论强制性侦查措施监督机制的完善

【出处】《人民检察》2011年第3期
【摘要】强制性侦查措施检察监督是检察权的重要内容。现行强制性侦查措施监督制度缺乏有效可操作的法律规范予以保障，检察机关依据现有法律难以有力开展监督活动。如何规范与控制强制性侦查措施的行使，从而建立更合理科学的侦查程序，成为当前法学界和实务部门广泛探讨的热点。首先在对强制性侦查措施和强制性侦查措施监督进行界定的基础上，对我国强制性侦查措施监督运行现象进行分析和反思，指出当前有关监督工作的不足，包括监督范围的问题、监督模式的问题、监督方式的问题、监督时间的问题。然后，从强化对强制性侦查措施的监督出发，立足完善我国强制性侦查措施监督机制应遵循的基本原则，从事前、事中、事后监督机制三个部分提出完善的具体建议。
【关键词】检察权；强制性侦查措施；监督机制；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、强制性侦查措施监督概述

　　（一）强制性侦查措施的概念

　　侦查是刑事诉讼中的一项专门活动，既包括专门的案件调查工作，也包括调查过程中可以采取的各种特定的强制性措施。本文所指的“强制性侦查措施”，是指侦查机关[1]在侦查阶段中为了准确及时地查明犯罪事实，保障侦查活动的顺利进行，依法采取各种限制或剥夺个人[2]人身自由、财产或隐私等的侦查措施。

　　（二）强制性侦查措施监督的概念和价值

　　法律并没有为“强制性侦查措施监督”定下一个比较科学、完整的概念，学理上争议较大。结合我国现阶段的侦查实践和检察机关的性质，用“监督”一词是相对合理的。强制性侦查措施监督，就是检察机关对各种强制性侦查措施的监督，即依法对侦查机关侦查案件时所实施的各种强制性侦查措施是否合法的法律监督，是检察机关履行法律监督职能的重要组成部分。强制性侦查措施监督，有专门性、强制性和法定性三个显著特点。

　　我国现行刑事诉讼程序中，检察机关工作的环节是介于侦查和审判中间[3]的过渡性环节，是承接整个刑事诉讼过程的桥梁和纽带。对强制性侦查措施进行监督，其目的在于促进侦查机关依法获得各种证明犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料，以便查明案件事实，确定犯罪嫌疑人，同时使无罪的人不受刑事追究，保证侦查乃至整个诉讼活动的顺利进行。故，强制性侦查措施监督的价值，一是有利于打击犯罪。二是有利于促进保障相对人的合法权益。

　　二、当前我国强制性侦查措施监督运行机制的不足

　　（一）监督范围的问题

　　侦查活动的任务决定了侦查机关必须享有采取刑事强制性侦查措施的权力，但侦查权作为一种权力，由其本身性质所决定，没有有效的外部监督制约，其运作必将会威胁公民的权利和安全，刑事强制性侦查措施不仅是侦查手段的问题，还是牵涉到公民基本权利保障的重要问题，故，所有侦查活动所使用的强制性侦查措施都必然需要置于外部监督之下，才能有效地使权力与权利之间达到平衡。而按照我国《刑事诉讼法》及其他相关的法律规定，检察机关对侦查机关的侦查活动都有权进行监督。实际上，我国除对犯罪嫌疑人采取逮捕措施必须提请检察机关审查批准外，其他强制性侦查措施如拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押等涉及公民人身以及财产权利的侦查行为，则由侦查机关内部决定或者变更，没有纳入到检察监督的范畴，也没有确立西方国家所普遍使用的由中立的法院和司法官员进行司法审查的制度，缺乏有效的外部监督，侦查机关通过内部审批和决定对其监督，侦查权行使的自由度较大。如需要拘留重大犯罪嫌疑分子的，仅需办案部门提交《呈请拘留报告书》经县级以上公安机关负责人批准即可签发《拘留证》；对于拘传、取保候审、监视居住等强制性侦查措施，公安机关有权直接发布决定并执行；对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私等权益的强制性侦查行为，公安机关也有权自己发布决定并执行。由于受到监督范围的限制，检察监督无法全方位地对侦查活动进行有效的控制，为公安机关滥用侦查权提供了滋生的土壤，司法实践中变相拘留、变相羁押，侵犯犯罪嫌疑人以及其他公民权利的现象也就屡见不鲜。因此，我国当前强制性侦查措施监督的客体范围必须加以扩大，加强整个侦查过程的整体监督势在必行。

