刑事被害人陈述的证据学思考

【出处】《证据科学》2011年第1期
【摘要】有关被害人陈述制度，在刑事司法实践中存在诸多困扰和矛盾之处，被害人不同诉讼身份所带来的紧张关系对其陈述的证明力造成不利影响；被害人的控诉职能导致其自由陈述受到限制。新近立法对被害人陈述制度做出了部分努力，但仍不完善。因此，必须修正被害人身份冲突；确立人证取得以任意侦查为原则，以强制侦查为例外的取证规则；明确非法取证行为的审查主体及程序；确立翻证免受刑事追诉为原则，承担刑事责任为例外的规则。
【关键词】被害人陈述；人证；非法证据排除
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在我国刑事司法领域，刑事追诉的强职权色彩是一个不争的事实，公安、检察机关基于刑事追诉的需要随意选择性收集证据，随意剪裁证据，几乎成为惯例。随着证据裁判主义在我国法学理论和司法实务中日益得到认可及确立，[1]建立一个完善的证据规则已经成了学者们日趋靠近实现的梦想。或许基于问题严重性以及解决难易度不同，在过去的研究和立法努力中，侧重主要集中于对人证的研究和规范，而较少涉足实物证据。其中对于人证的关注又集中于犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解和证人证言，对于法定证据种类之被害人陈述则较少关注。刑事被害人往往被视为控诉方之一员，与刑事追诉机关有共同的利益，刑事被害人陈述自然被视为是天然应有利于追诉犯罪的证据，因此似乎对于被害人陈述的审查认定应该更侧重排除其夸大犯罪事实乃至于诬告陷害的可能。[2]然而，司法实践并不总是或者说常常不是按照构想和安排进行的，无论如何被害人都是一个有着自身独立利益、独立思维、独立情感、独立诉请的活生生的自然人，[3]代表国家的刑事追诉机关的意见和倾向也并不能总是与被害人的意愿相符。被害人非常有可能作出与刑事追诉机关意愿完全相反的陈述，这是追诉机关非常不愿意看到的事情，尤其是在被害人后次陈述与先前陈述意见相反的情况下。那么面对这种局面，追诉机关会如何处理呢？

　　在北京大学学生陈伟强奸前女友缪某的案件中，缪某推翻先前陈述，多次向公安、检察机关递交情况说明，否认被强奸，结果被海淀警方以涉嫌伪证罪刑事拘留。在“经过公安机关的教育和一晚上的反思”后，称她以前写的不是强奸的情况说明错了，不是她的真实意思表示。“认错”之后，缪某随即被取保候审，[4]在警方的帮助下，缪某重新找到了“被害人”的身份和感觉，而陈伟则被判强奸罪成立，判处有期徒刑4年。

　　2010年9月被发现的一起错案中，商丘柘城县公安局刑警大队副大队长余鹏飞隐匿能够排除强奸嫌疑的DNA鉴定结论，造成嫌疑人被错误追究刑事责任，一人死缓、两人无期、两人15年有期徒刑的严重后果。而且在该案中，我们同样看到了被害人两次不同的陈述：在一份笔录中，被害人说没有看清被告人，而后面却又说看清了并辨认了出来。[5]在河南沁阳张永永涉黑团伙犯罪案件中，遭到抢劫赌资的受害人不但没有觉得大快人心，反而认为“他有点冤，对他有点同情”，他本不愿作证，是警方找了他三四个月，反复做工作，他才答应了。[6]

　　在这些案件中，我们都看到被害人意愿与公诉方意愿相反的情形，并且最终据以定罪的被害人陈述往往是在控诉方反复做工作，甚至以刑事追诉为手段威胁下所取得，追诉方在其中勾兑了符合控诉要求的内容，也勾兑了公权力机关的意愿。当然，近现代法学理论中犯罪已经不再被单纯地看做对被害人个人的侵害，对国家利益的侵害被放到了更重要的位置，因此刑事纠纷已无私了之可能。所以，无论被害人意愿如何，都必须以事实依据决定是否进行刑事追诉。那是否被害人意愿就可以完全为追诉机关所忽略呢？不是。因为，第一，在一些案件中，被害人意愿本身就是侵害人行为是否构成犯罪的依据，最为典型的就是性侵害案件；第二，基于被害人意愿的被害人陈述是法定的证据种类，是司法裁判所赖以做出的重要依据，这对于那些被害人意愿并非构成犯罪依据的案件来说，被害人陈述与证人证言一样仍然是事实认定的重要证据。

