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自由财产制度研究

发布日期:2011-12-06    文章来源:互联网

引 言
虽然在破产法的历史发展中,曾经历过从"商人破产主义"到"一般破产主义"的发展过程,并且在破产立法史中有过一般破产主义、商人破产主义和折衷破产主义之争, 然而,伴随着商品经济的繁荣和社会分工的日趋精细,在人人皆商的当今社会,上述争论已没有太多实际意义。"今天世界上绝大多数国家的破产法采用’一般破产主义’原则,即无论是自然人还是法人,无论是商事经营者还是单纯的消费者,均可以适用破产程序宣告破产。" 虽然我国学术界对于自然人破产立法问题已经初步达成了共识, 《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(2001年1月)也已经将破产的主体扩大到合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、依法设立的其他盈利性经济组织。然而自由财产制度作为自然人破产中的疑难问题,至今没有得到充分而有必要的研究 。
当今的自然人破产制度不仅保护债权人的利益而且保护债务人的利益,对债务人进行保护的基础或者说促使债务人积极提出破产申请的原动力就是免责制度和自由财产制度。免责制度保证债务人用自己现有的财产对所有债务进行概括清偿以后将免除剩余债务的清偿责任,而自由财产制度 则保证债务人在偿债后还有基本的生活费用和重新复业的可能,正是这两种制度构成了现代自然人破产制度的魅力。自由财产制度是破产法中一项十分重要的制度,往往是一个国家人权保护情况和福利进程的体现。虽然许多国家都规定了自然人破产制度,但是多数国家对于自由财产制度的研究却明显落后,特别是大陆法系国家,往往在破产法中缺少这方面的直接规定,在破产案件中只能援用民事诉讼法或者民事执行法的相似规定。因此,对自由财产制度的研究应当是整个破产法学界--特别是大陆法系破产法学界--具有前沿性的课题。我国破产法中没有此方面的规定,《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(2001年1月)仅仅有一款简单的规定,民事诉讼法中对于不可执行的财产也只有两款规定,这与自由财产制度的应有地位和价值是不相称的,破产实践(甚至于民事案件的执行)中的混乱局面由此可以得到某种程度的解释。在新破产法草案中已经将破产的主体扩大到合伙企业及其合伙人、独资企业及其出资人,随着我国市场经济的发展和完善,自然人破产也已经是不可回避的问题,所以对于自由财产制度的研究不仅对我国破产立法而且对于破产实践都具有积极意义。另外,由于我国民事诉讼法有关不可执行财产的规定过于简单,因此本文的研究对于民事诉讼的立法和实践也是具有积极意义的。
本文拟对自由财产制度进行一个较为全面的研究,对自由财产的内涵、自由财产的意义、自由财产的相关程序、自由财产的范围、自由财产和其他相关制度之间的关系等内容进行了比较法的分析,力图为我国的自由财产立法(甚至于民事执行制度的完善)进行一个制度性的构建。
一、自由财产的内涵
自由财产制度在破产法上的正式确立并非同破产法一起产生的,在实行破产有罪主义的前近代破产法中,自由财产制度没有产生的可能。"自由财产制度在破产法上的正式确立,乃是在理性之光开始普照的自由资本主义时期,它标志着破产立法开始由债权人的救济本位向债务人的救济本位转变。"
破产法在引入"破产财团"的概念之前,自由财产往往与破产财产纠缠在一起,美国直到现在仍没有解决这个问题,这主要是因为美国破产法中经常使用"estate"一词,在不同的语境中既代表破产财团,又代表破产财产。因此,为了正确解释自由财产与破产财产之间的关系,有学者指出在第7章的清算案件中,自由财产包括在"estate"之中,而在第13章的案件中,自由财产并不包括在"estate"之中, 这样往往使问题复杂化。我国有学者主张在破产法中引进"破产财团"的概念, 这样,问题就明朗化了。债务人申请破产后的所有财产都属于破产财团的一部分,破产财团既包括用于进行概括分配的破产财产,还包括其他人可以取回的财产、可以别除的财产、自由财产、用于支付破产费用的财产、用于支付破产开始后形成的债务的财产等。自由财产与破产财产是自由财团中两种并列的财产。
那么,究竟何谓自由财产呢?不同国家不同地区的不同学者有不同的界定。日本学者石川明认为,"客观的范围、时间限制以外的破产者的财产,不构成破产财产,须是自由财产。" "虽然属于法定破产财团的财产,但管财人感到对其进行管理、换价,对财团无多大意义,因而予以放弃的财产也是自由财产。" "所谓不受执行的财产,是指虽属债务人所有,但债权人不能用其来偿还债务的财产。" "宪法和成文法规定的债务人保留的免受债权人强制执行的财产,就是免除财产。" "自由财产是指破产自然人所有的、不受破产分配的财产。" "自由财产是同破产财产相对应的一个概念,意指在自然人破产制度下,由法律规定的,或由法院酌情决定的,可由破产人自由使用和处分的,不得查封和扣押并用于分配清偿的财产。" 在对自由财产进行界定之前,我们首先对自由财产的适用场景以及与其他财产之间的关系作一简单分析。
首先,自由财产只能适用于自然人破产中的债务人。 因为自由财产制度是与免责制度紧密相连的,而免责只能对自然人有效。免责制度和自由财产制度的基本目的在于保障自然人基本的生存权和发展权,这是社会文明进程的标志。而对于企业而言,其存在的目的就在于通过优胜劣汰的机制获得社会经济效益。当一个企业无力偿债并且"无药可救"时,最好的办法就是将其从市场竞争中淘汰。企业的人格毕竟是拟制的,人类社会尚没有进化到用社会财富维持每一个企业生存的境地。虽然在古代也曾经对自然人使用"淘汰"的办法。 但是,随着人类社会的进步,对于债务人不仅不能"淘汰",而且应当给予各种社会保障,自由财产只是这种社会保障在破产法中的体现或者这种社会保障向破产法的转嫁。在社会文明程度比较发达的当今社会是不能容忍适用于企业的经济规律完全适用于自然人,所以自由财产制度更多地体现为一种人文关怀和人文精神。
其次,破产程序终结后属于债务人所有的财产并不都是自由财产。债务人在破产中可以取得的财产主要有三个来源:第一是自由财产;第二是债权人或者破产托管人放弃的财产,比如没有变现利益的财产,债权人或者破产托管人可以放弃作为破产财产,这些财产之所以属于债务人所有完全是基于债权人的经济利益考虑,因此这些财产虽然属于债务人所有但不是自由财产;第三,破产财产概括分配后剩余的财产,一般来说,申请破产的债务人都是资不抵债的,但是也不尽然,有些债务人申请破产纯粹是为了获得破产保护,或者破产财产在变现过程中升值等,在这些情况下,进行概括清偿后破产财产还可能有剩余,这部分财产当然也不属于自由财产。因此,不能把债务人在破产程序结束后所有的全部财产都认为是自由财产。