　　根据我国的法律规定，检察机关作为法律监督机关，同时也承担着侦查机关的职能。这就必然涉及检察机关对于自己侦办的案件是否监督、如何监督的问题，这在我国相关法律上并没有明确的规定。实践中检察机关自侦案件的侦查监督主要是将侦查部门与检察部门相分离，通过自身内部的审查批准逮捕、审查起诉相互牵制来实现的，在理论上起到了一定的监督作用，但从实践来看，由于监督主体与监督对象同属于同一检察机关，形成一种自己监督自己的现象，容易因主观和本位主义而对法律加以片面理解，这必然增加滥用侦查权的概率，从而影响自侦案件的办案质量。同时，检察机关也可能疏于监督自身内部的侦查部门，导致实践中检察机关侦查人员违法实施强制侦查措施而得不到有效的监督和纠正。

　　（二）监督模式的问题

　　侦查监督的目的在于预防和纠正侦查活动中违法行为的发生，而从我国现行法律可以看到，我国强制性侦查监督的模式主要有事后监督和同步监督，以事后监督为主。这使得我国侦查监督的司法实践比较片面、方式和手段比较单一，监督范围比较狭窄，缺乏较强的可操作性。

　　从事后监督来看，我国主要是通过立案监督、审查逮捕、审查起诉等途径来发现侦查机关侦查活动的违法情况，提出纠正意见。在是否提起立案环节上，侦查机关积极立案的行为只受本部门领导的监督；对于消极立案的行为，只有在人民检察院发现应当立案，或者被害人认为侦查机关应当立案而不立案向人民检察院提出的情形下，人民检察院才能要求公安机关说明不立案的理由，如理由不成立才通知公安机关予以立案{1}。在侦查过程中，检察机关仅通过审查和批准逮捕对侦查机关侦查活动的违法行为进行监督，但是对侦查机关所实施的勘验、检查、搜查、扣押、拘留、监视居住等强制性侦查措施只能进行事后监督，事前授权呈现缺失的状态。

　　为了有效地防止这种行为的出现，世界上大多数国家都规定了对刑事强制性侦查措施行使的同步监督，在不同程度上规定了犯罪嫌疑人享有沉默权、辩护权、会见权以及证据调查权等{2}，而我国对这几大权利的规定和落实都相当得不完善。除了从犯罪嫌疑人角度形成同步监督权缺失外，我国检察机关对于强制性侦查措施的同步监督也存在着极大的局限性。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第383条规定：“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当及时通知纠正。”《刑事诉讼法》第66条也规定，必要的时候，“人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”第107条还规定人民检察院“认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查并可以派人参加。”这是相关法律规定对检察机关提前介入侦查机关侦查活动的规定，体现了我国对侦查活动的同步监督，但也存在着一定局限性。首先，检察机关提前介入进行侦查监督的范围有限，仅限于公安机关的重大案件，这使得检察机关对大量的侦查案件无法进行同步、动态的监督。其次，对于提前介入的主动权规定不明确，司法实践中多数案件是在公安机关遇到复杂、重大或棘手的案件时要求检察机关介入，也有个别案件是检察机关主动要求介入，但往往会被侦查机关以保密等理由拒绝之。

