为正确地理解和评价这一对象本身，以及这一对象可能对我国司法改革产生的影响。这是本文写作的初衷。

　　一、问题的浮现：作为正式制度的刑事诉讼合意

　　合意通常指当事人就一定事项作出的一致的意思表示，法律上讲的合意指当事人就一定事项所作的内容一致且具有法律约束力的意思表示。刑事诉讼的合意是控辩双方就诉讼中的程序问题或实体问题所达成的具有一定约束力的、旨在对诉讼的过程或结果施加一定影响的共同的意思表示。与一般私法领域中的合意的区别主要表现在：第一，刑事诉讼合意的对象是刑事诉讼中的实体问题和程序问题；第二，刑事诉讼中合意的目的是通过合意对诉讼的进程或实体结果产生影响；第三，刑事诉讼中合意的产生的约束力不限于控辩双方，可能及于法官或其他诉讼参与人。

　　尽管没有更多的文献资料可以佐证，但我们完全可以想象，非正式意义的合意的出现远比人们想象的要早：在私力救济的时代，刑事纠纷的解决完全是当事人间的事，在这里合意是完全不受约束的。即便进入公力救济时代，没有合意的刑事诉讼也是难以想象的，如在刑事诉讼制度发展初期，国家对刑事诉讼的参与仅限于审判阶段，审前的追诉，如调查取证、传唤证人、犯罪行为人的抓获完全由当事人自行完成，这一过程中当事人有完全的空间进行合意。此后，随着刑事诉讼制度的不断发展，国家对刑事诉讼介入程度加深，在公诉这一空间中当事人可处分的权利逐渐减少，而追诉活动也因职权行为的性质而失却了自由处分的正式依据。控辩双方合意的合法空间缩小到一个很小的范围内：涉及民事领域的问题。但这不是说实践中控辩双方对刑事问题没有交涉的可能，合意事实上对控辩双方都有好处：对公诉方来说，合意可以减少败诉风险，提高办案效率，节省诉讼时间；对被告人来说，妥协可能意味着减少与公诉人的对立，降低处罚，节省时间，减少经济上的损失。只是这些实际上在发挥着作用的作法一直在或宽或窄的范围内暗中进行着，这一点可以从人们对辩诉交易制度的研究窥见一斑：正式的辩诉交易制度于20世纪70年代确立，但据考证，实践中的交易早在几个世纪前就已产生。（注：［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）这种局面在进入近现代以后随着诉讼民主的发展和程序理念的根本转变发生了巨大变化：当事人主体地位的加强以及程序可交涉性的增强，一部分合意在一些国家得到法律的正式确认，不仅如此，近年来不少国家和地区的司法改革都有扩大合意适用范围的趋势，台湾地区、日本、德国、意大利近年的刑事诉讼改革都在证据、辩诉交易、程序选择等问题上承认了控辩合意的合法性。

　　（一）刑事诉讼合意的种类

　　目前各国刑事诉讼中作为正式制度的合意依内容分，主要为两大类：

　　1.关于实体问题的合意：辩诉交易

　　辩诉交易，一般是指，在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的有罪答辩的一种制度。（注：廖明：辩诉交易——兼谈我国刑事简易程序之完善[J]，研究生时代，www.cmr.com.cn/publication/yanjiu02/0022601.htm）

