探析我国独立电信管制机构的建立

【出处】《河北法学》2009年3月第27卷第3期
【摘要】对独立电信管制机构含义进行深入分析，在此基础上总结出独立性的三个层次；在对目前世界上存在的四种不同独立管制机构模式进行对比分析的基础上，针对我国电信市场的实际状况，提出建立我国独立电信管制机构的具体建议。
【关键词】电信；独立；管制
【写作年份】2009年


【正文】

　　20世纪80年代以来，在电信技术进步和资本扩张等多种因素的作用下，各国相继出现了一批国家级或跨国的垄断电信企业。为加强市场运行的有效性、保护消费者利益和促进资源的合理利用，各国纷纷开始设立独立电信管制机构来加强对电信业垄断势力的监管，如美国的FCC和欧盟的OFTEL。1997年，《WTO基础电信协议》的通过则加速了全球独立管制机构的建立。根据ITU2001年底关于全球和地区性管制主体的报告分析，从1990年到2001年，全球电信管制机构的累计数量从13个猛增到112个。其中，美洲地区建立独立管制的国家占该地区的74%，欧洲占69%，非洲占67%，阿拉伯国家占43%，亚太地区占34%。

　　一、独立电信管制机构的含义

　　关于独立管制机构的含义，目前各国并没有一个统一的定义，这里，我们且用比较有代表性的WTO和OECD关于独立管制机构的定义来做一个分析。

　　GATS《参考文件》第5条规定：“独立的管理者是指管理机构与基础电信服务的任何提供者分离，且不对其负责。管理者使用的决定和程序对于所有市场参与者应是公正的。”{1}WTO对如何理解这条定义没有做过官方的解释，在此，笔者尝试基于自己的理解来对这个概念稍加诠释。

　　（一）“独立”的形式要件

　　“管理机构与基础电信服务的任何提供者分离”(Theregulatorybodyisseparatefromanysupplierofbasictelecommunicationsservice)，意指管理者和基础电信服务提供者没有任何的资本投入关系，这点主要是针对以前基础电信运营商多为国家所有的情况。也有学者认为此提法有欠妥当，如周光斌认为：“管制机构同基础电信服务的任何提供者应分离”的提法有失完整，管制机构不但与基础电信运营商分开，同时也与增值电信业务和其他业务提供者分开，这是市场竞争的基本条件{2}。

　　“不对其负责”（andnotaccountableto）的含义不好掌握，按照目前各国流行的独立监管者的概念，不对其负责可以理解为主要指管制机构不是电信的行业管理机构，不对电信行业的发展负责，这应该是政府部门的职责。但是如果这样理解的话，那么这条规定就触及到各国的宪政体制了，而根据GATS本身不涉及一国宪政体制的（见GATS第6条）的规定，这似乎就有些矛盾了。因此，什么样程度上的独立算是满足了《参考文件》的独立性，不是一个很明确的事情。如在2001年多哈会议上，澳大利亚代表向秘书处提供的建议就提到了这个问题，认为《参考文件》第5款关于独立管制机构对有效执行该文件的所有条款非常重要，但“关于管制者独立性的关键标准不明确，需进一步解释”。

　　（二）“公正”的实质要件

　　“管理者使用的决定和程序对于所有市场参与者应是公正的”(Thedecisionsofandtheproceduresusedbyregula-torsshallbeimpartialwithrespecttoallmarketparticipants)，根据布莱克法律词典的解释，“公正的”（impartial）含义是：无偏见的，无私欲的{3}。公正本身包含了程序上的公正和实质上的公正两方面。程序上的公正因为具有客观性，标准还好掌握。实质上的公正是指作出裁决的内容应该是公正的，但是因为裁决本身是一个适用客观规则作出主观判断的过程，本身主观色彩浓厚，所以要判断是否公正不是一件很容易的事情。

　　而OECD关于管制改革报告中对管制机构独立性的概括则更为明确一些，根据OECD的改革报告，独立性应该包括以下6个要素：法律对管制机构授权；管制机构在机构设置上独立于行政部门，实行自治管理；管制者由多方任命（如政府与议会共同任命）；管制者实行固定任期；建立职业标准和有吸引力的薪酬标准；设立稳定的经费来源（如通过行业收费，而不是政府预算拨款){4}。