　　（三）监督方式的问题

　　从强制性侦查措施的监督方式来看，我国目前法律规定和司法实践中采用的方法主要有：其一，书面审查案卷材料。《人民检察院诉讼规则》第38条规定，人民检察院通过审查逮捕和审查起诉对侦查机关提请逮捕或移送起诉的案件材料进行审查，在阅卷过程中，对侦查行为的违法情况、法律手续以及相关文书是否完备以及合格进行监督。由于审查依赖于侦查机关移送的书面案卷材料，“而侦查违法的情况很难想象能够反映在案卷中，即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映警察在侦查中有刑讯、诱供或其他违法行为，如果无明显证据证明，实际上多数难以查实；有些虽然能够查实并对违法犯罪行为人给予了适当的制裁，但侵犯公民合法权益已成为事实，由此造成的损失和恶劣影响已难以挽回。”{3}其二，受理、审查诉讼参与人的申诉和控告。诉讼参与人对侦查机关采取侵害自身合法权益的强制性侦查措施时，有权提起控告，检察机关必须受理并及时审查，这为侦查监督提供了另一监督渠道。但司法实践中，诉讼参与人对强制性侦查措施的违法行为提起申诉或控告的在诸多违法行为中居少数，且都只是一种事后的补救措施，无法弥补已经对公民合法权益以及对司法公正所造成的侵害。

　　（四）监督保障机制的问题

　　目前我国强制性侦查措施监督缺乏后续的制约措施和程序保障制度，主要表现在两方面：其一，检察机关对于侦查活动中的违法行为提出口头纠正意见或《纠正违法通知书》。如《刑事诉讼法》第76条规定：“人民检察院在审查批准逮捕中，如果发现公安机关在侦查活动中有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”如果违法行为较轻，人民检察院向本人或者负责人提出口头纠正意见；而对于侦查活动中比较严重的违法行为，经报请检察长批准后，向其发出《纠正违法通知书》。就实践来看，无论是口头还是书面纠正都难以达到有效监督的效果。因为侦查机关往往采取回避的态度来对待，拒不纠正，或者纠正后不通报，检察机关除了对少数严重的追究刑事责任外，没有相应的制裁机制来保障，检察监督显得软弱无力。其二，《刑事诉讼法》尽管规定了侦查机关不应违反相应的法律法规，却没有规定违法后的责任问题。对于刑讯逼供等较为严重的违法行为，侦查机关内部对责任承担问题进行了相关的规定，但对一般的违法行为，却没有任何的法律规定。如侦查机关超期羁押的，法律上仅仅规定变更强制措施，并没有对相关人员的责任追究办法，这就使得侦查措施监督的权威性不大，权力控制的效果不理想。

　　三、我国强制性侦查措施监督机制的完善

　　（一）应当遵循的基本原则

　　强制性侦查措施监督机制的完善不能脱离基本原则的精神，并应根据基本原则进行考察、发现和验证实践中存在的问题，从而适时地进行修改和完善。本文认为，完善我国强制性侦查措施监督机制，应当遵循三个基本原则：保护人权原则、依法独立行使原则和效率原则。

　　（二）完善的途径和建议

　　针对我国强制性侦查措施监督体系的缺陷，本文尝试提出若干建议，旨在建立一套相对全面监督强制性侦查措施的体制，以保护人权、保证司法公正和效率。

　　1．事前监督机制的完善

　　（1）完善检察机关的立案监督

　　立案是一项法定程序，是刑事诉讼开始的标志，是侦查机关决定是否开展侦查工作的关键步骤和依据。检察机关对侦查机关强制性侦查措施进行的监督也必然以侦查机关之立案活动为起点。在我国，因为缺少信息渠道，检察机关难以掌握侦查机关的行政执法活动，以及其他行政执法机关将涉嫌犯罪案件（或线索）移送侦查机关立案侦查的情况，对立案行为缺乏有效监督。

　　为了保障检察机关能动态、实时地掌握侦查机关和其他行政执法机关的执法情况，应当尝试建立侦查机关、人民检察院和其他行政执法机关的信息共享平台。最高人民检察院会同全国整规办、公安部在2004年颁布的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，最高人民检察院会同全国整规办、公安部、监察部在2006年颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定》中也体现了多机关信息共享的精神，即公安机关、人民检察院和其他行政执法机关在充分发挥各自职能作用的基础上，建立案件情况信息通报制度，在加强保密工作的前提下，逐步实现各行政执法机关信息管理系统与公安机关、人民检察院的信息联网共享，做到信息共享、密切合作。目前，一些地方的检察机关已经开始尝试相关试点工作，但总体效果并不十分理想。