　　作为非正式制度，辩诉交易产生于19世纪的美国，“通常人们认为，答辩交易的产生源于不断增长的案件工作量压力。”（注：［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，第412页。）从19世纪末开始，司法实践中明示和默示的“答辩协议”使用率已明显增长。以审判为中心的抗辩式司法制度的确立，职业侦查的出现，监禁刑代替身体刑所带来的司法资源短缺以及律师参与诉讼的案件增多，都促进了辩诉交易的发展。经过一个多世纪的发展，这项非正式制度终于得以合法化：70年代联邦最高法院予以认可，1973年以正式制度的形式在《联邦刑事诉讼规则》中出现。“制度的生命力依然来自其内部”（注：魏小娜，美国辩诉交易根由之探析与品评[J]，法学时评——程序法论坛，www.lawintime.com），辩诉交易制度本身具有不可否认的优点：第一，从理论上讲，辩诉交易在一定程度上软化了刑事判决“非合意性”的缺陷，增加裁决的人性化成份，使判决更能为控辩双方所接受，为最终解决刑事争议提供了一个“双赢”的策略。第二，控辩双方通过交涉促成裁判结果的形成，增加了诉讼的可预测性（确定性）（注：最大限度地减少不确定性与冲突的欲望实际上固有于人的天性之中，在“辩诉交易”中当事人通过对自己权利的适当处分可以在很大程序上避免正式审判程序中的不确定性和不可预测性。），从而强化了刑事诉讼作为纠纷主要方式的正当性。第三，从实践来看，辩诉交易制度能节约诉讼成本，提高诉讼效率，缓解“诉讼爆炸”给司法机关带来的压力。20世纪中后期以来，居高不下的高犯罪率使诉讼的效率问题成为所有国家理论与实践无法回避的难题。而从客观效果上看，辩诉交易通过被告人或嫌疑人的有罪答辩，减轻或免除了公诉人的举证责任，也使大量刑事案件不经正式审判而获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题。如今，辩诉交易已成为确保美国刑事司法制度正常运转的基本保障，“没有它，整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险”。（注：魏小娜，美国辩诉交易根由之探析与品评[J]，法学时评——程序法论坛，www.lawintime.com）据悉，如今美国各州有85%至90%的刑事案件通过辩诉交易解决。（注：［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）前最高法院首席大法官沃伦·伯格甚至断言：“即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。”（注：魏小娜，美国辩诉交易根由之探析与品评[J]，法学时评——程序法论坛，www.lawintime.com）正因为辩诉交易在理论与实践中有无可替代的制度优势，自其产生以来的短短几十年内，已成为世界许多国家效仿的对象：英国自70年代始引进这一做法，并最终得到上议院一定程度的认可；西班牙1982年刑事诉讼中作了“被告人有权通过对检察官的指控表示同意，从而放弃接受审判权”的规定（注：廖明：辩诉交易——兼谈我国刑事简易程序之完善[J]，研究生时代，www.cmr.com.cn）；意大利1988年修改刑事诉讼法时制定了意大利式的辩诉交易制度——“认罪交易”制度，根据该制度，在审判开始前，检察官和辩护律师可以就判决达成协议并请求法官按此论处。我国台湾地区今年完成的刑事诉讼法修改草案中也规定了“认罪协商制度”，该草案规定：侦查中的案件，得由检察官与被告协商，并于双方合意后，再由检察员申请法院参与，若于法定期内达成协议，法官应即为协商判决。被告于一审言词辩论终结或简易判决处刑前认罪者，法官原则上得依当事人、代理人或辩护人申请进行量刑协商。（注：苏秀慧：刑事诉讼法变革，认罪协商制度将设立[N]，民生报，2002,11,23。）

　　值得注意的是，辩诉交易的机理一般是被告人向法官作出有罪答辩，以换取检察官撤销指控或降格指控或检察官法官请求从轻处理，因此，一旦被告同意交易，则意味着被告将放弃无罪答辩，在许多情况下也意味着放弃了公开审判的权利。这是被告人对自身实体权利的处分，也是对程序权利进行选择的结果。

　　2.刑事诉讼中关于程序问题的合意

　　刑事诉讼中关于程序问题的合意种类随着当事人程序权利的扩张在逐步增多，如适用诉讼程序上的合意、证据问题的合意等，都是在程序文明的发展过程中逐步出现和合法化的。

　　（1）适用程序上的合意

　　鉴于诉讼实践中普遍存在的公正与效率冲突问题，许多国家都在制度精细、完整的普通程序的基础上增设了简约、快捷的各种简单程序（注：根据《布莱克法律词典》的解释，简易程序仅相对于普通程序（Ordinary Proceeding）而言，泛指不经检察官起诉、陪审团定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、简单的方式处理争议、解决案件，作出裁判的任何诉讼程序。因此，国外的简易程序这一概念包括的范围相当广。参见王国枢、项振华：中外刑事诉讼简易程序比较[J]。中外法学，1999,3。），以增加诉讼机制对复杂的司法实践适应能力。如美国，普通程序以外的简易程序有两种：司法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序。司法官审理轻微犯罪程序，是指对于《美国法典》规定的轻罪、微罪案件以及此类案件的申诉案件，经被告人的书面同意，由司法官或者地区法院法官进行简单审理并立即裁判的简易程序。而德国刑事诉讼法典规定的五种特别种类程序中，至少有三种程序是符合《布莱克法律词典》所定义的简易程序。（注：德国刑诉法中规定了三类程序：普通程序、被害人参加程序和特别种类程序。特别种类程序包括：处罚令程序，保安处分程序，简易程序，没收、扣押财产程序，对法人、社会团体处以罚款程序五种。参见王国枢、项振华：中外刑事诉讼简易程序比较[J]。中外法学，1999,3。）意大利刑事诉讼法中除了规定正式的审判程序外，部分案件也可以进入特别审判程序。（注：意大利的特别程序分别为：简易审判程序，依当事人的要求适用刑罚程序，快速审判程序，立即审判和处罚令程序。简易审判程序，是指对除可能判处无期徒刑案件外的所有刑事案件，被告人为获取刑罚的减轻，征得检察官的同意后，可以向法官提出适用该程序的申请，法官接受申请后仅根据侦查案卷就可以对案件作出迅速的判决的简易程序。参见王国枢、项振华：中外刑事诉讼简易程序比较[J]。中外法学，1999,3。）日本刑事诉讼法中规定了两种简易程序，对于没有争议的轻微刑事案件，需要经过审判程序的，可通过简易程序进行处理；不需经过审判的，可通过略式程序和交通案件即决裁判程序（已不再使用）处理。足见，制定一个多元的、功能齐备的简易程序体系，以适应刑事案件复杂性的客观实践要求，是世界各国通行的作法。而适用这些程序，尽管各国的规定多有不同，但许多程序可以由控辩双方采取明示或默示的合意来选择这一点是共同的。并且从各国的刑事诉讼制度发展趋势来看，这种合意的范围是逐步扩大的：