第三,自由财产与取回财产是不同的。所谓取回权是指,因破产管理人所接管的财产中有属于他人的财产,该财产的真正所有人不依破产程序而直接请求从破产财产中取回该财产的权利。 取回财产就是取回权所指向的财产。第三人的财产因为寄存、借贷、租赁等原因而被破产人占有,并且被破产管理人依职权接收而归入破产财团时,该财产的真正权利人有权从破产管理人处取回自己的财产。另外还有特殊的取回财产,财产权人可以根据法律特殊规定的异地买卖中卖主的取回权、委托商行或者行纪人的取回权、代偿取回权等取回自己的财产。《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(2001年1月)规定,被宣告破产的自然人及其所扶养家属的生活必需费用和必要的生活用品不得用于破产清算,该自然人经管理人同意后可予取回。该规定会引人误解为自由财产是取回财产。 从特征上看,取回权和自由财产有些相似之处,比如两者原来都是债务人占有使用的财产;两者都属于破产财团;两者都不得用于概括清偿等。但是,详细分析就会发现两者之间的区别所在:首先,取回权的权利主体属于破产关系外的第三人,其不属于概括清偿的主体,而破产人则属于概括清偿的主体;其次,取回财产的所有权从来就没有发生过转移,其与破产财产没有任何必然的联系,取回财产既抗辩破产人也抗辩其他债权人,而自由财产"属于债务人新取得的财产,是债务人全新开始的一部分"。 自由财产存在的首要目的在于抗辩概括清偿的债权人;最后,取回权人只要不放弃取回权,取回财产不可能作为破产财产,而破产债务人即使不放弃自由财产权,自由财产也完全有可能因为破产人的某些行为(如欺诈性转让等)而被归入破产财产。
第四,自由财产与担保财产之间存在较为复杂的关系。从概念和特征上担保财产与自由财产是不同的。但是,因为自由财产反映的是一种所有关系,而担保财产反映的是一种他物权关系,两者又可能指向同一物,所以两者之间的冲突又是难免的,对此笔者将在后文进行专门的论述。
第五,自由财产与民事诉讼中的不可执行财产 是既有联系又有区别的两个概念。在很多国家这两个概念往往是通用的,所以有学者认为"破产程序为一般的、概括的强制执行程序,凡个别的、具体的强制执行所不得扣押的财产,在破产时当然亦属于不得扣押的财产"。 这种说法有一定的道理,但是详细分析就会发现两者存在着较大的区别,这也是为什么笔者将自由财产制度固定为破产法上特有制度的一个原因。首先,在适用民事诉讼中不可执行财产的情况下债务人是有偿债能力的,只是由于种种原因拒不偿还债务而已,如果债务人是无力偿债的,就应当直接进入破产程序;而适用自由财产的情况下债务人一般来说是无力偿债的;其次,民事诉讼中的债务人是不免责的,对于债务人的限制相对就少一些,所以不可执行财产的范围就较大;而破产中的债务人是免责的,所以对债务人的限制就多一些,自由财产一般采取的是较为严格的限定主义,自由财产的范围要小于民事诉讼中不可执行财产的范围;再次,民事诉讼法中的强制执行不能影响存在于债务人财产上的担保权,而破产中的自由财产制度可以使存在于自由财产上的大多数担保权归于无效;最后,民事诉讼中通过强制执行一般对债务人的生活状况不会造成太大的影响,至多导致债务人的中等生活水平 ;而破产中的自由财产制度最终导致债务人只能获得基本的生活条件和从业条件,属于社会的低等生活水平。因此,自由财产中不受执行的财产在民事诉讼中肯定是不受执行的,但民事诉讼中不受执行的财产在破产中就有可能被执行。
第六,膨胀主义和固定主义对自由财产范围的影响。所谓固定主义,为破产财团之构成范围,以破产宣告时破产人所有之全部财产为限之主义。德国及日本采之。膨胀主义,乃破产财团之构成范围,不以破产宣告时之债务人财产为限,于破产程序终结以前,若破产人另有所得之财产,均归属于破产财团之内,法国采之。 诚如有的学者所言,自由财产范围与固定主义或者膨胀主义立法政策之间没有必然联系。无论在固定主义还是在膨胀主义下均存在自由财产。但是,该学者认为在固定主义下自由财产范围要宽于膨胀主义的观点笔者则认为是值得商榷的。 在固定主义立法例下,破产程序开始后至破产程序终结之前的期间内债务人取得的财产属于债务人所有,不能作为破产财产;而在膨胀主义立法例下,该期间取得的财产则属于破产财产,应当用于概括清偿。这样在固定主义下债务人取得的财产明显多于在膨胀主义下债务人所取得的财产,但是这与自由财产并没有直接的关系,无论是在固定主义立法例下还是在膨胀主义立法例下,自由财产的范围并没有太大的变化,如前所述,债务人取得的所有财产并非都是自由财产,所以导致债务人取得财产多寡的是两种主义之间的固有区别,而非自由财产。自由财产范围与固定主义或膨胀主义之间没有直接的必然联系。
综上所述,笔者认为,自由财产作为一种独立的财产制度形式,其财产内容应当包括维持债务人及其抚养的亲属生活需要的财产、债务人职业需要的财产、与债务人具有特定人身关系的财产, 因此对自由财产可以作出如下的界定:所谓自由财产,是指在自然人破产案件中,基于维持债务人及其扶养的家属的生活需要和保证债务人职业需要以及基于与债务人具有特定人身关系从而不予概括分配而授权给该自然人继续支配或者为债务人保留所有权的财产。
二、自由财产的意义
台湾学者陈荣宗认为,破产人之自由财产,法律所以规定不列为破产财团者,系为保障破产人最低限度之生活,基于人道或社会政策之理由,再不然即为保护公共秩序善良风俗之理由也。 每一种制度的存在都有其特定的意义,并且从不同的角度和不同的层次进行分析往往会得出不同的结论。自由财产也不例外,笔者认为自由财产作为一种制度至少具有以下四个层次的意义:第一层次,保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权;第二层次,促进债务人的"全新开始";第三,有利于国家对破产申请的宏观控制;第四层次,适应经济规律的要求和体现社会文化的特性。
(一)保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权
破产是一种偿债的方式。在人类社会的早期,人们对债务人的态度是强硬的、直接的。《十二表法》第三表执行中规定,如果债务人不能清偿债务,债权人可以把债务人卖到外国或者杀死,债权人甚至可以将债务人分割进行分配。 我国汉朝明帝永平时,规定诸侯负债不偿,"辄有削黜之罚。" 至于一般百姓,只能是"卖田宅。鬻子孙以偿责 ", 以劳役抵偿债务则更为普遍:"贫人负官重责,贫无以偿,责身为官作,责乃毕竟"。 在民间习惯上早已确立了"父债子还"的惯例,几乎所有的唐代借贷契约中都有"若身东西不在,一仰妻儿及收后者偿"的惯语。 这种野蛮的做法随着人类文明的进步逐渐消失了, 但是债权人对债务人追债的脚步从未停止。只要债务人不能清偿债务作为一个事实存在,债权人通过自力、公力等方式进行的种种救济就会产生和发展。当人类的文明程度发展到一定阶段,人的价值就会日显突兀起来,面对债权人的经济利益与债务人的生命,社会逐渐认识到不能为了偿还债权人的债权而牺牲债务人的一切财产、生命乃至其余家庭成员的财产和生命,破产法的应运而生并且逐渐得到发展正是顺应这种时代要求的产物。