　　本文认为，要把检察机关立案监督职能落到实处，应当重新完善现有的信息共享平台机制，明确把公安机关行政执法信息纳入信息共享平台。同时限定其必须如实地、完整、及时地将行政执法信息录入信息平台，不具有自由裁量的权力。这样，检察机关可以随时发现可能涉嫌犯罪的行政执法案件并要求相关部门移送该案件，在便利立案监督工作、降低立案监督成本的同时，又实现了主要依赖事后监督向过程监督的转变。同时，任一录入信息都有受到检察机关严格审核和追查的可能，使得无形之中促使公安机关的行政执法质量得以提高。

　　此外，检察机关应加强与报纸、电视、互联网等媒体的工作联系，一是通过媒体广泛宣传侦查监督部门的职责，让更多的人知道，当侦查机关违法使用刑事强制侦查措施时，可以向侦查监督部门反映；二是与这些媒体建立信息共享机制，对于违法采取强制措施，严重侵犯当事人权益的，通过媒体予以曝光，相关媒体在工作中发现了侦查机关违法采取强制侦查措施时，也应该向检察机关反映，实现法律监督与舆论监督的优势互补，促进侦查权的规范化动作。

　　（2）扩大检察机关监督的范围

　　除了行政拘留、没收财物、罚款、责令停产停业整顿、吊销（扣）执照（许可证）等行政处罚决定，公安机关还有权对相对人采取更严厉的人身强制措施，如收容教育、强制戒毒、强制医疗、强制隔离等行政性羁押或限制人身自由的行政措施。刑事追诉与行政处罚虽是不同的制裁机制，但出现相对人不符合羁押条件或起诉条件的情形时，则存在刑事追诉向行政处罚转换的可能性。因此，检察机关应适当地对公安机关之行政决定进行审查与监督，防止公安机关滥用行政行为限制和剥夺公民人身自由。

　　收容教育、强制戒毒、强制医疗、强制隔离的期限短则数月，长则数年，对行政相对人的人身自由所产生的影响并不亚于刑事处罚。与刑事诉讼程序的三方结构不同，公安机关在决定实施上述行政性决定时只需在其内部履行审批程序，豁免了其他机关的审查。行政性羁押（或限制人身自由）程序所具有的主动性、封闭性、单方决定性等特点对相对人来说意味着其人身自由权利在受到限制时无法通过寻求第三方的审查获得权利救济。

　　保护公民人身自由权利不受肆意侵犯以及司法最终裁决原则要求将公安机关决定实施的除行政拘留以外的行政性羁押措施（或其他限制人身自由措施）置于法院的审查之下。本文亦认为这是改革的目标，但目前可以先采取折衷的办法，即公安机关在实施强制戒毒、强制医疗、强制隔离等行政决定时须向检察机关备案，备案中应当明确说明相对人违反行政法规的情况和需要限制人身自由的情况，检察机关亦可听取行政相对人的意见。检察机关对公安机关的上述行政决定有异议的，不能在实体上直接改变公安机关的决定，但可以在程序上要求公安机关进一步说明理由，从而将公安机关实施的强制戒毒、强制医疗、强制隔离等决定纳入检察机关的监督范围之内。

　　（3）完善检察机关立案监督的相关配套措施

　　一是针对侦查机关立而不查等消极侦查行为，法律应规定侦查机关在接受立案监督后须向检察机关定期汇报侦查进度、取证情况等，检察机关虽不向侦查机关作出具体的侦查指示，但须知悉案件侦查进度，并在此基础上判断是否有必要由检察机关自行侦查。

　　二是对于检察机关通知立案的案件，侦查机关立案之后欲撤销案件给予行政处罚的，必须经过检察机关的批准，避免侦查机关以撤销案件、给予行政处罚方式使检察机关之立案监督流于形式。

　　三是确认检察机关建议更换侦查人员的权力以及扩大检察机关自行侦查的范围。对检察机关通知立案而侦查人员怠于侦查的案件，检察机关可以建议侦查机关负责人另行指派侦查人员负责侦查该案件。另外，当检察机关有合理理由相信存在特殊情况使得侦查机关不适宜继续侦查检察机关监督立案的案件时，检察机关对该案件取得管辖权，可以自行侦查。