　　首先，各国刑事诉讼制度中普遍存在着区别于正式审判程序的辩诉交易程序（注：就其实质而言，辩诉交易制度中体现的合意既包括实体问题的合意，同时也包括程序问题的合意。包含实体内容是指，控辩双方就最终裁决的形式和内容达成协议，对权利进行处分。程序问题的合意是指控辩双方合意采用辩诉交易的形式而是不必经过正式的审理程序结案。），控辩双方可选择“交易”而避免正式的审理，从而达到节约诉讼成本及获得处罚上的实惠的目的。当然，由于诉讼模式和司法经验的不同，各国立法对双方协议的案件范围的规定各有不同。在美国，选择交易的案件范围很宽，“轻微和严重的罪行都可以通过答辩协议解决，从违反交通规章罪到死刑谋杀案件，被告和检察官都可进行答辩谈判”（注：［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，416页。），控辩双方可在许多情况下合意决定案件是否经过陪审团或法官的审理。在德国，双方能够选择适用辩诉交易程序的案件限于对被告判处罚金、吊销驾驶执照等轻微刑事案件。在日本，对被告人判处5000元以下罚金、罚款以及判处缓刑、没收等附加处分的案件中控辩双方才能够选择交易。意大利的立法规定控辩协议只能减少被告人50%的罚金。而台湾地区最新的刑事诉讼修正草案规定的控辩双方能够“交易”的范围是：“认罪协商以被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为三年以上有期徒刑以外之罪为限。”（注：苏秀慧：刑事诉讼法变革，认罪协商制度将设立[N]，民生报，2002,11,23。）

　　除了前文讨论的辩诉交易程序外，各国诉讼法中还制定了许多类型的简易程序可供控辩双方合意选择。美国刑事诉讼程序中的司法官审理轻微犯罪程序，可由当事人和法官通过明示或默示的合意来选择适用；日本刑事诉讼法中规定的略式程序（适用于简易法院管辖的案件中应被判50万日元以下罚金或科料的案件）的适用，也充分尊重了控辩双方的合意：该程序是由检察厅检察官在征得被告人同意后以略式命令申请书的形式向法院提出申请。如被告人拒绝适用略式程序（合意不能达成）而有意争讼，则法院只能按普通程序审理。（注：彭勃：日本刑事诉讼法通论[J]，中国政法大学出版社，2002,333。）意大利刑事诉讼法中规定的五种特殊程序中有两种需被告人同意才能适用，这种规定说明了立法对控辩合意的尊重。

　　关于程序适用的合意不仅在各国立法中广泛存在着，其在司法实践的适用更超出了人们的想象。原因在于是它有助于提高审判效率，促进裁判的最终解决，为整个诉讼程序机制增加弹性和活力。

　　（2）关于证据问题的合意

　　由刑事诉讼的性质所决定，刑事诉讼法中关于案件事实的确定、证据方法的采用、鉴定人确定等问题并未象民事诉讼一样为当事人的合意留下更多的空间。但可以确信的是，各国的立法和司法实践在这一领域并非都是大门紧闭的。在英国，传统上的做法是，对于可诉罪（注：英国的犯罪若按照对审判方式的影响来分类，可包括简易罪（summary offences）、可诉罪（indictableoffences）和可以选择审判法院的罪行（offences triable tither way）三种。可诉罪是只能由刑事法院按照正式起诉程序进行审判的犯罪，对这种犯罪进行审判，必须有陪审团参加。参见陈瑞华：公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展，中外法学，1999,3。），根据对抗制的要求，为确保交叉询问的公正进行，除例外情况，控辩双方都有义务保证己方证人亲自出庭作证。否则该证言可能被作为传闻证据而不被采纳。上述做法被1996年刑事诉讼与侦查法所取消，新的法律规定：在移送审判程序中提出过的所有证据若不需要进一步的证明，可以在审判过程中被作为证据加以宣读，除非诉讼的某一当事人提出反对。换句话说，如果对方不提出任何异议，控辩双方都可以不传唤本方证人出庭作证，而是将其在移送审判程序中提交治安法官审查的该证人的书面证言笔录直接提交给刑事法院。“那种认为在英国法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官主导法庭审判的进程和方式。”（注：参见陈瑞华：公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展，中外法学，1999,3。）从这一点来看，控辩双方的合意具有软化生硬的传闻证据排除法则的作用，体现了对抗制诉讼对控辩合意的尊重。