法治的真谛是人权。"人权加法治等于民主……从中华民族上个世纪人权与法治相结合的历史解释中即可得出肯定的结论。" 人权是人按其本质应该享有的基本权利和非基本权利的统一。"人的基本权利有四种:生存权、发展权、平等权和自由权,它们之间的关系,前一种权利是后一种权利的基础,后一种权利是在前一种权利基础上发展起来的。由这四种权利可以派生和引伸出许多非基本的权利来。" 人权有基本权利和非基本权利之分,从人权的内在关系上来界定,生存权和发展权是首要的人权,是人权概念的核心内容。马克思主义认为,人权是具体的,首先表现在,人权是人的各方面权利的有机的、不可分割的综合同一体。生存权是享有其他权利的前提和基础。各种人权首先要有人这个载体,如果失去了这个载体,各种权利又有什么意义?马克思早就指出:"我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提,这个前提就是:人们为了能够’创造历史’,必须能够生活。但是为了生活,首先就需要衣、食、住以及其他东西。" 权利是与需要相结合的。人有了需要才要求对某种需要的权利,离开了人的需要也就无所谓权利可言。唯物史观认为,人的需要首先是吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等活动。因此,生存权就成了首要的人权。《生存权》一书的作者毫不讳言,"生存权问题的出现,正是源于资本主义社会的弊病,由于财富的大量积聚和分配不公,出现了大量的失业者和孤苦无告的社会、经济弱者,因此要求对财产权加以限制。" 1969年12月联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》第10条明确规定:"在一切职业阶层保证人人有工作的权利","清除饥饿和营养不良以及保证获得适当营养的权利","提供足够的住房和社会服务"。但是,人的需要是向纵深发展的。"发展"成了人的一种普遍的需要,发展权是人的一项不可剥夺的权利。"……其实说到底,整个人权和民主、自由一样,一个带有根本性质的问题,是在自然界和人类社会中的生存权和发展权,即人类能否真正掌握自己命运的权利。就是这个意义上说,全部人权要解决的无非是人的生存和发展。" 发展权概念的提出者凯巴·姆巴耶在他的早期著作中认为发展权源于生存权,并得出"发展权显然是一项个人人权,因为没有无发展的人权" 的结论。这里的人权是指个人的人权,因为只有个人普遍的得到了发展,发展才具有最广泛的意义。对发展来说必须要的资格就是人权 ,一个实际的发展过程是一个人的人权实现过程。针对现在许多学者把发展权固定为国际法上集体主权的现象,有学者指出:"发展权仅被当作是一项集体人权而非个人人权的观点,既不符合主体人权的实质,也有违人权主体的本性。" 发展权是一项人权。人权是人作为人享有的权利。发展权也是一项个人权利。 1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第25条规定:"人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的条件下丧失谋生能力时,有权享受保障。"1979年第34届联大通过的34/46号决议指出:发展权是一项人权。平等的发展机会是各个国家的天赋权利,也是各国国内个人的天赋权利。1986年12月,联合国第41届大会以压倒多数通过了《发展权利宣言》,第1条"发展权是一项不可剥夺的人权,由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促使并享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有的人权和基本自由都能获得充分实现"。《发展权利宣言》明确宣布:人是发展的主题,是发展的积极参与者和主要受益者,因此,发展权是一项人权,是每个人和所有人民享有的权利。各国在宪法或者其他相应法律中对于国民的生存权和发展权多有规定,日本就存在专门的《生活保护法》。
自由财产制度正是生存权和发展权在破产法中的具体化。只有在人濒临破产的边缘或者破产以后,生存权和发展权才显得更加重要。如前文所述,自由财产包括维持债务人及其扶养亲属生活需要的财产、债务人职业需要的财产、与债务人具有特定人身关系的财产。首先,维护债务人及其亲属生活需要的财产是保障人的生存权的需要,人如果要生存,最基本的吃、喝、住、用、行就应当被保证,并且随着人类社会的进步、经济的发展、社会分工的日趋精细,人的生存所需要的基本财产也就越多;其次,债务人职业需要的财产是维护债务人及其扶养家属发展权的必然要求,因为留给债务人及其扶养家属生活需要的财产的数额毕竟是有限的,破产法不可能给他们留下颐养天年的充足财产,否则就与破产法的基本立法精神相背离。那么,既要保证债务人及其扶养家属的生存权又不能给他们充足财产的唯一办法就是给他们"点石成金的指头"而不是"金子"。也就是说,对于有一技之长的债务人,把其职业上必须的财产,特别是直接的职业工具保留给债务人是一项明智之举,输血不如造血,这是人人都明白的道理;最后,与债务人具有特定人身关系的财产保留给债务人更是社会进步和文明的体现,很难想象把墓碑、灵牌、残疾的债务人的假肢也用于破产分配是一种什么样的现象,把完全基于人身关系产生的财产或者虽然部分依据人身关系产生但是又不具有多大经济价值的财产保留债务人是保障人权的最好体现。
(二)促进债务人的"全新开始"
自由财产制度的存在实际上是对国家政策的一种反映。破产法的首要目的就是保证债务人的生存权和发展权,使债务人通过破产程序获得一个全新开始的机会。所谓"全新开始"实际上是国家的一项政策,在美国破产法中称为"new-start"或者"fresh-start"我国学者有的译为"复业",有的译为"全新开始"、"重新开始",其实质就是"把诚实的债务人从沉重的负债的重压下解脱出来并且免除其上因不幸所导致的义务和责任,许可其获得一个焕然一新的开始"。 破产法的这个目的"作为公众利益被法院像私权一样一而再,再而三的强调,一个摆脱先前债务重压和阻碍的新机会和拥有东山再起机会的新领域赋予一个诚实而不幸的、把他破产时所拥有的全部财产交出来用于分配的债务人"。 我们不知道全新开始的政策出现的确切年代,但是至少在本世纪,当债务人是一个自然人时,破产法中就已经包含了"全新开始"的含义。 自由财产正好是这种政策的反映。自由财产的目的不是保障最低的生活,而是保障宪法要求的"健康而有文化性的最低生活",必须使破产人作为健全的市民有可能重新起步。 一个自然人债务人在破产中获得免责以后,被留下财产,再加上其能力去赢得美好未来。这些财产免受债权人债权的追索。自由财产被设计用来保护债务人的"全新开始",其意味着债务人能够开始一个新的、有经济产出的生活。 在美国,自由财产制度不单单是破产法的内容,这与免责政策不同。从历史角度而言,自由财产属于非破产法 (州和联邦)的范畴,无论是否有破产程序的开始,这些有关自由财产的条款都可以适用。破产法总是承认非破产法中的自由财产。不但如此,破产法中"全新开始"政策的影响导致了一系列独立于"破产法"的自由财产被写进了破产法典。