　　2．事中监督机制的完善

　　（1）完善检察机关的备案审查机制

　　检察机关是我国的法律监督机关，故，可以在完善强制性侦查措施监督时，确定侦查机关除了逮捕以外，可以根据案件实际情况的需要自主决定是否采用其他的强制性侦查措施，但事后其必须向检察机关备案。倘若检察机关认为侦查机关对相对人采取的强制性侦查措施违法或者明显不当的，可以提出纠正意见。

　　完善备案制度的重点是完善刑事拘留措施的备案。在我国，拘留是一种未经司法审查程序而由侦查机关将犯罪嫌疑人先行羁押的较为严厉的强制措施。在西方各国，拘留时限都很短，有的只有几个小时，最长不超过6天。而在我国拘留时限最长可达37天，且无须通过任何机关批准，必然会导致权利的滥用。所以应限制适用延长拘留时限案件的范围，并赋予检察机关备案审查的监督权。建议将《刑事诉讼法》第69条第2款修改为“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的复杂案件的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日，并在作出决定后的三日内报检察机关备案审查”，并通过司法解释对何为“复杂案件”以及检察机关在发现公安机关延长拘留期限决定错误时如何进行纠正予以明确。

　　（2）建立实施强制性侦查措施时的现场见证制度

　　在我国现行的搜查、扣押等强制性侦查措施中，法律规定了见证人制度，但实际执行情况并不理想。特别是在讯问犯罪嫌疑人时，由于我国一直把口供作为“证据之王”，侦查人员为了得到犯罪嫌疑人的口供，很可能会使用刑讯逼供等非法取证行为。对此，许多学者建议让律师提前介入到侦查过程中来。但是，鉴于我国目前的国情，不是所有的犯罪嫌疑人都有足够的经济能力承担律师费用，而且鉴于侦查工作的秘密性，也不适宜让律师过多地参与到侦查阶段中来。因此，建立适合我国国情的现场见证制度，例如审讯过程录音录像就是一种更现实和可靠的方式。这不但能保护犯罪嫌疑人的权利，而且对侦查机关实施强制性侦查措施时起到很好的监督作用。

　　3．事后监督机制的完善

　　（1）申诉和要求赔偿机制的完善

　　赋予强制性侦查措施的相对人以申诉权及赔偿请求权是监督机制的重要保障，真正给予公民权利救济之保证，体现人权保护的原则。

　　首先，赋予强制性侦查措施的相对人对侦查机关不当或者违法实施强制性侦查措施的申诉权。应明确规定强制性侦查措施的相对人享有对被采取强制性侦查措施的事实根据和法律依据有知情权，在其认为事实根据不符合实际情况、法律依据适用不当的情况下，可以形成书面材料向决定机关申请复议，对复议决定不服的，可以向其上级机关申请复核。当然，我国的司法传统注重追究和惩罚犯罪，由于侦查机关内部系统的一体性，为了更有效更快速地搜集犯罪证据，复核机关作为上级机关，有时也难免会偏向于侦查机关的决定，从而无法保证复核的公正性。因此，强制性侦查措施的相对人也可以直接向检察机关申诉，检察机关作为我国的法律监督机关，其当然有权对侦查机关的强制性侦查措施实行监督。

　　其次，赋予强制性侦查措施的相对人变更强制性侦查措施的请求权。法律应明确规定，倘若强制性侦查措施的相对人认为侦查机关对其采取的强制性侦查措施不当，其有权将应变更强制性侦查措施的理由写成书面材料向决定机关提出申请，由决定机关按照实际情况、依据法律规定做出是否变更的决定。对决定不服的，还可向检察机关申诉。