　　（二）刑事诉讼合意的效力

　　现代诉讼理论的发展为刑事诉讼合意的合法化提供了合理性。合法化的合意即具有法律效力。

　　有法律效力的合意首先要解决的是主观范围问题，即合意对什么人（机关）发生约束力。由于诉讼中不同的合意内容不同，对诉讼进程与结果的影响力不同，各种合意的主观效力范围也不同。如选择适用程序的合意，其效力一般除及于控辩双方当事人外，还及于被害人和法院。也就是说，这种合意一旦发生效力，被害人、法院及其他相关程序主体均受此合意的约束。如日本刑事诉讼法中规定的略式程序即由控辩双方合意选择，如果合意不成，法院只能按普通程序审理。如合意达成，则法院应当按略式程序审理。又如关于证据合同，在实行辩论主义的国家，法官受控辩双方提出的事实和主张的约束，双方无争议的事实和双方约定使用的证据形式、证据方法对法官有约束力。但辩诉交易则多需经法院同意才有效。在美国辩诉交易实务中，有的法官甚至可以主观促成辩诉交易，“法官没有义务必须按照检察官的建议去做并且可能科处更严厉的刑罚。”（注：［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，454页。）

　　合意一旦依法达成则发生法律效力，双方应当遵守合意内容。在美国，为防止被告人反悔，实践中常采用记录在案的方式约束被告人。“因为许多有罪答辩是答辩交易的结果，所以法官也可能被制定法要求询问交易的条款并将交易记录在案，任何向被告人作出的允诺都被记录。答辩交易的条款的披露制作了一份清楚的事实记录，以防被告人在以后对有罪判决不服。”（注：［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，454页。）法官的记录起了固定合意的作用，从而有效防止了控辩双方的“毁约”。

　　二、刑事诉讼合意的理论与制度基础

　　刑事诉讼合意的制度化涉及到许多传统诉讼理论上的障碍。首先，从传统的观点看，刑事诉讼是国家机关行使国家刑罚权的活动，国家权力的动用具有主动性、普遍性、深刻性的特点。在这种理念下，追诉行为常常呈现出强制性、单向性特点，这就使刑事诉讼缺乏合意的基础—“平等协商，意思自治”。其次，“契约以当事人双方互认为人和所有人为前提”（注：原文引自［德］黑格尔，法哲学原理[M]，商务印书馆，1961,80；转引自于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）。而国家机关是社会公益的代表，不是社会公益的“所有人”，检察官不应当享有对刑事案件中的诉讼请求或诉讼标的——犯罪事实及应当施用的刑罚有处分权。囿于上述传统诉讼理论的桎梏，合意在刑事诉讼中的制度化缺乏理论基础。

　　而随着时代的发展，一些新的诉讼理论的出现为突破理论困境亮起了曙光：

　　第一，“利益平衡理论”。“利益平衡理论”认为在刑事诉讼中应当保持被害人利益、被告人利益和国家利益的平衡，不能因为检察机关代表国家利益或社会公共利益而在诉讼中享有特殊地位。（注：赵永红：公诉权制约研究[J]，中央政法管理干部学院学报，1999，第4期。）“利益平衡”理论在强调各种利益平衡的前提下主张控辩地位平等。因为平等是利益平衡的体现和基本保障。长期以来，我国理论与实践一直奉行着“国家利益优位”的理论，笔者认为，“国家利益优位”理论除了是国家本位主义的反映外，还暗藏着有罪推定的诉讼哲学。因为只有在被告人利益与国家利益或社会利益完全对立的前提下，检察机关的优位才具有合理性。而在法院判决之前，我们并不能当然地认为这两者的利益是截然对立的。他们只是在诉讼中具有利益的不一致性，而这种利益的不一致完全有可能仅仅是国家机关的追诉行为才出现的（被告人是无罪的情况下）。“利益平衡”理论为控辩平等、检察官地位当事人化理论（注：该主张认为检察官在诉讼中的地位应退至原告的地位。参见谢佑平：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]。2002,232。）的提出提供了基础。