　　二、对被害人陈述制度存在问题的简单梳理

　　被害人陈述是被害人对于其所感知的案件情况的客观陈述，对于被害人陈述的任何干扰都是对该证据的污染，都会使其真实性大打折扣，从而影响其证明力。在这些案件中，我们能够非常清晰和深刻地感受到刑事追诉机关迫切的追诉心理。被害人处于辅助追诉犯罪的地位，他们必须按照追诉的需要提供证言，而未必是自己的亲见或者亲受，否则他将面临来自公权力的巨大压力，甚至有可能被追究刑事责任。

　　隐匿DNA鉴定结论的刑警大队副大队长余鹏飞受到了刑事追诉，但是可以肯定这只是一个迫于舆论强大压力和手段特别恶劣、后果特别严重的个案，其他未能进入公众视野手段、后果不是那么恶劣、严重的案件，则如愿以偿地按照追诉方的意愿推进，无论被害人意愿如何，被告人都被顺利地追究了刑事责任。然而，被害人有苦难言，亦不敢言，这正是此类行为的可怕之处，因为追诉机关目的正当--为了惩罚犯罪、维护稳定；追诉机关手段正当--做被害人的工作让他们不必害怕、大胆陈述本就是他们的职责，即便是前后陈述不一致祭出刑事追诉的狠招也是合乎法律的，如果以后次嫌疑人无罪陈述为准，那你前次嫌疑人有罪陈述当然涉嫌诬告陷害了。可是我们怎么都觉得有问题，因为我们强烈地感受到了公权力对被害人意愿的强迫。

　　证据存在的意义是为了尽量发现和靠近客观真实，虽然所有的证据都不可避免地夹杂着人的主观因素，但是主观因素对客观因素的影响越少，该证据就越有助于裁判。就被害人陈述而言，如前文所述，至少存在两种不同的主观因素会直接影响陈述的客观性：被害人的意愿和追诉机关的意愿。若二者意愿一致，如都不愿意追诉犯罪，那么好处在于不至于冤枉好人，但坏处在于有可能放纵犯罪，尤其是在被害人意愿本就是犯罪构成认定依据的犯罪中，或者在被害人受到威胁，或者受到私了的利益诱惑；如都迫切希望追诉犯罪，那么好处在于放纵犯罪的可能性会减少（但绝不会杜绝），坏处在于有可能冤枉好人，此类情况同样容易出现在被害人意愿本就是犯罪构成认定依据的犯罪中。若二者意愿不一致，如被害人希望追诉，追诉机关意愿放弃追诉，那么按照现行制度设计多数情况被害人难以实现追诉目的（刑事诉讼法对于刑事立案的监督规定乃一纸空文，这早有充分论证）；如被害人意愿放弃追诉，追诉机关希望追诉的情形，多数如前文案例所述，被害人不得不听任追诉机关的安排、勾兑，最后遂了公权力的意。在这些分类分析中，有一方的意愿是从来没有被违背过的，就是追诉机关的意愿。