　　再次，充分赋予强制性侦查措施的相对人赔偿请求权。我国现行的国家赔偿制度主要是针对侦查、控诉和审判各机关在刑事诉讼过程中因错误采取限制或剥夺相对人人身自由以及违法限制或剥夺相对人生命权、健康权和财产权的措施而给相对人带来的人身、财产等损失进行的。我国1994年《国家赔偿法》的适用范围较小，无法实现国家对国际社会作出的保障人权的庄重承诺和目标。2010年4月29日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过决定，对1994年《国家赔偿法》做出重大修改：一是承认国家赔偿归责原则多元化；二是拓宽了国家赔偿的范围；三是完善了国家赔偿程序；四是提高赔偿标准；五是为赔偿费用支付提供保障{4}，较大拓展了被害人的国家赔偿请求权。在赔偿归责原则上，将过去的违法归责原则取消，规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，无论行使职权的行为是否合法，只要侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害，受害人就有依法取得国家赔偿的权利。在赔偿范围上：（1）完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿。对原《国家赔偿法》进行补充，明确规定被害人受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家应当承担赔偿责任。（2）完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。明确规定，行使侦查、检察等职权的机关在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：1）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；2）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。同时，首次将精神损害赔偿纳入了国家赔偿的法定范围。《国家赔偿法》的修改完善，赋予强制性侦查措施相对人更大的赔偿请求权和赔偿期待可能权，是对强制性侦查措施使用的重要制度性监督。

　　（2）完善相关责任追究制度

　　首先，加强侦查机关的责任追究。

　　责任追究制度是杜绝违法实施强制性侦查措施的重要保障。对于发现侦查机关有违法采取强制侦查措施，且情节较重的情况下，检察机关一般会发出《纠正违法通知书》，而公安机关的复函，无非是对此事已引起重视，将在日后的工作中予以注意，实际效果并不大。鉴于此，对于违法采取强制措施的侦查人员，检察机关应对照《人民警察法》、《国家公务员管理条例》等规定，在《纠正违法通知书》中提出较中肯的惩戒建议，并监督公安机关予以落实，真正达到惩前毖后的警示作用。对于侦查人员违法实施强制性侦查措施，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；不构成犯罪的，由监察、纪委部门给予相应的纪律处分；另外，侦查人员违法实施强制性侦查措施给相对人造成人身伤亡或财产损失的，相对人或其近亲属还可以申请国家赔偿，国家赔偿后可向责任人追缴。这样，就不仅能够约束侦查机关的违法实施强制性侦查措施，增强其责任意识，促使他们利用高科技方法来提高刑侦水平和自身素质，做到合法取证，还能够维护相对人的合法权益，维护法律的公正和正义。

　　其次，完善检察机关监督责任机制。

　　让检察机关的侦查监督部门承担部分违法适用强制性侦查措施的法律后果，以追究其监督不力的连带责任，并以此责任为动力，促进检察机关的侦查监督部门依法积极主动履行其监督职责。

　　（3）建立特殊强制性侦查措施定期审查制度

　　德国的强制性侦查措施监督模式中包含着法官对羁押的定期审查制度，并且达到六个月可以将案件提交州高等法院审查。此项制度对我国建立特殊强制性侦查措施定期审查制度有着启发意义。检察机关作为监督机关具备主客观条件对某些特殊性的强制性侦查措施进行定期审查监督。检察机关应主动与公安机关法制部门加强联系，了解情况，掌握公安机关捕前适用取保候审、监视居住等刑事强制措施及捕后变更强制措施的具体数据，建立强制措施管理台账，指定专人负责，保持工作衔接，每月与公诉、监所部门进行核对，发现问题，及时向公安机关提出纠正意见。