从生存权的角度来讲,破产的债务人应当享有获得最低生活保障的权利,即使破产法不授予债务人这种权利,债务人仍然可以从国家获得,因此,存在一个债权人整体利益与国家利益之间的冲突问题,如果破产法不牺牲债权人的整体利益给予债务人自由财产,这个责任就必然由国家来承担。破产法规定应当由债权人承担的理由除了我们以前分析的以外,还有以下一些原因:第一,债权人在从事经济活动时对于商业活动具有预测功能,特别对于一些合同造成的损失,债权人也是难逃其咎的,因此由债务人承担部分损失是理所当然的事情;第二,对于自由财产中的某些财产,特别是与债务人具有人身依附关系的财产,国家是难以提供的,因此也只能由债权人承担;第三,国家面对众多的破产者有时是无能为力的,特别是像我国这样社会保障制度尚不发达的国家,不可能为所有的破产者提供这样的保护。因此,作为无奈之举也只好通过自由财产制度来解决这个问题,这也可以说是一种国家政策
(三)有利于国家对破产申请的宏观控制
自由财产制度从某种程度上来说还有助于国家对自然人破产申请的控制,从而有助于国家对整个经济大局的宏观调控。从破产实践角度来看,国际上个人破产案件的数量发展迅速,在整个破产案件数量比例上,个人破产占了绝大部分。破产法对自由财产的规定往往可以影响到破产申请率的高低。当然,债务人不会为了自由财产去申请破产,因为自由财产毕竟是有限的,但是自由财产范围规定相对宽松和相对严格对破产申请率的影响是显然存在的。美国由于各州规定的差异,很多债务人会将自己的财产转移到自由财产范围规定相对宽松的州。美国在1979年采用新的破产法典之前的15年间,破产申请率保持相对的稳定。每年大约有千分之一的成年人依据第7、11、13章提出非商业的破产申请。每一千成年人中,破产申请率在1980年上升到了1.26,1981年上升到1.37,并且在随后的几年中,这种较高的破产申请率比较稳定。然而,破产申请率很快就"爆炸"了。从1984年的1.20上升到了1992年的3.52。按照当时的破产水平,每3年就有1%的美国成年人破产。依据第7章提出的破产申请从1981年的230,404件上升到1991年的573,150件,而同时期依据第13章提出的破产申请则从81,913件上升到235,103件。依据第11章提出的个人破产申请仅从1981年的597件上升到1991年的2,953件。 从1985年到1991年,个人破产申请率上升了3倍,如何对此现象作出解释一直是美国破产法的一大难题。 在1999年和2000年,美国的破产案件数都达到了130万件,其中个人破产案件占95%,达到了120多万件。 在日本,随着信用卡等消费者信用交易的普及,一般消费者,由于在经济上破产,要求免除债务人责任而申请自我破产的事件正在急剧增加。 这样必将导致法院的负担过重,甚至造成国家整体的信用危机,危及社会安定和经济稳定,在这种情形下,国家可以调整自由财产的范围和自由财产申请的条件,从而控制自然人的破产申请率。 当自然人申请破产率较高时,国家可以缩小自由财产的范围和提高自由财产申请的条件。反之,当自然人破产申请率较低时,国家可以适当放宽自由财产的范围和降低自由财产的条件。但这并非否定自由财产制度本身的稳定性。
(四)适应经济规律要求和体现社会文化特性
权利决不能超出社会的经济条件以及由经济结构制约的社会文化的发展。 我们对于任何一个法律现象的研究不能就事论事,局限于法律本身,而应当在法律之外寻找其渊源。法律作为一种上层建筑,不可能脱离其产生的经济基础,不同的经济结构之下会有不同的法律,在自给自足的自然经济下不可能产生破产法,真正现代意义上的破产法产生于商品经济已经发展的中世纪。市场经济是竞争的经济,市场经济的规律要求优胜劣汰,只有适应经济规律要求的竞争者才能在市场中取得胜利,竞争的失败者会被毫不客气的挤出市场,这也是破产法存在的本来功能之所在。破产法就是用来解决这些失败者如何退出市场的问题。当然对于企业来讲,问题相对就简单一些。但对于自然人来说,问题则比较复杂。奴隶产生的原因之一就在于社会认识到奴隶不仅仅是胜利者屠戮的对象,更是一种潜在的劳动力资源。因此,破产法的产生,破产的债务人从早期被债权人屠杀分割的噩运中逃脱出来,都可以从经济结构的要求中得到某种程度的解释。俗话说"失败乃成功之母",债务人的失败不仅是以牺牲个人的财产为代价的,更是以牺牲社会资源为代价的,因此这种失败的经验往往也是社会所需要的,给予破产债务人基本的生存条件并且保证其参加市场经济的基本能力也是市场经济的要求。"自由财产制度的设立是保护社会生产力的要求,债务人之破产意味着其经营事业之停止,社会也缺少了一个财富的创造者。自由财产制度之设立,则保证了债务人之职业上必要物品及器具免受债权人之分配,为债务人继续生产经营创造了物质条件,保证了债务人劳动力作用的正常发挥。"
同时,每一种法律制度往往又与各国的文化具有千丝万缕的关系,应当把法律看作是活生生的人类文化生命形态中的一个部分、一个系统,"法律只是我们文化的一个因素"。 如果说是经济结构决定了自由财产制度产生的话,那么文化 ,正是文化决定了各国自由财产制度的差异。有什么样的文化就有什么样的自由财产制度,比如,在基督教国家圣经就是天经地义的自由财产,而在其他国家这种自由财产就可能不具有普遍性。因此,无论哪个国家对自由财产制度进行规定的时候都不可能避开本国的文化传统。 总之,自由财产制度的产生和发展,不仅适应了经济规律的要求,而且体现了各国的文化特性。
三、确定自由财产的相关程序
在破产案件中,有关自由财产的争论通常是程序性的。 但是程序的重要性往往受到忽视,特别是在大陆法系国家,往往对实体方面规定的较为完备,但是对程序的规定往往欠缺,自由财产的规定更是如此,各国法律大多明确规定了哪些财产属于自由财产或者是不可执行的,但大多缺少相应程序的规定。相比较而言,美国的规定是较为详细的,除了立法的规定,再加上判例的补充,其制度基本上是完善的。
(一)美国确定自由财产的相关程序