　　第二，“公益辩护人”理论，该理论主张：为确保当事人地位实质性平等，基于正当法律程序理念，检察官不应当有类似法官的优越地位。检察官尽管是作为公共利益的代表而追诉犯罪的，但在诉讼中的地位只是处于控诉一方当事人。他所作的撤销案件、不起诉决定虽具有终结诉讼的效力，但其性质不是作为司法机关对案件实体问题作出司法性裁判，而只是当事人对实体或程序问题的处分。检察官之地位应是与被告地位对等的“公益辩护人”。其与私人“选任辩护人”的不同之处仅在于，其责任范围和应当恪守的职业伦理不同：私人辩护人是为选任者利益而辩护，检察官是为社会公益而辩护。“故选任辩护人之责任范围为：就案件之情状及其应适用之法条予注意即可，而检察官之责任范围，则除该案件本身情况外，并应于国家社会全般情状，及该案件审判结果对公众及将来社会公益的影响效果一并予注意，而据以拟定追诉方针，从而一般选任辩护人所应守之职业伦理只对选任者忠实，对法院正直，对他造公正的活动而已，但于检察官则除上述三种基本职业伦理外，更要有应为追诉积极性公益实现而作为的职业伦理。”（注：［台］朱朝亮：检察权之制衡[J],www.pra-tw.org/pra-4/pro-4-1-26-2.htm）“公益辩护人”理论更强调控辩双方的实质平等，进一步拉近了控辩双方诉讼地位的差距，为合意的制度化减少了理论上的障碍。

　　第三，新程序正义理念。迄今为止，程序正义经历了两个发展阶段：现代以前的形式主义和仪式化的阶段以及现代的“交涉性”阶段。这两种代表不同理念的程序也常被称之为“自治型法的程序与回应型法的程序”。在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序被简单地视为实现实体法内容的手段性和工具性规范。在“回应型法的程序”阶段，规则的形式主义、法治的普遍性和自治性“遭到侵蚀”，“程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性”，程序正义的基本要件是一种“参加命题”，即“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”“现代程序已经逾越了传统诉讼权的法律辩护阶段，转向公众诉讼的社会辩护阶段。”（注：原文引自［德］黑格尔，法哲学原理[M]，商务印书馆，1961,80；转引自于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）程序正义理论的现代发展，程序正义理论进入“交涉性”阶段，通过对话、谈判、妥协和自治，最后形成裁判结果才符合程序正义的要求。因此，程序正义理论的发展是推动刑事诉讼中合意的制度化发展的一种原动力。（注：有学者在研究公法行为的现代发展时提出了“公法行为的契约化”的命题，认为在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，公法行为通过程序实现契约化。并认为法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可。这一理论也许能更进一步说明刑事诉讼中司法机关参与合意的正当性。参见于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）

　　合意在刑事诉讼中的出现是诉讼实践的需要，但其在刑事诉讼中的制度化则是诉讼理论发展与制度铺垫共同作用的结果。而现代刑事诉讼中确立的一些重要原则，以及这些原则在司法实践中全面制度化，是刑事诉讼合意制度化的重要基础。

　　（一）控辩平等原则

　　控辩平等原则要求裁判者在刑事审判过程中给予控辩双方平等的参与机会，对各方的主张、意见和证据予以同样的尊重和关注。（注：陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社，1997,65。）其实质是强调对刑事诉讼中的被告人，在原则上或诉讼地位上给予与追诉机关同样的对待。控辩平等原则是普遍意义上的平等理想在刑事诉论领域中的反映。与一般意义上的平等理念相比，其特殊性反映在，由于刑事诉讼本质上是解决国家与个人之间权益冲突的，刑事诉讼中的控辩平等，是要实现个人（被告人）与国家（检察机关）的平等，因此，这种平等的意义早已超出了人的自然本性上的平等，也不再囿于人在政治、经济及其他社会关系中的平等，而是个体与国家——一个比任何个人都强大的集合体，在一定领域或时空范围内的平等。在这种关系中涉及到一些非常重要的政治理念，如个人本位主义或国家本位主义等。控辩平等原则的提出和贯彻，实际上是个人本位主义思想的一种体现：个人的利益或权益在与国家利益和权益的交锋中被凸现，国家的权力（由检察机关行使）受到一定程度的限制。同时，也只有在这种情形下，即通过程序对国家权力进行一定束缚，对个人提供一定的保障，才能使控辩双方的平等脱离单纯的形式意义而具有一定的实质意义，实现真正的平等对抗。只有这种意义上的平等，才是合意产生的正当基础。

　　具有实质意义的控辩平等（注：控辩平等是形式平等和实质平等的统一。控辩平等的基本涵义有两个：平等武装和平等保护。参见谢佑平：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]。2002年，第222-228页。）是刑事诉讼合意产生的前提。从具体操作层面上看，首先，只有经过立法“平等武器”的具有平等的诉讼权利和攻防手段的控辩双方才有可能真正平等有效地参与诉讼，在诉讼的发展中寻找达成合意的机会，并积极促成诉讼结果的形成。其次，控辩双方的合意也只有在处于中立地位的法官的“平等保护”下才能保证真正出于当事人自愿，防止强迫“合意”。可见控辩平等理论的建立与全面贯彻实施，是刑事诉讼合意制度化发展的重要基础。