　　综合WTO和OECD的规定，我们可以概括出管制机构独立性的三个层次：第一个层次是独立性最基本的形式要求—独立于被监督的企业，即监督者不能和被监督者混为一体，否则就失去了监督的意义；第二个层次是更高级别的形式要求—独立于相关的政府部门，这是保证独立性的更高要求。独立管制机构的职责是“管制”电信行业，而政府部门的职责是促进电信行业“发展”，这是两项可能发生冲突的职责，因此，为了保障管制机构管制的公平性，这两项职责必须分离。第三个层次是终极的实质要求——管制对于所有参与者都是公正的，笔者认为，第三个层次才是独立性最根本最核心的体现，但也是最难把握的标准。经济学上的“管制俘虏”理论认为，管制者存在寻求经济利益或政治利益的动机，因此，相关利益集团，即被管制者会通过提供各种利益来“俘虏”管制者，使管制者为了被管制者的立场和利益进行管制，而不是按照公共利益进行管制。只要独立管制机构掌握对被管制企业的生杀大权，利益集团就会转而对其进行游说，因为游说的成本远远小于被处罚的成本，从而使独立管制机构存在被“俘虏”的可能性，也就是裁决不公正的可能性。

　　综上所述，独立管制机构设立的最终目的是要体现在其行为的实质公平要件上，虽然这是一个很难监控的标准，但其作为最高层次的独立要求还是无法忽视的。代表公共利益是独立管制机构的出发点，裁决公正是独立管制机构的最终目标，但是如同公共利益是一个无法量化的标准一样，绝对的公正也是不存在的，因此，所有的制度设计都只能是公正“导向”的。为了保证管制机构的独立性和公正性，可以对管制机构进行一些制度上的设计，但这要根据一国的政治体制而定，没有一个套用一切国家的标准，以下要素是可以参考的：

　　1．管制机构的权力来自于法律的明确规定；

　　2．管制机构拥有一定程度的立法权、司法权和行政权；

　　3．管制机构的领导通过得到立法机构同意后由政府首脑（总统或总理）任命；

　　4.管制机构的决策者是由固定任期的委员组成的委员会，而不是由单个人；

　　5．管制机构不负责行业发展目标；

　　6.管制机构有独立的人事任免权；

　　7.除非经过司法程序，否则任何人或机构不能推翻管制机构的决策；

　　8．管制机构有稳定独立的经费来源；

　　9．管制机构由专业人员组成；

　　10．管制机构外部监督的建立。

　　二、独立电信管制机构的种类

　　按照管制机构独立性程度的不同，全球电信管制机构可以分为以下四种类型：

　　（一）地位独立、权利集中的管制机构

　　美国电信管制机构美国联邦通信委员会FCC是这一类中的典型。FCC是全球通信行业最早成立的独立管制机构，距今已有60多年历史。除了历史悠久之外，相对全球其他电信管制机构而言，FCC的地位和权威性，也是其他国家同类机构不可比拟的。

　　第一，FCC具有独立的法律和行政地位。FCC依据美国1934年通信法成立，属于联邦政府（中央一级）的电信管制机构，但不隶属于任何一个部。FCC最高核心领导成员是由5名委员组成的委员会，5名委员由总统提名，参议院认可，其中1人由总统指定为委员会主席；FCC不向总统负责，直接向国会汇报工作；FCC的活动经费部分来自财政拨款，部分来自管制方面的收费所得。FCC的核心成员都是来自不同行业和部门的技术、法律和经济学家，他们保持国会立法的行政执法权。

　　图1各国独立管制机构建立的情况(ITU网站：《TRENDSINTELECOMMUNICATIONREFORM2002》)

　　第三，FCC具有最广泛的管制范围。除了管理普通电话行业外，FCC管制范围还涉及电视、无线电广播、专用无线电、有线电视以及互联网接入等领域。在这些领域，FCC的任务具体包括普遍服务、审查资费、管理网络设施建设、分配频率、标准审批、颁发许可证、促进公平竞争以及对外开放等各个方面。

　　（二）地位相对独立、权利分散的管制机构

　　目前世界上多数国家的电信管制机构都属于这种类型。这类管制机构的特点是：

　　第一，既有电信行业主管部门，同时又有相对独立的电信管制机构，管制机构大多隶属于主管部之下。例如，澳大利亚的通信管制局（ACA）位于通信与艺术部下、马来西亚的通信和多媒体委员会（CMC）设在能源通信和多媒体部下。英国的电信管制机构OFTEL虽然名义上不隶属于某一个部，但在很大程度上受英国电信主管部贸易工业部的领导。

　　第二，电信行业主管部门与电信管制机构共同对电信市场进行管理。一般来说，电信主管部制定电信政策，管制机构负责执行政策、处理电信管制具体事宜。但有的国家主管部还负责颁发许可证、分配频率等，管制机构只是负责执行政策、监督市场和提出建议。双方权力划分的情况在各个国家相差很大：英国的OFTEL主要负责管理许可证的执行情况，对许可证条件的修正提出建议，就电信有关问题向贸易和工业国务大臣提出建议，对有关电信服务和设备的投诉和咨询进行处理等；而贸易工业部负责接受申请和颁发电信经营许可证，制定电信产业的发展和管理政策，比如网间互联、普遍服务和市场开放等相关政策。印度的管制机构“印度电信管制局”（TRAI）的职责是：为政府制定电信业务资费、互联费、互联技术标准和质量标准，以及提供关于颁发或取消许可证的无约束力的建议；而印度电信主管部一印度电信部（DoT）负责制定电信政策、颁发许可证的工作。