在美国破产程序中,自由财产不能自动生效。 债务人如果主张该权利,应当依据美国破产法典522(l)的规定列出自由财产清单,随破产申请一起提交或破产申请提出后 15 天内提交自由财产申请表,如果债务人没有列出自由财产清单,依靠债务人生活的扶养人可以在期限界满后30天内列出清单,用以保护自由财产。自由财产的申请在官方形式6的表C中规定。破产规则1007和4003(a)要求该表在提出破产申请时提出或者在救济命令发出后15日内提出。依据破产规则1009的规定,债务人可以在破产案件终结前的任何时间修改自由财产清单。如果债务人未能及时提交自由财产申请,将不能获得自由财产。托管人或者债权人有权对债务人的自由财产主张提出质疑。规则4003(b)要求质疑应当在债权人会议结束之日以后的30日期限内提出。破产规则4003(c)规定自由财产被非正当主张的证明责任由质疑者负担。由法院举行听证会决定是否准许债务人提交的自由财产申请。当事人没有提出异议,债务人请求的自由财产便可获得准许。破产法典522(l)规定,除非这种质疑是可以成立的,否则债务人主张的自由财产应当被支持。因而,如果托管人或者债权人不够警惕,债务人就可能得到"超额"自由财产 。在Taylor v. Freeland & Kronz一案中 ,美国联邦最高法院坚持在30日期限(或者法院许可延长的期限)内托管人和债权人如果没有提出反对意见,反对权就会失去并且债务人主张的自由财产成立,即使债务人的主张没有合理的依据。 当事人对法院的裁定提出自己的意见,认为关于异议期限的规定会带来一些不良后果,将促使债务人滥用自由财产权,期望因为托管人或债权人没有及时提出异议,而获得法律规定以外的自由财产。因此,应该修改破产法的有关规定,要求债务人提出自由财产请求时必须是善意的。法院的意见是,有关异议期限的规定能够督促当事人及时行使自己的权利。至于债务人在破产程序中的不当行为,根据破产法的其他规定其将受到相应惩罚。例如,因为提出欺诈请求而被拒绝免责,或因为欺诈行为而构成破产犯罪等,这些规定都可以限制债务人申请自由财产时的恶意请求行为,法院没有权力再要求债务人提出自由财产申请时必须善意。 根据法院的这一裁定,如果债务人申请某项自由财产缺乏合理的法律根据,而利害关系人又未能在法律规定的 30 天期限内提出异议,这些没有合理根据的财产也将成为自由财产。在另外一个案例中, 债务人根据加利福尼亚州的自由财产法申请房产作为自由财产,房产的预计价值为415,000美元,30天异议期限之后,托管人提出房产价值应为650,000美元,因此欲将房产出售。债务人指出房产为自由财产,不再属于破产财产,房产和房产在提出破产申请后的自然增值部分都不能再被出售。但法院最后作出了有利于托管人的裁定,理由是尽管根据联邦破产规则4003(b)的规定,债权人会议结束后的30天为提出自由财产异议的期限,但对自由财产价值的异议是不受该期限影响的。因为大多数州自由财产法和联邦自由财产法都对自由财产规定有数额限制,因此这一案例具有很重要的意义。其中有三点需要注意:第一,联邦破产规则4003(b)中的异议期限的规定不适用于关于申请自由财产价值的确定;第二,联邦破产规则4003(b)的30天异议期限规定本身并不能直接导致自由财产归还债务人,在自由财产归还债务人之前,托管人必须采取积极的措施将该财产放弃;第三,自由财产的数额是托管人出售财产时的数额,而不是提出破产申请时的财产数额,因此,财产在提出破产申请后的超过自由财产限额的自然增值应属于破产财产。
(二)我国确定自由财产相关程序的立法建议
结合美国的立法规定以及在实际案例中的经验,我国制定自由财产的相关程序需要探讨以下几个问题:
首先是自由财产权利主体的限制,也就说法院在审核自由财产的申请时哪些人是可以申请自由财产的。 毫无疑问的是,任何申请破产的自然人都可以申请自由财产,但是法院在对自由财产申请人进行审查的时候,或者说法院对申请破产人的破产资格进行审查的时候必须依据一定的标准作出裁定是否准许债务人破产。当然,破产作为一种保护程序按说不应当对申请的债务人作出限制,但是,破产法毕竟是对债务人和债权人进行双重保护的,并且尚需考虑社会利益,"破产法所寻求的已不再是在债权人和债务人两极间的平衡,而是加入了社会力量,成为在三维方向与三极层面上作用力量的平衡关系。维持三维方向的力量均衡,已经成为当今企业破产立法的艰巨任务。" 因此,对于一些故意逃债的债务人仍需进行一定的限制。在美国,有工资的自然人主要适用的是第13章的重整程序,而非第7章的破产程序。在英国,自然人债务人如果在偿债方面出现暂时的困难可以申请个人自愿债务整理程序,只有真正无法偿债的债务人才会进入破产程序。因此,我国必须对申请破产的主体进行必要的限制。美国规定两次破产之间的期间不能少于6年,英国规定两次破产之间的间隔不能少于5年。 假如我国规定为5年。 那么,我们可以将申请破产的人分为三类:现有财产可以清偿债务的债务人;现有财产不可以清偿债务但有固定收入的债务人;没有固定收入的不能偿债的债务人。第一类,现有财产可以清偿债务的债务人法院应当不予许可破产;第二类,没有固定收入的不能偿债的债务人法院应当许可破产;第三类,现有财产不能清偿债务但有固定收入的债务人应当分为两种,即在两次破产之间的期间内的固定收入可以偿债的债务人和不可以偿债的债务人。举例来说,债务人的债务是5万元,而债务人的固定收入每年是2万元,其财产价值为2万元,如果其自由财产的数额为5万元,那么债务人5年的净值就是2×5+2-5=7万元,这种情况下,债务人是可以用将来的收入还债的,因此,就不能许可债务人破产,当然也就不能批准其自由财产的申请;但是,假如同样的情况下,债务人的债务是8万元,那么就许可债务人破产,也就许可债务人的自由财产请求。当然,这种计算只是理论上的,因为具体的案情不同,所以是否许可破产和是否许可自由财产的申请,应当由法官根据具体情况来掌握,但是不应当偏离这种计算方法太远。另外需要注意的就是恶意逃债的债务人,对于恶意逃债的债务人应当根据上述的计算方法来确定,如果其不属于无力清偿的债务人,破产只是其达到逃债目的的手段,那么该债务人就是不能破产的;相反,如果确实属于无力清偿的债务人,则应当许可其破产。但是应当对其进行相应的制裁,构成犯罪的追究其刑事责任;需要行使撤销权的,托管人可以依法进行撤销;另外可以在免责程度上进行限制,根据案件的情况裁定不予免责或者只能给予部分免责。在自由财产上不应当进行限制,因为自由财产的目的就是为了维持债务人及其扶养家属的基本生活费用和就业费用,如果进行限制,只会把这种负担和责任转嫁到社会和政府身上,因此,对自由财产进行限制是不合适的。