　　通常理解，按照我国刑事诉讼法的立法设计，刑事追诉机关既要收集有罪证据，同时又要注意收集无罪证据，以防止冤假错案。若是追诉机关真能如我们的制度安排一样，以事实为依据，实事求是，从客观出发去调查取证，倒也无妨。然而，现代刑事诉讼职能理论以及司法实践已经否定了这种集双重、相反职能于一身的可能性，追诉机关总是倾向于有罪证据而忽视、无视无罪证据。并且，实践中总是有着种种因素（如维稳的政治任务）影响着他们的意愿，迫使他们去勾兑证据，远离客观，远离事实。如果证据制度设计合理，即便如此也不必担心：第一，帮助裁判靠近真实的并不只是控诉一方，出于脱离不利局面的迫切心理，辩护方会从相反的角度去对抗、质疑、证明（尽管辩护方无举证责任，但若能证明无罪显然更为有利，尤其是在当下我国尚无程序辩护可言的情况下）；第二，根据《刑事诉讼法》及相关司法解释，非法取得的证据不能作为定案的依据，经过追诉机关肆意勾兑的证据应该被排除在法庭之外；第三，即便进入了法庭也不惧，辩护方还有一道防线，就是交叉询问，通过交叉询问，自然最大可能地可以揭开真实的面纱。然而，悲剧是，这些我们都没有。基于篇幅和意旨，我们无意再去讨论这些负有调查和追诉犯罪职责的公权力机关公然妨害、勾兑被害人陈述的背后原因，这是个老生常谈的问题：帕卡的犯罪控制模式，为了控制犯罪可以置程序违法而不顾；也是工具主义的体现，人只是作为维护社会稳定的工具；当然也是我国“重实体轻程序”的表现，若不是办了错案，余鹏飞也不会受到刑事指控。那可能是更为宏观和更为微观的层面的任务，本文的研究目的仅在于从中观的层面进行制度分析。这些分析建立在一个前提下，即假定所有的类似案件都不存在腐败行为，假定所有的公权力机关工作人员都是善的。因为再好的制度设计都无法防止“恶”人作恶，法治从来都是中人之治。[7]我们选取的是证据制度的视角，因为被害人陈述是法定证据种类之一种，被害人陈述的被污染之所以被忽略，现行证据制度肯定要承担一定的责任。在后文中，我们将对这些问题进行深入分析，并提出相应建议。

　　三、被害人身份及职能对被害人陈述的影响

　　（一）被害人不同诉讼身份所带来的紧张关系

　　“程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain），保证分工执行顺利实现的条件设定”。[8]角色决定行为，决定其参加诉讼的目的，角色的正确定位是程序公正的开始。在刑事诉讼中，一般而言，某一主体不应同时担任两个以上的角色，否则便会发生角色冲突和紧张，便会给审判带来不公或者难以解决的混乱。最为典型的便是“自己做自己法官”情况，一个人如果同时担任当事人和裁判者的角色必将影响公正（无论是实质还是形式）。对于被害人的角色担当或者我国刑事诉讼法给予其角色分派就也存在这种紧张关系。在我国，被害人的角色有两个，当事人和实质上的证人。前者自不待言，后者亦早有观点认为被害人陈述是广义上的证人证言。[9]从实质上看，被害人陈述与证人证言都属于人证、言词证据，都是知晓案情的自然人针对案件事实进行的陈述（证明），在很多国家的刑事诉讼中，也未对二者做出明确区分，都归为证言一类。二者的最大区别就在于主体不同，一个是犯罪行为的受侵害者，一个是与案件无涉的知情人。仅仅因为内容、形式相同的信息从不同角色的人的嘴中说出来就给予不同的分类，这从理论上来看确实是很难成立的。裴苍龄先生将证据只分为三类，物证、书证和人证，[10]被害人陈述、证人证言都是人证，也即“特定人的陈述及其所陈述的、同待证事实相关联的事实”。我们虽然未必有足够的勇气认可这种分类，但其实就算是立法也承认（至少部分承认）被害人陈述是实质上的证言的说法，因为我国《刑事诉讼法》第100条写得非常清楚，“询问被害人，适用本节各条规定”，而“本节”为“第三节询问证人”；再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称两院三部）颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第17条亦明确规定，“对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。”因此无论从被害人陈述的取得还是审查认定上，我国实际上都认可这种实质上证言的说法。而被害人的这种角色紧张直接反应在程序中的问题有以下两点。

　　第一，其陈述的客观性因此降低，进而影响其证明力。被害人是案件当事人，与案件的处理结果有着直接的利害关系，因而比无利害关系的证人更加容易将一些主观的因素（如对犯罪的控诉和主张）掺杂在其陈述中。被害人作为当事人有权利参与审判的整个过程，因而其陈述实际上是处于一个不断修正的过程中，[11]尤其是被害人有权利参与法庭的质证过程，并有权以发问的方式进行质证，那么根据庭审情况和其他证据，被害人随时修正自己的陈述使其朝着有利于自己（而未必是客观）的方向发展就大有可能了。而为了保证证人证言的可靠性，防止其产生预断或者受到庭审因素影响，证人只有在作证时才出现在法庭上，作证结束后必须退出法庭。因此，客观说，证人证言要比被害人陈述更为客观、稳定。从证据的证明力上看，被害人作为当事人本就已有过多主观倾向，加之庭审中的随机应变，一定会使其证明力大大降低。