　　（二）分权制衡理论

　　正象在政治领域里人们基于对政治自由的热爱和对政府权力的深深恐惧而创立分权制衡的政治体制一样，自从刑事诉讼制度实现由私人追诉到国家追诉的转变以来，诉讼中国家权力的日益膨胀已使人们经历了中世纪最黑暗的司法专断。基于对这一段梦魇恐惧和对自由、尊严本能的追求，人们在司法中建立了与政治领域相似的分权制衡理论。这种理论的大致含义包括两个层面：一是分权。即诉讼中的权力（利）分由不同的机关或个体掌握，诉讼从结构上分为控辩审三个职能。三项职能由互无隶属关系的三个机关（个人）完成（人员分离）。这一层面有两个基本要求，即控审分离和辩护权的有效保障。只有这两个要求同时得到满足，控、辩、审三方才能相互制约，其中任何一方的行为超出了自己的权限范围，势必会遭到其他方的抵制。二是制衡。三机关（个人）只有分权是不够的，这是因为分权只起到被动的相互制约的作用，即每一部门或机关只能在自己的领域内对其他部门或机关进行制约，客观上只起到纠正越权行使权力（利）的作用，并不能对权力的行使施加“积极的限制”。借鉴政治学中的理论，制衡即是“给予每个部门一利权力，可以对其他部门行使一定的直接控制；在实践上这就是授权一个部门在其他部门行使职能的过程中发挥作用，尽管是有限的作用。”（注：［英］M·J·C维尔著：宪政与分权[M]，生活·读书·新知三联书店，1998,17。）反映在刑事诉讼中，如法官对控方适用强制措施的审查批准权，对诉讼进程的一定程度的控制权，检察官对判决的抗诉权等，都是制衡的反映。只有三机关（个人）之间的“积极限制”才能保持权力（权利）之间的平衡。

　　分权制衡理论的发展和逐步制度化，在诉讼构造上促进了控审职能分离、控辩平等对垒、法官居中裁判的现代诉讼结构或模式的形成。从权力（权利）配置上看，分权与制衡物化了控辩平等，从而为刑事诉讼中合意的产生与制度化创造了条件。

　　（三）程序主体性原则。

　　程序主体性原则主要指当事人及其他有利害关系的参与人在诉讼中被当作诉讼的主体对待，而不是被视作程序的客体。程序主体性原则的要求：第一，当事人对诉讼活动的广泛参与及对诉讼结果施加有效影响。第二，当事人在诉讼中自由和人格尊严得到尊重。广泛的参与首先意味着当事人在诉讼中享有广泛的知情权。知情权既包括知悉被控罪名、控方掌握的证据及其它与案件处理有关的信息，也包括当事人基本权利的知悉权。知情权的实现需要一系列制度安排作为保障，如对控方所握证据的知悉，应有合理的证据展示制度（包括证据失权制度）保障，对案件处理的相关信息，应有相应的信息披露制度。其次表现在当事人有参与、见证诉讼活动的在场权。在场权最常见的是亲历庭审的权利。这一原则也被表述为直接在场原则。根据这一原则，庭审必须在控辩双方同时在场的情况下进行，除法律规定的特例外，控辩双方不在场不得进行法庭审理，否则审判活动将归于无效。这是审判的最基本要求，各国立法对此都有类似的规定。

　　对诉讼结果施加有效影响是程序主体性原则的一项非常重要的内容。当事人被作为主体对待的一个重要表现形式是：与自己有利害关系的判决是自身参与制作的结果。在这一过程中，当事人的观点、意见被充分倾听，裁判在共同协商和交涉的情况下作出，当事人的主体地位得到充分尊重。目前，对诉讼结果施加有效影响已被作为现代审判的一个重要特征为各国诉讼理论与实践所接受。美国学者富勒关于此有一段著名的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”“审判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”（注：陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社，1997,12。）。

　　程序主体性原理要求当事人不仅要参与诉讼过程，更要在过程中积极对诉讼结果施加影响，这就为控辩双方建立平等对话关系提供了理论基础。而平等对话、积极交涉是刑事诉讼中合意产生的基础。

　　从上文的分析不难得出，刑事诉讼中合意产生和制度化并非仅有操作层面的意义。它是刑事诉讼民主化的产物，也是前述理论制度化的一种表现形式。合意在刑事诉讼中作用领域逐步广泛，对裁判结果的影响越来越大，可以说是诉讼制度现代化的一个显著特征。但同时我们也应该看到，合意的制度化也必须以前述理论的制度化，甚或是程度较高的制度化为前提。没有这一前提，合意的制度化必然给现行刑事诉讼制度带来混乱。