其次,关于自由财产的申请程序。如果债务人自己提出破产申请,自愿申请破产的债务人应当在提交破产申请书的同时递交自由财产申请书;如果是债权人提出的破产申请,法院应当在作出破产宣告的同时通知债务人提交自由财产申请书,债务人应当在接到通知之日起15日内提交申请书,经法院许可这个期限可以适当延长。如果债务人没有提交,那么他所扶养的亲属可以在破产宣告后15日期间经过之日起的30日内提交申请。之所以赋予被扶养人更长的期限是因为被扶养人一般没有债务人了解财产和债务情况,因此期限要长于债务人的期限。另外,由于自由财产对债务人和其扶养家属是至关重要的,因此在债权人申请破产的案件中,法院在向债务人发出通知要求债务人提交自由财产申请书的同时应当向其扶养的亲属发出通知告知。在债务人提出破产申请的案件中,法院也应当将债务人有关自由财产申请的情况通知债务人扶养的亲属,从而有助于该亲属提出自由财产申请或者对债务人的申请情况进行监督。
第三,对自由财产申请的异议。对于债务人提出的自由财产申请债权人可以提出异议。异议期间为自由财产申请提出后的30日内,这是债权人保护自身权益的方法,任何债权人或者债权人会议或者破产受托管理人都可以行使此权利。但是提出异议的债权人或者破产受托管理人应当承担证明责任,因为根据基本证明规则,债权人和破产受托管理人应当承担自己主张事实的证明责任。如果债权人和受托管理人提出的证据足以证明其主张,法院应当支持;相反,如果债权人或者破产受托管理人没有提出异议或者虽然提出异议但其提交的证据不足以证明其主张的,法院应当许可债务人提交的自由财产申请。
第四,自由财产的放弃。应当许可债务人放弃自由财产,特别是与债务人人身具有特定关系、但是并非债务人基本生活必需品的财产。如各种奖杯、证书、保险费、退休金等,但是不能损害债务人扶养的人的基本生活和利益,否则,债务人扶养的人可以行使相应的异议权。自由财产制度在设计的时候应当对债务人扶养家属的异议权进行相应的规定,许可他们在债务人提出自由财产申请的30日内提出相应的异议权。
第五,法院关于自由财产的裁决当事人是否准许上诉或者复议。破产案件为一审终审,如果对于法院自由财产的裁定容许当事人,包括债务人和债权人(破产托管人)上诉就不太合适,但是应当给其一条反映不同意见的渠道,提供相应的救济机制。因此,法律可以规定有关当事人在收到相应的法院裁定时,可以在10日内请求法院复议,法院应当在较短的时间内复审并且作出驳回复议申请的裁定或者作出部分或者全部撤销原裁定的裁定。
最后,自由财产裁定的效力及其例外。法院一旦许可了债务人的自由财产申请就会产生下列效力:(1)债务人据以取得自由财产的凭据,自由财产构成了债务人的新财产; (2)所涉及的财产不能进行概括清偿,否则构成侵权,债务人可以主张财产所有人可以主张的一切权利,如果有财产损失可以主张相应的赔偿;(3)债务人可以用自由财产清偿不可免责的债务,但不能损害其必须扶养家属的权益。因为自由财产构成了债务人的新财产,债务人作为财产所有人自愿用自由财产清偿债务,法律应当是许可的,但是债务人对自由财产的放弃不应当侵害他扶养的家属的生存权益。一般来说,债权人不得请求执行债务人的自由财产,但是也存在一些例外。在美国,由于债务人选择适用的法律不同其结果也是不同的。如果债务人选择适用的是州法,那么债权人在任何情况下都不能对债务人的自由财产进行追索。如果债务人选择适用的是联邦破产法,自由财产在破产完结后仍有可能被追索。这主要涉及不可免责的债务和家人的赡养费。"破产法作这种规定的理由不十分明确。表面的理由是,税务对国家经济有决定性作用,应该予以偿还,而家人的赡养费涉及家人的生活问题,而这些人的生活至少与债务人的生活具有同等重要的意义。" 笔者认为美国规定家人基于赡养费对自由财产进行追索有很大的合理性,但是税款不应当成为自由财产进行追索,因为自由财产是债务人的基本生活和就业的财产,如果国家基于税款对自由财产进行追索,债务人无法维持基本生活和就业条件时,国家和社会仍要承担相应的责任,这就使该追索变得浪费资源并且无实际意义。
四、自由财产的范围
(一)自由财产范围的典型立法考察
美国是联邦制国家,因此在美国存在联邦和州两套立法体系。凡是联邦宪法规定属于联邦立法权以外的其他立法权都由各州自己享有。破产法是联邦法的内容,但是各州都有自己的一套有关自由财产执行的制度,这些法律当然不是专为配合破产而制定的,而是适用于任何情况下的财产执行。 各州有关不可执行财产的规定的历史要早于破产法中的规定。当破产改革法在1978年颁布时,是否应当不顾各州的规定而在破产法典中规定一套统一的自由财产制度是有不同争议的。 联邦破产委员会提议制定统一的自由财产标准,一些国会议员则认为,各州应该根据本州的实际情况制定本州适用的法律。 争论的最终结果是两种意见的妥协,即一方面破产法典规定统一的联邦自由财产范围,另一方面各州可以规定其公民必须适用本州关于自由财产的规定,如果债务人所在的州未排除适用联邦法,则允许债务人在联邦自由财产法和本州的自由财产法之间作出选择。 结果, 现行法被称为是国会协调的产物。 破产法典522的规定反映了主张破产法典统一规定自由财产和主张非破产法规定自由财产的折衷:522(d)规定了一套统一的自由财产,522(b)(1)授权各州可以不受破产法典规定的约束,许可一个破产者在联邦和州自由财产体系中的选择权。债务人可以选择依据破产法典§522(d)的联邦"自由财产",也可以依据他居住的州的"州法"有关自由财产的规定,这种选择联邦或者州的自由财产的规定的权利赋予债务人; 由于绝大多数州 都选择放弃522(d)的规定, 结果在大多数州申请联邦破产的一个债务人仅仅能够依据该州的法律得到自由财产的保护。"’放弃选择’的合宪性已经不再被挑战、被寻求证实,也不再作为广泛争论的焦点。" 所以债务人不能在破产法典和非破产法典有关自由财产的规定中作出随意性的选择,在允许债务人选择州法或者联邦法的情况下, 债务人必须完整的选择州法或者联邦有关自由财产的规定,不能在它们中间随意挑拣。 非破产法关于自由财产的规定由三部分组成:第一部分由破产法以外的联邦自由财产立法组成,这些自由财产范围包括:外国服务、退休、残疾金、社会保险金、战争危险的伤害或死亡赔偿金,渔民、海员、水手等人员的工资,铁路退休法案规定的年金和养老金,退伍军人补助津贴等;第二部分是指适用的州法关于自由财产的规定,各州为债务人提供的自由财产的差别很大;第三类规定是债务人作为共同共有财产人对财产享有权益时适用的法律。各州关于自由财产范围的规定差别很大,不同州的债务人可能保留的自由财产差异极其悬殊,一些州仅仅允许债务人保留必要的生活必需品,而有些州则允许债务人保留价值很高的不动产,从几千美元到几十万美元不等,相差达几十倍甚至上百倍。更有甚者,德克萨斯州规定债务人可以保留面积在两百英亩以内的土地上的任何房产,而不论其价值如何。可以想象,在两百亩的土地上,一个人实际上可以花费任何他想花费的数额来建造房子。在佛罗里达州,一些破产的债务人住着像宫殿一样的城堡,在媒体报道后,曾引起很多人的愤慨。 如果债务人所在州的自由财产法规定非常宽松,那么他所受到的待遇要远远好于那些只规定了最低限度自由财产范围的州的债务人。