　　第二，对其陈述的交叉询问产生障碍，公正性存疑。1996年《刑事诉讼法》修改以来的庭审方式改革，在对人证的质证方式上引入了英美对抗制庭审中的典型的人证调查方式--交叉询问制度，强调控辩双方对证人进行言词询问，由提出证人的一方进行主询问，另一方进行反询问，并交替进行，以达到当庭查明证言真伪的效果。[12]交叉询问制度真正建立的前提需要一系列细致的规则（如询问规则、禁止诱导性提问规则、意见证据排除规则、异议规则、反对复合提问及混乱性问题规则、相关性规则等[13]）的确立及一系列证据制度（女口证人强制出庭制度、证据开示制度、律师辩护制度等）的完善，然而我国刑事诉讼如上制度、规则皆处缺位，导致交叉询问基本流于形式。就角色和职能分配而言，交叉询问实际上依赖于一个二元主体（控方与辩方）[14]的架构，交叉询问由控辩双方律师主导，无论被害人还是犯罪嫌疑人都只是控辩双方的证人，是交叉询问的对象而非主体，如此才能真正实行所谓主询问、反询问、再主询问、再反询问这样的交叉。否则询问主体多元就会造成混乱。被害人在我国属于当事人，按照现有规定，公诉人提出证人并进行主询问后，被害人及其代理人经审判长准许也可以向证人发问，那么混乱随即产生，这个询问是否是主询问，是否需要遵循主询问所必须遵守的禁止诱导性发问规则。[15]由于被害人是独立的当事人，检察机关提出的证人当然并不是被害人提出的证人，是否能把被害人的询问定义为主询问？如果笼统地也把其归为主询问，那辩护方针对公诉人还是被害人的询问进行反询问？我们知道美国实务界公认：一般案件，其输赢“决战”在主询问，完美的主询问应不留下任何疑点给予对方反询问的机会，可能遭致反询问的疑点，必须在主询问中厘清。[16]若公诉人和被害人一个主询问比较完美，一个漏洞百出，以谁为准？谁要为此承担不利后果？在之后的再主询问中同样的问题依然存在。

　　当然，被害人同时作为当事人和实质上的证人，其本身就会给庭审造成不公正的印象。作为证人，在出庭作证、接受询问之前本就应该隔绝于其他证据（尤其是其他人证），如此方能确保其证言的证明力不受到污染；而作为当事人，被害人势必有权利参与庭审的整个过程，尤其在主询问和反询问中能够得到足够多的信息量，会自觉不自觉地修正其陈述的内容，会修正地与其他有利于己的证据更加吻合、合理，当然也更易于被裁判者接受，这当然会影响到裁判的公正性。

　　（二）被害人的控诉（或者辅助控诉）职能导致其自由陈述受到限制

　　被害人有无陈述的自由，这在英美法系国家和大陆法系国家存在一定的分歧。在英美法系国家和日本，通常对包括被害人在内的证人（亦称为“知情人”或者“潜在的证人”[17]）秉承任意侦查的原则，也即对于包括被害人在内的知情人没有强制调查的权力，对于知情人来说，没有配合调查的义务，日本甚至规定对知情人的调查适用调查犯罪嫌疑人的规定，但不适用告知沉默权的规定。[18]当然，并非没有例外，这个例外的强制取证的理由便是社会安全受到紧迫的威胁，如英国在面对严重诈骗案件时，严重诈骗案件侦查局就有可以强制知情人提供情况和强制调取有关部门文件的权力，但亦有前提规定，即由此获得的证言或文件原则上不得在以后的诉讼中用作不利于该提供证言或文件的人的证据。[19]另外，对非此类严重威胁社会秩序的犯罪，若必须要知情人的证言，则强制权力不在侦查机关，而在法官，只有在法庭命令下，知情人才具有作证的义务。大陆法系国家虽亦赞同任意侦查为主的侦查原则，但在人证的取得上仍然将被害人与普通证人一样对之实行强制询问。我国也秉承此传统，按照通常理解，被害人承担有控诉（亦有学者称为辅助控诉）职能，因而其在刑事诉讼中的存在的最大功利价值就是和公诉人一道（或者辅助公诉人）对被告人进行控诉、证明犯罪成立、提出惩罚要求。由此，被害人必须配合侦查机关的调查取证，配合公诉机关的公诉。《刑事诉讼法》第45条中明确规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。这是对证人询问的规定，但第100条同时规定了该规定也适用于询问被害人。因此，在我国被害人如实陈述确是其义务。