　　所谓理论（原则）的制度化，是指该理论在立法和实践中得到全面的贯彻。首先是立法层面上的，该理论演变为一个体系完备，在诉讼的每个环节上相互呼应的具体规则体系。这个过程需要有指导思想和立法技术上的双重保障。其次是制度运行层面上的，这要求立法的思想和具体规则在诉讼实践中被全面贯彻。这一过程更为复杂。因为，制度是人类行为的结果，而不是人类设计的结果。（注：苏力：法治及其本土资源[M]，中国政法大学出版社，1996,20页。）制度化的过程必然包含这些理论的“身体化”过程。这不是仅依立法就能解决的问题。

　　研究法治发达国家合意制度化的过程不难发现，即使在有对抗制传统的美国，合意合法化的过程也是相当漫长的。资产阶级经过漫长的斗争和变革，建立了完善的资本主义民主司法制度，实现了审判制度的现代化。只是在完成或总体完成了上述原则制度化之后，合意的合法化过程才谨慎地开始。（注：实际上美南北战争前法院的记录中就有关于州与被指控罪犯之间进行辩诉交易的例子，19世纪明示或默示的协议使用率已稳固增长。但直到1970年美国最高法院才在Brady诉United States案中承认明示交易的合法地位。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，410-414页。）因此，对于尚未完成审判制度现代化的社会，过早地进入合意合法化的状态，过快地扩大刑事诉讼合意的范围，不仅很难取得预想的效果，还会带来司法实践的混乱。

　　三、我国刑事诉讼制度中的合意问题

　　从立法层面或正式的制度看，我国公诉案件不允许控辩双方以合意的方式对诉讼进程的结果施加影响。但并不是说我国司法实践中没有出现这一问题。司法实践中“坦白从宽，抗拒从严”多少有点“标准化宽恕”的意味。（注：美国诉讼理论将辩诉交易分为明示的和默示的交易。标准化宽恕常采用默示的方法向愿意答辩有罪而几乎没有交易实力和采取合理或甚至懊悔态度的被告人提供标准减刑，以避免审判的麻烦，提高诉讼效率。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，410-420页。）牡丹江市某基层法院闻名全国的首例采用辩诉交易裁判的案件表明了理论界与实务界对合意制度化问题的探索。然而笔者认为，我国现阶段司法改革的任务仍不宜彰显合意这一主题。这是因为刑事诉讼合意最重要的正当性在于它体现了程序的效率价值，尽管我们不否认合意同样能体现程序的公正价值（程序公正）。我国现阶段司法改革的核心命题仍是公正，或公正前提下的效率，尚不具备大规模的将合意制度化条件，具体而言，笔者认为存在如下阻碍因素：

　　第一，控辩平等对抗、法院居中裁判的诉讼构造未真正从运行的制度层面上确立起来。尽管96年修改后刑事诉讼法已拉近了两者间的距离，但无论从立法还是实践看，两者差距较大。控辩双方实质上的不平等使正当合意难以建立：缺乏意识自由和交涉的基础。仍以辩诉交易为例，只有当被告方能够真正自由权衡和表达自己的愿意，且其功利追求能为检察机关和法官所尊重时，辩诉交易的效率价值才能够在不会影响诉讼公正的情况下充分体现出来。控辩关系的强烈反差可能扭曲合意的本质：证据合意可能是逼迫或诱骗的结果，认罪交易可能是一种“空洞允诺”，（注：在美国辩诉交易制度中，空洞允诺指如果答辩有罪的被告人获得与如果他们去审判该获得的同样的惩罚，那么交易获得的是空洞的允诺。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）而合意使用简易程序可能是对法律不熟知或受诱骗的结果（我国多数简单刑事案件没有辩护人）。从这一角度看，合意的制度化或合法化不宜大规模进行。

　　另外，法院居中裁判不能得到有效保障，控审分离在实践中只具有形式意义，这种司法现实使法院对检察院裁量权不能形成有效制约，难以保证合意的意思自治性，而法官在多数合意的形成过程中应当起到的“检查答辩的自愿性和保持谈判在合理范围内的事实基础”（注：参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）责任往往不能履行，其结果是：因威胁或诱骗而被强迫合意的情况势必在司法实践中大量充斥。