美国有几个州对自由财产的规定非常严格,债务人能获得的自由财产非常少,例如在特拉华州,所有类型的不动产和有形的个人动产,加上圣经、家庭书籍、家庭照片、衣物、50-75美元的从业工具,自由财产总额只有5000美元;马里兰州债务人能够作为自由财产的房产价值只有5500美元,如果申请了房产作为自由财产,其他日常用品、家具、衣服、电器能够作为自由财产的数额就不能超过500美元。但大多数州关于债务人自由财产的规定与破产法典中有关自由财产的规定相当甚至要更加宽松。德克萨斯和明尼苏达州是所有各州中自由财产规定最宽松的,居住在德克萨斯州的债务人在申请破产后可以保留家中所有财产,为几乎每个家庭成员保留一部汽车和数量没有限制的工作卡车。尽管自由财产法律的规定变化是十分大的,但是他们中的大多数遵循以下的模式:规定可以作为自由财产的种类并且在自由财产上加上价值限制。可以作为自由财产的财产最典型的就是日常必需品如家居用品、债务人的房产和交通工具,具有情感因素的财产,债务人谋生需要的财产,如经营工具或者伤害赔偿或者退休金。绝大多数自由财产是有限制的。 美国破产法典第522(d)条主要规定下列财产为自由财产: (1)房产。债务人可以拥有不超过15,000美元的用于居住的动产或不动产或者用于安葬债务人或其被扶养人的墓地;(2)保险。包括残疾、疾病及失业保险,8,000美元以下的人寿保险,未到期的人寿保险合同等;(3)养老金。主要指用于维持生活的养老金收益;(4)动产。价值不超过2,400美元的机动车辆,单价不超过 400美元且总价值不超过 8,000美元的动物、粮食、衣物、电器、书籍、家具、日常物品、乐器等,以及不超过1,000美元的首饰,保健辅助设备,非法死亡赔偿金,不超过15,000美元的人身伤害费(不包括损害赔偿金),损失的预期收入,赡养费、抚养费等,所有这些动产都可成为债务人全新开始的基础;(5)公共补助(public benefits)。公共援助津贴(public assistance benefit)、社会保险利益、失业补偿金、退伍费用、犯罪受害赔偿金等均属于自由财产的范围 ;(6)从业工具。不超过1500美元的器具、书籍和工具等也可作为自由财产;(7)其他。 债务人的任何单价不超过800美元,而总价值不超过7500美元的财产权益。该财产权益是第一项中规定的房产自由财产的未用余额,即如果债务人未全部使用第一项中的房产,7500美元未使用的数额可适用于其他任何财产。
英国 1914年破产法s.38(2)中对自由财产进行了规定, 1986年破产法第283条对自由财产进行了规定,破产财产不适用于:(a) 破产者在工作(被雇用)、经营或者职业中个人必不可少的工具、书籍、交通工具和其他装备;(b)满足破产者和家庭基本生活必须的衣服、被褥、家具、家庭设备和粮食。并且在第308条规定了一些限制条款。 与1914年破产法中的规定相比,主要是适应时代发展的要求,在自由财产的范围中增加了"交通工具"和"其他设备"的内容。1986年的改革不仅比先前的规定更加合理和灵活,更多的进步政策被灌输到法律中去,而且其语言的变化也更加适合当今社会。柯克报告第24章的建议几乎被完全采纳。 与美国相比,英国的规定比较简单,并且学术界对此研究较少。
现行《俄罗斯联邦民事诉讼法》第369条规定了"不能提起追索的财产",执行对公民的判决时,不应提起追索的财产包括:债务人和靠债务人供养的人必须的食物、衣物、家具、必要数量的牲畜和家禽以及本法典第一号附件中列举的其他财产。在第一号附件中详细规定了十类不能提起追索的财产,有些规定已经十分的细化,如规定家庭成员所需穿戴物:1件夏天或秋天的衣物,1件过冬的大衣或皮袄,1件冬季的外套(妇女2件),1件夏用外衣(妇女两件),每1季节所需头巾(妇女除此之外,还有2个夏用头巾和1个保暖用的头巾或披肩);其他经常穿戴的,并无多大价值之物。家具包括每人1张床,1把椅子;全家拥有一张桌子,1个书柜和1个衣柜。《俄罗斯联邦执行程序法》作了相同的规定。在第387条规定了不可追索的款项,主要包括退职金、未休假的补偿费、补贴、一次性奖金、对多子女母亲和单身母亲的补助、生育补助和抚恤金。在第383条规定了对债务人工资和其他收入中扣款的数额,一般不超过20%,追索抚养费、赔偿致残或其他因损害健康和抚养人死亡而造成的损失、赔偿因抢劫或侵占国家的、公共的或个人的财产而造成的损失为50%。
日本存在专门的《生活保护法》,学者认为,自由财产的目的是保障宪法要求的"健康而有文化性的最低生活"。 日本破产法第六条简单规定不得扣押的财产不属于破产财产, 而不得扣押的财产主要体现在民事执行法第131条的禁止扣押的动产和第152条规定的禁止扣押的债权。 日本的规定也是比较详细的,但是由于没有将破产法中的自由财产和民事执行法中的不可执行的财产相区分,所以也存在一些缺陷,比如债务人的房产问题就没有涉及,而这在破产法实践中是不可回避的问题。
德国、法国作为大陆法系国家一般都是在破产法中规定引用民事执行法或者民事诉讼法中有关不可执行财产的规定,其缺陷与日本相似。但是,作为不可执行财产来说,这些国家的立法规定可谓先进,比如德国民事诉讼法中对劳动收入保护的规定, 法国对知识产权的规定, 都是我们在制定破产法中的自由财产和民事诉讼中不可执行财产的当然参考对象。
我国台湾地区的破产法(1993年7月30日修正)第 82 条规定:专属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产,不属于破产财团。台湾地区关于自由财产的规定散见于民法、著作权法、强制执行法、公务人员退休法。例如,终身定期金债权(民法第743条),破产人身体健康名誉自由受侵害所生之损害赔偿请求权(民法第195条第2项),公务员及劳工保险之医疗给付清求权。关于禁止扣押之财产,例如,破产人及其家属所必须之衣服、寝具、餐具及职业上或教育上所必须之器具物品,遗像、牌位、墓碑及其他供祭祀礼拜所用之物,维持破产人及其家属生活所必需之物或对于第三人之债权,均属之。(强制执行法第52条、第53条、第122条)其他如未发行著作物之原本及其著作权,不得因债务之执行而受强制处分(著作权法第24条),公务员请领退休金之权利,不得扣押让与或者供担保(公务人员退休法第14条),亦不得为破产财团之财产。
我国澳门地区的民事诉讼法典将不可执行的财产分为绝对不可查封的财产(如不可转让之物或权利、坟墓、残疾人士属不可缺少之器具以及用于治疗病人之物件)、相对不可查封的财产(如被执行人担任职务或从事职业又或对其职业培训属不可缺少之物件)、部分不可查封的财产(如被执行人的薪俸或工资的三分之二)。 该规定对不可查封财产的划分有很大的合理之处。