　　那么，对被害人陈述的取得，是任意侦查恰当还是强制侦查恰当？或许强制侦查的理由在于：第一，现代犯罪理论已经不再仅仅视犯罪为对个人的侵害，国家亦是被害人，因此国家为打击犯罪、维护社会秩序的需要而有强迫被害人陈述的要求；第二，出于查明事实真相的要求，只有作为受侵害的被害人配合，真相才更容易被发现。实际上，这两个理由都未必成立，国家担心被害人出于怜悯、同情（如本文案例张永永涉黑团伙犯罪中受害人对张永永的同情）、受到威胁、受到利益诱惑而遂行私了，实际上追诉机关担心无法取得的并非是证据理论上所言之被害人陈述，而是被害人对犯罪的控诉。被害人所做的言词叙述中，一般包括三个内容：对犯罪的控诉（对犯罪进行追诉的要求和愿望）、被害人陈述（对自己所感知的事实的描述）和被害人的主张，其中只有对自己感知事实的描述是被害人陈述，其余二者，控诉和主张皆非被害人陈述。所以从这个意义上将，追诉机关担心的只是被害人不控诉而非不陈述。在这一点上，其实即便被害人不控诉，只要追诉机关有证据证明有犯罪发生并且需要追究刑事责任照样可以进行立案侦查，进行犯罪追诉，这是国家公诉垄断的自然要求。被害人陈述是否必要，实际上就不再是一个是否追究犯罪的问题，而都集中于第二个理由--出于查明真相的要求。就真实性而言，自愿陈述较之被迫陈述更为客观，掺杂的主观因素更少，更有利于接近案件真实。从固定证据的角度来看，被迫陈述更不容易被固定，因为受到强迫、非其本意，被害人就更容易改变陈述，如北大学生强奸案，被害人改变初次陈述其实就是这种心理。当然，追诉机关最为担心的是在庭审中被害人突然改变陈述，因此我们在这个案例中看到侦查机关为固定证据采取了并不正当的手段，以刑事追诉为威胁。另外，被害人陈述因其主体为被害人而有其特殊性，因为其受到了犯罪的侵害，若在侦查中又受到侦查机关的强制，被迫陈述，尤其是受到刑事追诉为威胁的强迫，那就是对被害人的“二次伤害”，于人情上亦难说通。所以，我们基本可以做出判断，对被害人陈述的取得采任意侦查较之强制侦查为优。

　　四、新近刑事证据立法对被害人陈述的影响

　　无论实际上能否起到作用，非法证据排除规则的存在价值之一就是期望它能够对警察违法发挥威慑作用，[20]起到遏止公权力机关在取证中侵犯公民基本权利的行为。非法证据排除规则当前已经作为程序正义的标志性规则被全世界所确认。[21]我国《刑事诉讼法》和相关的司法解释早就有关于非法言词证据排除的相关规定，但由于诸多原因这些规定基本流于形式。2010年6月两院三部联合发布了《办理死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），对排除非法证据的问题做出了较之以前更为系统的规定。这两部法律文件的颁行，标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。[22]两个证据规定关于非法证据排除规则的规定主要集中于犯罪嫌疑人、被告人供述，对于违法取证形式、后果、审查主体和阶段、证明责任分配等进行了较为全面的规定，虽然仍然存在一些问题，但相比之前的粗糙规定已经有了长足的进步。惟对证人证言及被害人陈述的非法调查行为，两个证据规定着墨着实不多。在非法取证形式上，规定“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。在违法后果上，规定“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。在审查阶段、主体和证明责任分配上，规定“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据；在庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明”。另外，《办理死刑案件证据规定》对取证程序违法予以强制排除和取证程序有瑕疵的“可补正的排除”以及不出庭的证人证言不予认定的具体情形作了较为细致的规定。在笔者看来，对于被害人陈述的非法取得行为的排除至少存在以下4点没有解决的问题。