　　（三）政府主管部门直接承担电信管制职能

　　由政府主管部门直接承担电信管制职能的做法属于传统的电信管制体制，在世界各国电信管制普遍放松、电信体制改革的今天已经为数不多，典型的例子是2001年改革前的日本。日本的邮政电信省（MPT）除管理许可证发放、频率分配、技术标准、市场监督等一般职能外，还负责邮电技术人员职称考核、评定等事宜。法律规定邮政大臣甚至有权干预两家公司的经营活动，包括发行股票、确定董事会人员、利润分红、公司兼并重组等事务。

　　（四）多极化的电信管制机构

　　法国是多极化电信管制机构的典型代表。根据法国1996年电信法，工业经济与贸易部下设立邮电管理局，同时还设立了独立的电信管制机构-电信管制局以及频率管理局。

　　这类电信管制体制最大的特点是：管制权利在各个部门之间进行分割。例如，法国的邮电管理局主要是对公众网和业务的运营者发放许可证，监督法国电信，代表国家处理国际事务。电信管制局负责贯彻竞争的基本原则，对网络互联、频率和码号资源的分配进行协商、管制和裁决；对公众网许可条件、普遍服务成本以及资费标准提出建议。频率管理局是在负责电信的部长监督下的管理频率分配的政府机构。在实施管制时，三个机构各有侧重、互相配合、甚至彼此参与，例如频率管理局由一个来自各主管部门（包括频段分配的主管部门、电信管制局等）代表组成的管理委员会管理。

　　值得注意的是，世界各国电信管制机构呈现出来的千差万别与各国的政治体制、电信发展水平、市场化程度乃至历史文化传统都有着紧密的联系。我国电信业改革正在逐步深化，电信企业的重组、WTO带来的国际竞争和管理方式的变革都对我国电信管制机构的架构提出了新的要求。构建适合我国国情的电信管制机构以至电信管理体制，一方面要吸收借鉴世界各国电信管制机构的成功经验；另一方面要结合我国电信业发展水平和政治经济体制，这样才能真正促进中国电信业的健康稳定发展。

　　三、我国电信管制机构的现状及完善建议

　　（一）我国电信管制机构现状

　　1998年以前，我国电信行业实行政企合一的管理体制。当时的邮电部既是行业管理者，也是邮电业务经营者，集运动员与裁判员于一身。1998年7月，国务院办公厅发布关于《信息产业部职能配置、内设机构和人员编制规定》（国办发[1998]100号）的通知，根据该通知精神，在原邮电部、电子部的基础上组建了原信息产业部[1]，作为主管全国电子信息产品制造业、通信业和软件业的国务院组成部门。2002年颁布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第3条规定：“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”

　　根据原信息产业部的电信管制职责，其主要涉及的电信管制范围包括：1．对电信行业（包括广播电视行业）进行行业管理；2．对公共通信资源进行分配与管理；3．对电信市场及服务质量进行监管；4．保证普遍服务；5．制定互联互通办法和结算标准并监督执行；6．制定电信服务资费政策；7.研究制定国民经济信息化发展规划：8拟定法律法规和行政规章，行政执法和执法监督{5}

　　信息产业部的成立，标志着我国电信行业政企分开的完成，但信息产业部作为一个隶属于国务院的行政机构，经费来自于财政预算、人员任命受国务院控制。而且从信息产业部的职责范围可以看出，其管制职责既包括促进电信行业发展，又包括对电信行业进行监管，在其独立性上属于典型的政府主管部门直接承担电信管制职能类型。

　　在实际的电信管制活动中，信息产业部的管制职责并没有得到切实的履行。虽然国发5号文（《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号））和《电信条例》都规定信息产业部是国家通信主管部门，但是实际还存在其他一些政府机构也参与通信行业某个方面的管理工作，如国家计委、商务部确定允许外商的投资方向，财政和物价部门参与制定电信资费政策并监督其实施等，广电总局负责对整个广电系统的管理。通信管理权限的分散，造成信息产业部作为中国的信息行业政府主管部门，权威性比较差，客观上使得其管理力度不够，责权利不一致。

　　（二）我国电信管制机构完善建议

　　本文前面已经分析过了：独立电信管制机构独立性主要体现在其实质的公正性，形式上的独立与否并不是一个关键问题。因此，那种仿照美国FCC建立与政府部门分立的独立管制机构的提法并不切合我国实际。我国实行人民代表大会制，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是国家权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关和武装力量统帅机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。这与美国三权分立的政治制度区别很大。因此，强求在我国建立所谓的独立管制机构，缺乏政治前提。