　　（4）建立非法证据排除规则

　　非法证据排除规则就是指在诉讼中违反法定程序，以非法方法或手段获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳而予以排除。我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。2010年6月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》发布，主要从四个方面细化、补充和完善了我国法律、司法解释关于排除非法证据的规定{5}：第一，明确排除非法证据的具体程序。被告人或其辩护人对证据合法性提出异议时；法庭应当根据提出异议的阶段，在公诉人宣读公诉书后或者在法庭辩论前进行调查；为调查证据的合法性，可以通过向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录像或其他证据，通知讯问时在场的人或其他证人出庭作证。第二，明确证据合法性的证明责任。被告人或其辩护人对证据合法性提出异议时，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据；公诉人应当提供有关证据证明证据的合法性。第三，明确物证、书证的排除问题。物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则不能作为定案的根据。第四，保障控辩双方的程序参与权。对证据合法性的调查，不论是法庭上还是法庭外，都规定了控辩双方的参与程序。但是，与西方法治国家的司法制度相比较，我国仍然没有建立相对完整的非法证据排除规则。从上述《规定》看，我国目前对非法证据的排除主要针对非法获得的言词证据，而没有过多涉及到非法获取的物证的可采性[4]，这意味着通过侵犯公民权利的方式（例如非法搜查、扣押）获得的实物证据，只要“予以补正或者作出合理解释”，就可以不列入排除的范围而作为定案的根据，从而导致在实践中存在大量非法搜查和扣押行为，忽视对公民权利的保障。因此，为了更好地监督侦查机关实施强制性侦查措施，我国应该建立更为完善的非法证据排除规则。

　　首先，对于非法言词证据，由于以刑讯逼供、威胁、引诱等方式讯问犯罪嫌疑人、询问证人，是极端恶劣的严重侵犯公民人权的行为，由此获得的证据也极具易变性，可信性差，不但破坏了司法部门的形象，也违反保障人权和公平正义的原则，因此，我国可以移植西方国家的采用非任意性作为非法言词证据排除的标准，规定非任意性言词证据，即通过以上非法手段获得的言词证据，绝对无法律效力从而予以绝对排除，不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。

　　其次，对于非法实物证据，应视具体情况而定，采用裁量排除。因为与非法言词证据相比，非法实物证据针对的是实物，不会和人权保护造成强烈的冲突；而且其发生虚假的可能性较小，可信度较高，即使是违法所得，一般也不会改变实物的本来属性和状态，因此对非法取得的实物证据的采纳可以适当放宽限制。但是，放宽限制并不意味着可以不加考虑地予以采纳。毕竟非法取得的实物证据是违法所得的，因此法官应根据个案进行权衡裁量。原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的实物证据，如果侦查人员主观上并无故意或重大过失，客观上造成的危害后果不严重，可以不排除；如果侦查人员主观上是故意，客观上造成严重后果，则应予以排除。

　　再次，对“毒树之果”的处理。“毒树之果”，即是从非法获得的证据中衍生或获取的第二手证据，它也包括言词证据和实物证据。对“毒树之果”的处理，由于“毒树之果”中的“果”是通过合法途径获得的，本身没有侵犯相对人的合法权利，如果将排除的范围扩及至“毒树之果”，则会阻止一切证据信息披露的途径，这在我国目前的刑侦技术还比较落后的情况下，很难实现控制犯罪的目的。更何况“毒树之果”的排除非常复杂，法治程度很高的美国也不得不通过判例确立一系列的例外原则[5]，限制“毒树之果”的排除。在这种情况下，采取排除“毒树之果”则显得很不现实。因此，对于“毒树之果”，可不予以排除。




【作者简介】
潘雪亮，广东省中山市第二市区人民检察院检察长。


【注释】
[1]这里的“侦查机关”既包括公安机关和人民检察院，也包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱和海关缉私局等。
[2]这里的“个人”不仅仅是犯罪嫌疑人，也包括其他涉案人员，本文将其统称为“强制性侦查措施的相对人”。
[3]检察机关自侦案件除外。
[4]该规定第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”
[5]参见杨冠宇：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第65页。美国虽然排除“毒树之果”，但是存在三项例外：（一）稀释或清除污染规则，即最初违法性的污染可以由被告或者第三方的独立行为所“清洗”，非法性与证据之间的因果关系由此被断开或证据的非法性被稀释，并因此具有证据能力。（二）独立来源规则，即如果案件的事实情况由独立来源获得，而非单纯利用非法证据为线索的，则该证据仍不失可采性。（三）最终或必然被发现规则，即控方只要能以足够有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据仍具有可采性。


【参考文献】
{1}樊崇义．刑事审前程序改革与展望{M}．中国人民公安大学出版社，2005．51．
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