　　第一，何为“威胁”殊难判断。人身伤害当然是威胁，针对被害人本人或其亲属的重大不利应该也是一种威。[23]例如北京大学生强奸案对被害人推翻先前陈述即予以刑事拘留，表面上看，侦查机关的行为并无不当，被害人第一次陈述行为违背其意愿，由此启动了侦查程序对嫌疑人采取了强制措施，后被害人以亲笔信形式改变陈述内容承认性行为出于自愿，那么被害人肯定做出了虚假陈述，以伪证罪或者诬告陷害罪追究其刑事责任似乎并无问题。然而，最大的“恶”即在于此，在完全合法的手段和形式掩盖下进行威胁，被害人的感受可想而知--有苦难言。这是一种不正当联接的行为，即将正当手段联接上不正当日的，有违正当程序的原则。某种意义上讲，这种行为之“恶”要远远超过公然的人身威胁之“恶”，因为它摧残的是人们心中的正义观念，污染的是“水源”--公权力行为的目的。对此类违法的审查需要非常细致地调查，非常仔细地认定，非专门的调查、听证程序不足以完成。

　　第二，非法手段范围有缩小嫌疑。两个证据规定对应当排除的非法获取被害人陈述的手段明确规定为“暴力、威胁等非法手段”，正如陈卫东教授所言，“对于非法手段的列举范围比现行《刑事诉讼法》第43条的规定还要窄，”[24]对于《刑事诉讼法》第43条规定的刑讯逼供之外的三种非法手段“威胁、引诱、欺骗”中的“引诱、欺骗”手段是否排除，是否属于“等”的范围语焉不详。看起来，司法部门对于是否排除“引诱、欺骗”很犹豫。对于“引诱、欺骗”取证的行为，曾有学者论述过，认为“刑事审讯不可避免地带有欺骗的成分”，欺骗、引诱本就是刑事审讯中不可避免的谋略，[25]并且美国联邦最高法院也曾在相关判例中容许了这种讯问方法。[26]然而，我们必须明确，首先这种被容许的“欺骗、引诱”仅仅是针对犯罪嫌疑人的讯问谋略而言，并非针对证人的取证；其次，这种“欺骗、引诱”也并非没有限度，美国联邦法院在判例中陈述其理由是，“警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认”，也即，“欺骗、引诱”必须不能造成违背被告人自由意志，否则亦是违法。如前文所述，从各国立法来看，对于证人证言的取得大多以自愿为原则。如果对嫌疑人合理引诱、欺骗不可避免的理由是出于功利的考虑（为侦查犯罪便利）和由于嫌疑人是涉嫌犯罪的“特殊公民”有义务忍受一定程度上的不利，那么对于证人（包括被害人）的欺骗、引诱的理由就仅仅在于前者了。所以，欺骗、引诱证人当然也要有界限：首先，欺骗、引诱证人作证必须是必要的，也即该证言是查明犯罪所必须的，并且非采取欺骗、引诱手段无法取得；其次，欺骗、引诱必须是有限度的，即不能剥夺或者抑制被告人的自由意志。超过该限度的欺骗、引诱即应认定为非法，应予以排除，至于是否非法应由司法进行裁量。

　　第三，对非法由谁质疑、谁申请审查尚存较大疑问。如近些年的诸多刑事司法改革举措一样，两个证据规定着重关注了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，而对被害人的权利仍然为予以重视。《非法证据排除规定》多条（第4，5，6，12条）反复提到，被告人认为其供述是非法取得的由被告人及其辩护人在相应阶段提出，由此启动“审判之中的审判”--对证据能力问题的程序性裁判。谁受到了违法取证行为的侵害自然谁自己最清楚，也更为迫切地需要救济。吊诡的是，我们在《非法证据排除规定》中看到，提出审查要求的人不是受到侵害的人，未到庭的被害人书面陈述是非法取得的，这要由被告人及其辩护人提出，作为职能、要求、利益对立的辩护方怎么可能知道被害人的陈述是合法取得的还是非法取得的呢？而且，条文中规定的仅仅是未到庭的被害人的书面陈述，那对于出庭的被害人的书面陈述有没有可能是非法取得的呢？当然有可能。然而由谁提出审查要求，怎样审查，没有只言片语。