　　结合我国的实际情况，真正建立实施“实质公正”的管制机构才是我国当前电信改革的主要任务。加强我国管制机构的独立性不一定要独立于行政机构，而更重要的应该是其决策的透明和公正，加快其转变职能，尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变，用“规则导向”取代“权力导向”。至于具体的机构设置，在现行体制架构下，可行之策是仿照银监会和保监会模式，建立直接隶属于国务院下的电信监督委员会，电信监督委员会与工业与信息化部分立，专门负责对电信市场进行监督管理，向国务院负责和报告工作，保持一定的独立性。具体建立时应注意以下几点：

　　1．权限法定

　　名不正言不顺，要加强管制机构的监管力度，首先就是要在立法上对其权限予以明确规定。美国1996年电信法用了整整一章的内容规定美国联邦通信委员会的组织机构和职责等内容。英国1998年竞争法371-2和2002年企业法的第4部分规定了OFCOM关于通信事项中的反竞争行为的权力，2003年通信法的第1部分规定了OFCOM的职责。而目前我国《电信条例》涉及管制机构的规定只有其第3条规定：“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”这条规定太过简单。因此，建立独立的电信监督委员会应首先在《电信法》中明确其具体权限、领导任命、组织架构、经费来源等关键内容。

　　2．决策透明

　　决策透明是保证监管机构裁决公正的必要条件。WTO中的透明度原则要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章、司法判决等迅速加以公布，以让其他成员方政府和贸易经营者熟悉。笔者建议：为保障电信服务的提供者和消费者知情权的发展要求，独立的电信监督委员会必须做到：通信行政信息或情报公开的法律制度、在整个通信行政领域建立健全以通信行政公开为核心的通信行政程序体系、加强舆论监督并建立健全舆论监督法律制度。

　　3．集权管制

　　我国目前的管制机构设置是按照行政区域划分设立的，这种设置已经不符合电信市场的实际情况。因为随着通信技术的不断发展，省内与省际通信的区分越来越模糊，如果仍由地方通信管理机构行使大量的监管职能，将导致管制重叠或管制空缺，不利于监管职能的有效行使。同时，互联网的普及和全球信息基础设施建设目标的推进减低了按地域界限划分权限的合理性。如果坚持原来的行政管制模式，财务上受制于行政机关，用人机制、官员任命等方面没有独立的决策权，难以保证电信管制机构独立地发挥职能。因此，建立集中管理的市场监管体制是我国电信管制机构的改革目标。

　　4.融合管制

　　2005年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第五次全体会议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》提出，要“加强宽带通信网、数字电视网和下一代互联网等信息基础设施建设，推进‘三网融合’，健全信息安全保障体系”。正在制定过程中的《中华人民共和国电信法》（草案）也尝试打破广电与电信的相互进入壁垒，建立广电与电信业务的双向进入制度。由于历史原因，我国目前的电信管制职能是由信息产业部和广电总局联合行使。信息产业部管电信行业，广电总局管理电视及广播等媒体行业。这样的管理职责分割不符合电信技术的发展趋势。因为随着电信技术的发展和三网融合的加强，对电信、电视和互联网进行统一管制是大势所趋。结合其他电信发达国家的成功经验[2]，我国建立融合管制机构已经得到了普遍的认同。因此，独立管制机构必须拥有覆盖电信、电视和互联网的融合管制权。




【作者简介】
王谨，北京联通高级法律顾问，高级经济师，中国政法大学国际法博士。


【注释】
[1]2008年3月15日，根据在十一届全国人大一次会议第五次全体会议上正式通过的国务院机构改革方案，原信息产业部与国家发改委、国防科学技术工业委员会等部门整合成为“中华人民共和国工业和信息化部”，因此，我国现在的电信行业主管部门应该是工业与信息化部。
[2]英国2003年《通信法》规定成立融合的管制机构——Ofcom。Ofcom融合了英国原来的5个电信管理机构（OFTEL、独立电视委员会(ITC)、无线局、无线通信agency和广播标准委员会），这个超管制机构的成立是得通信领域的相关政策决定更明确及一致。
[3]See //bbs.cctime.com/thread-22-1-24.html.



【参考文献】
{1}对外贸易经济合作部国际经贸关系司译．中国加入世界贸易组织法律文件[M]．法律出版社，2000.750.
{2}周光斌．再度关注独立管制机构.//www.cnii.com.cn/20020704/ca56068. htm.
{3}Bryan A. Garner: Black' s Law Dictionary[M]U. S: West Publishing Co.，2004.
{4}The OECD Report on Regulatory Reform//www.oecd.org/dataoecd/17/25/2391 768.pdf.
{5}信息产业部职责.//bbs. cctime. com/thread-22-1-24. html.