　　第二，在权力配置上，检察机关的自由裁量权十分有限，缺乏与被告人或辩护人达成合意的权力资源。对于立法来说，给检察官配置裁量权有一个两难选择：从目前我国检察机关所拥有的社会公信力来看，配置过多的裁量权显然难以获得社会的认可，其人员的素质也难以独立承担起维护社会公益的职责。在目前司法腐败猖獗、司法的权威性难以得到社会认同的今天，给检察机关过多配置自由裁量权是不符合我国国情的。但从保障检察权独立和提高诉讼效率角度看，检察机关的自由裁量权的适度扩张又是不可避免的。从96年修改刑事诉讼法可以看出，我国的刑事诉讼模式正向当事人主义转变，此后的司法改革也以引进、学习当事人主义国家刑事诉讼制度为主。而基于对抗制的要求，检察机关应当有适当的自由裁量权，从世界范围看，英美国家检察官的自由裁量权比传统大陆法系国家大，美国刑事诉讼中检察官的“全面起诉裁量权”、“诉因形成权”、“认罪协商权”都是传统大陆法系检察官不具有的。如何解决这两者之间的矛盾是我国刑事诉讼理论与实务共同面对的一个重大课题。我们认为，现阶段我国刑事诉讼中检察权所面临的主要问题是独立性问题和有效规制问题。前者是讲检察权运作的外部环境问题，核心问题是解决“外部政治及社会势力之不当支配”问题；后者是解决具体案件审理中如何通过分权制衡来规制检察权的变态运作的问题。由于检察官在刑事诉讼中的地位十分关键，“按刑事诉讼全程，检察官在侦查中有‘司法警察官’职能，起诉决定裁量时有‘审判官’之职能，莅庭实施公诉时有‘公益辩护人’之职能，刑罚执行时有‘罪犯矫治师’之职能，堪称刑事诉讼程序全程，皆在检察官掌控中。故检察官实为刑事诉讼全程‘主宰’者，只要检察官在侦查、起诉裁量、公诉莅庭、刑罚执行等任何一环刑事诉讼程序，有故意怠忽职责或滥用职权之情事，刑事正义之实现即成泡影。可知检察官在刑事诉讼程序中实为全程支配者地位。”因此，有人认为，“能支配检察官者，即能支配刑事司法正义，使检察权之运作符合自己政党或社会势力之利益。若未设相关机制以节制检察权之行使，必然形成‘检察专制’、‘检察法西斯’。”（注：［台］朱朝亮：检察权之制衡[J],www.pra-tw.org-4/pro-4-1-26-2.htm）这是从控辩关系及检察机关与社会公益的主体关系来分析的，是对台湾地区、日本司法实态的描述，而客观上讲这两地的检察官法律素养普遍高于大陆，尚不易负载如此多的职责，更何况法制水平处于发展阶段的大陆。审前程序中屡见不鲜、屡禁不止的刑讯逼供、超期羁押等问题，只在一个侧面反映了控辩关系的紧张状态，以及检察权的变态运作。因此，现阶段过分强调检察官的自由裁量权对我国今天的司法实践是十分有害的。

　　第三，辩护制度不健全，辩护人的独立地位在刑事诉讼中难以得到保障。由于刑事案件被告人在诉讼中有天然弱势地位，辩护权的建立是为了有效弥补这种天然的缺陷。根据各国司法实践，辩护人对于诉讼合意的达成具有十分重要的意义：第一，由于辩护人的特殊身份，其往往知道被告人是否真正实施了犯罪，且其一般来说谙熟法律，从理论上说能最大限度地为被告人谋求利益。第二，辩护人有动力推动合意的达成。合意往往意味着效率，而提高诉讼效率对辩护人具有不可抗拒的诱惑力。但目前我国现实的情况是，辩护权在刑事诉讼权力（利）结构中畸弱，难以制衡审判权、公诉权。辩护人的独立地位得不到保障，有学者甚至认为辩护人已成为司法权或被告人的附庸。在这种司法氛围下，辩护人难以合法地促成合意的达成：辩护人“有独立意志，遵守法律，诚实信用’的形象难以确立，其积极合意也难以取得被告人的信任，此原因之一。辩护人的地位也让他难以在保障被告人权益的前提下达成合意，此其二。律师介入诉讼的时间过晚也给被告人的选择造成被动。我国现行刑事诉讼法规定的辩护律师介入诉讼的正式时间是审查起诉讼之后。而整个侦查阶段律师的地位不能确定（其他形式的辩护人更难以接触诉讼实质），程序完全在侦查机关的把控之中，辩方难以参与这一过程的交涉，这就最大限度地减少了控辩双方在程序适用、证据等问题上作出合意选择的可能性，此其三。因此可以说，辩护制度的滞后明显地阻碍了合意制度化的进程。

　　我们今天面临的最紧迫的任务是如何从实质上提高包括被害人在内的当事人的诉讼地位，只有当控辩平等的格局从运作层面上确立，合意的合法化历程才能有序开始。




【作者简介】
王新清，中国人民大学教授，法学博士，博士生导师。李蓉，湖南师范大学副教授，中国人民大学博士研究生。