　　第四，关于被害人出庭作证的问题仍然未能解决。依照我国刑事诉讼法的规定，被害人是当事人，可以委托自己的诉讼代理人，被害人可以亲自出席庭审，也可以由诉讼代理人代替出庭。司法实践中，被害人不出庭是一种常态，这就给前文提到的交叉询问造成了很大的障碍，被害人不出庭，对于其陈述就无法实质质证，交叉询问也无法进行，其陈述如何确认就成了难题。《办理死刑案件证据规定》做出了对证人、被害人翻证时的认定规则，即证人（被害人）在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人（被害人）当庭能够对其翻证作出合理解释，并由相关证据印证的，应当采信庭审证言。也即以庭审证言为准，初步确立了直接言词原则，然而这就更需要被害人出庭。《办理死刑案件证据规定》仍然并未强制所有证人、被害人出庭，仍旧做出了可以不出庭的规定，只是规定了两种情形若不出庭并且书面证言（陈述）经质证无法确认的，不能作为定案的根据：一种情形是人民检察院、被告人及其辩护人有异议，同时该证言（陈述）对定罪量刑有重大影响；第二种情形是人民法院认为其他应当出庭作证的。证人、被害人不出庭是我国刑事诉讼中一个顽疾，很多制度因此流于形式，两个证据规定仍未能解决这个问题，不能不说是一大遗憾。而且，笔者至今迷惑的是，为什么需要两个司法解释，规定的规则实际上应该是所有刑事案件都应当适用的规则，是为了凸显对死刑案件的特殊关注吗？那么《办理死刑案件证据规定》是否就不适用其他非死刑案件了吗？如果这样的话，那相关制度的缺失就更多了。

　　五、被害人陈述制度的完善建议

　　虽然我们都知道，问题的解决绝非一朝一夕的事情，也绝非单纯的证据制度能够解决，但我们仍然愿意提出这种构想。当然，很多问题学者们的探讨和构建都相当深入和完善了，而笔者只是简单重申以下5点。

　　1.修正被害人身份冲突的问题。方法有二：要么取消被害人刑事诉讼当事人的诉讼地位，确立被害人控方证人的地位，同时修正证据分类，将被害人陈述、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述都归为人证；要么在维持被害人当事人的诉讼地位以及现有证据分类的前提下，对被害人这个特殊的当事人的诉讼权利、义务进行细致地梳理，尤其要注重保证其陈述的客观性不会因其当事人地位而受到影响。第一种方法最难逾越的障碍也许是被害人的诉讼地位仿佛下降，自1996年以来的提升好像出现了倒退。不需讳言的是，当下尽管我们已赋予被害人以当事人的名，但被害人实际上并无其实。被害人仍然是一种工具，是公诉方的附庸，并无地位改善可言。这与一国刑事诉讼的价值选择有关，在一个注重人权保障、注重程序公正的制度下，被害人是证人或者当事人都不会有较大的差别，其权利都会得到尊重和保障，而绝非是一个称呼就能够改变的。反倒不如大胆变革，做出有利于公正审判，有利于真相发现的努力。第二种方法是一个妥协，维持现有被害人地位格局不变，但需要承认其实质上的证人身份，那么如果出现了当事人身份和证人身份的冲突，要在庭审中优先选择证人身份。其实，这两种方法的共同之处在于必须保障被害人陈述这种人证得到合乎程序正义理念的质证和认证，确保其证明力不会受到来自证据以外的因素（如身份）的干扰。

　　2.确立人证取得以任意侦查为原则，以强制侦查为例外的取证规则。包括被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人供述在内，所有的人证都应当在保障其自愿提供的前提下做出，这是对人的尊重，也是保证其证言客观性的要求，同时也是防止公权力任意勾兑人证的举措。所有证言，都要由提供者自愿做出，侦查机关原则上无强制取证的权力，但亦有例外。其一，即严重威胁社会秩序的重大犯罪，控诉方有强制询问的权力。但即便如此也不能把此权力赋予追诉犯罪迫切的侦查机关，如陈卫东教授在其《模范刑事诉讼法典》中建议，将此项权力赋予检察机关更为恰当。[27]其二，若非重大犯罪案件，但该人的证言对证明犯罪为不可缺少时，不妨借鉴日本刑事诉讼相关规定请求法官询问证人，侦查中法官的这种询问，不仅具有强制性，亦具有证据保全含义，[28]在日后的庭审中可以直接予以采信，同时也避免了翻证的难题。总之，弱化侦查机关的径行强制取证权，应是取证规范的目标。

　　3.确立翻证免受刑事追诉为原则，承担刑事责任为例外的规则。为保障证言的自愿、客观，同时防止侦查机关逼取证言的发生，应当确立被害人及其他证人改变证言免受刑事追诉的规则。犯罪嫌疑人、被告人翻供尚且不需要为此承担刑事责任，被害人、证人需要为此遭受刑事追诉，确实无合理解释。当然，这并不是说被害人、证人的任何翻证行为都不受追诉。对翻证行为应作具体的分析，主要以其翻证目的为依据，若翻证以诬告陷害、窝藏包庇等不正当目的为出发点，则必须追究其相应的刑事责任；若翻证仅因怜悯、同情或者受到胁迫而发生，则不应追究其刑事责任。

　　4.明确非法取证行为的审查主体及程序。无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，遭遇非法取证都是对其自由意志的侵犯，都有权对此提出控告，并要求审查其合法性。而因其证言面临不利的当事人，若知道取证违法亦有要求审查的权利。审查的主体和程序可以比照《非法证据排除规定》对于非法取得被告人供述行为的规定进行制度设计。

　　5.强制证人出庭作证，真正实行交叉询问。证人不出庭，关于人证的一切调查手段都未免流于形式。若无法进行真正的交叉询问，书面审理、庭前预断仍然会成为主流。学界关于此论述已多，本文只再次提出，以呼应前文。




【作者简介】
赵旭光，华北电力大学人文与社会科学学院副教授。


【注释】
[1]有学者认为，2010年6月13日两院三部联合颁布的《关于办理死刑案件排除非法证据若干问题的规定》标志着证据裁判原则在我国的正式确立，其第2条明确规定：“认定案件事实，必须以证据为依据”。参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，《中国法学》2010年第6期。
[2]这一点我们的大多数教科书在有关被害人陈述审查部分的阐述中都有所表现，具体可见刘玫主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第236页；陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第2版，第153页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2010年第4版，第239页。
[3]做为证据法中被害人陈述的被害人仅指自然人而言。
[4]黄秀丽：《公权力作伪证：无人追究，无法追究》，《南方周末》2001年1月27日。
[5]戴爽：《河南男子因警察藏匿证据被以强奸抢劫罪判死缓》，《中国青年报》2010年9月9日。
[6]黄秀丽：《被圈定的“黑老大”到底有多黑？》，《南方周末》2010年3月17日。
[7]舒国滢、程春明：《西方法治的文化社会学解释框架》，《政法论坛》2001年第4期。
[8]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。
[9]孙孝福、兰耀军：《被害人陈述之比较研究》，《法学论坛》2004年第3期。
[10]裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2003年第5期。
[11]欧卫安：《被害人陈述与证人证言区别论》，《河北法学》2009年第1期。
[12]吴丹红：《交叉询问制度的中国问题》，《西部法学评论》2008年第1期。
[13]陈卫东、王静：《我国刑事庭审中交叉询问规则之重构》，《人民检察》2007年第22期。
[14]龙宗智：《我国刑事庭审中人证调查的几个问题》，《政法论坛》2008年第5期。
[15]陈岚：《我国刑事审判中交叉询问规则之建构》，《法学评论》2009年第6期。
[16]陈健民：《美国刑事诉讼中交叉询问的规则与技巧》，《法学》2004年第4期。
[17]欧卫安：《论被害人陈述的审前调查》，《西南大学学报》（社会科学版）2009年第4期。
[18][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第54页。
[19]孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第178页。
[20][美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第376页。
[21]陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，《中国法学》2010年第6期。
[22]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
[23]参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期。
[24]陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》，《证据科学》2010年第5期。
[25]龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，《法学》2000年第3期。
[26]Frazier V．Cupp，394 U．S．731（1969）．
[27]陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第243页。
[28][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第84页。