我国由于破产法不适用于自然人所以没有有关自由财产的规定,我国《民事诉讼法》在执行程序第222条和第223条简单规定执行时应当为被执行人及其扶养家属保留生活必须费用和生活必须品。《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(2001年1月)也仅仅规定被宣告破产的自然人及其所扶养家属的生活必需费用和必要的生活用品不得用于破产清算,该自然人经管理人同意后可予取回。规定的内容都过于概括,缺乏可操作性。
(二)自由财产范围的基本衡量标准
不同国家的债务人可以获得的自由财产范围会有很大的不同,同一国家在不同的历史时期受到不同的经济条件、历史传统等影响可能对自由财产的范围作出不同的选择,自由财产的内容是随着时代的发展而不断变化的。那么在这不断变化的历史进程中,应当确立自由财产范围的基本衡量标准,对此,只能依据横向比较,就是把破产的债务人的生存状态和同期社会成员的普遍生存状态联系起来。通过这种横向坐标来确定债务人应当在社会整体中所处的位置从而确定自由财产的范围。
有的学者认为依据当代国际人权理论和实践,赋予社会成员"适当生活水准权"已经得到国际社会的普遍认同, 因此,赋予破产债务人这种基本的人权,有助于债务人在破产后全新开始,也有助于人类社会生存状况的整体改进,对此应无大的异议。但是,人们在如何界定和解释"适当生活水准权"以及如何采取相应的措施来保障和实现这一权利上,还存在许多不同的意见,甚至存在严重的分歧。究竟何为"适当的生活水准"则取决于每个国家的经济与文化发展状况。一般说来,我们可以从两个方面来界定何为"适当"或"充分":第一,每个人要在有人之作为人的尊严的前提下满足其基本的生活要求。换言之,任何人都不能被迫通过降低或被剥夺其基本自由,如通过乞讨、卖淫或苦役,来满足其基本生活需求。第二,物质生活达到相关社会的贫困线以上的水平,换言之,就是摆脱贫困。 任何权利的实现都离不开以社会经济发展为基础的物质条件。适当生活水准权与社会经济发展的关系更加直接和密切。 日本有些学者认为,"自由财产的目的不是保障最低的生活,而是保障宪法要求的’健康而有文化性的最低生活’,必须使破产人作为健全的市民有可能重新起步。" 生存权的具体内容,即"健康的文化性的最低限度生活",虽然其内涵本身并不具有绝对的标准,就算是我们可以利用社会科学、自然科学的各种方法与成果,客观地对生存权的具体内容加以确定,但这样的计算,也只能是依据某一历史时期的生产力水平以及与此相适应的国民的社会、经济和文化生活水平来决定,历史时期不同,其内容也随之而异,因而权利内容只能是相对而言的。 所谓"最低限度生活",顾名思义,明显是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意,这是人在社会生活中为确保自我尊严的最低限度的生活。所以不是指"单纯地像动物般生存的、仅仅维持衣食住等必要的物质的最低限度"这样的"最低生存费", 而是指具有一定文化的生活水准。仅仅靠上述定义,"最低限度生活"的内容是相当抽象的,我们能否使它具有客观、明确且具体的内容呢?关于这一点,现在存在着"绝对性确定论"与"相对性确定论"两种见解。前一种见解认为,在特定国家的特定时期,"最低限度生活"水准是客观地现实地存在着的,而且其具体内容可以科学地加以计算测量,因而对此进行判断是可能的;后一种见解则主张,要对"最低限度生活"的水准进行确定,就必须考虑低收入阶层的生活水准、国家财政以及国民感情等不稳定的政策性要素,故与此完全无关的绝对水准是不可能存在的。 但是,在"最低限度生活"水准的具体内容应取决于该国家的历史性与社会性条件这一点上,"绝对性确定论"也承认其具有相对性,因为在这一点上两者并无相异之处。作为应该考虑的要素,除上述"绝对性确定论"所列举之外,"相对性确定论"还进一步强调国家财政、低收入阶层的生活水平、国民情感、纳税者负担等各种要素的存在。 德里西·海依尔克作为当时所谓自由市场思想的著名倡导者,也曾于1944年《通向农奴制的道路》一书中写到:应保证"每人都能得到维持其生存的最少量的物质条件",即"维持其健康和工作能力的最少量的食物、住所和衣服"。
我国有学者指出对个人自由财产的考虑应当从物质生活与精神生活两个基本的方面考虑。 但具体的衡量标准至今尚未有人提出。当然,我们提出的自由财产中债务人生活标准也不能脱离中国的实际,独立于中国的大环境之外。我国目前的一些制度可以吸收和借鉴,例如最低生活保障制度中最低生活保障标准就与自由财产制度中债务人的日常生活需要的费用相似。前文已经分析民事诉讼中通过强制执行一般对债务人的生活状况不会造成太大的影响,至多导致债务人的中等生活水平;而破产中的自由财产制度最终导致债务人只能获得基本的生活条件和从业条件,属于社会的低等生活水平。对于经营失败的债务人来说不能获得社会的平均生活水准,否则就是对债权人的损害。只能保证其最基本的生活条件和就业条件的生活保障包含有全新开始的意思,即债务人可以获得职业需要的工具,谋得发展权。如果债务人成功地复业,那么一好百好;如果债务人不能成功,那么国家会通过最低生活保障制度保证其基本的生存权不受威胁。如果自由财产制度设计合理的话,对于破产的债务人来说通过自由财产制度就可以解决基本的生活问题,而无须启动最低生活保障制度,自由财产制度也就避免了将债务人推到社会。总之,通过自由财产制度债务人可以得到基本的生活条件和就业条件,基本的生活条件就相当于最低生活保障制度的内容,至少不会离其太远;基本的就业条件就是保证债务人获得就业所需的基本劳动工具。其中需要把握的几个原则如下:
第一,基本标准不变原则。所谓基本标准不变原则是指自由财产制度保证债务人获得基本的生活条件和就业条件的标准不能改变,债务人通过自由财产制度只能获得最低的生活水平,而不能获得中等的或者高等的生活水平,也不能获得低于这个标准的生活水平。这个基本的原则不能改变。
第二,相对性原则。从总的原则来说,通过自由财产制度使债务人达到一个具备基本生活条件和就业条件的境地,但是同一国家内不同地区之间的标准很难同一,所以在美国制定统一的自由财产制度才存在诸多困难。我国由于地区之间经济和社会发展水平存在巨大差异,所以这种问题也是十分严重的,香港、澳门特别行政区与内地之间,沿海地区与中西部地区之间姑且不论,即使是同一省、市内的不同地区之间的差异就是十分显著的。 因此,如果说在总的原则上使破产的债务人达到一个低等生活水平尚且正确的话,那么在所有地区执行同一的生活保障线则是不可能的事情。目前,我国各地是以各市、各地区为单位公布最低生活保障线的,所以,从这个意义上说,各地应当制定一个适合本地区实际情况的自由财产保障线。最好的办法就是法院在执行的过程中依据本地区有关部门公布的各种数据为依据,比如民政部门公布的最低生活保障线,统计部门公布的国民收入水平,房管部门公布的商品房实际出售的总体价格水平等。
第三,适时变更原则。没有什么标准是不变的。在早期的自由财产制度中,马车可能是一个马车夫赖以生存的职业工具,所以在当时的自由财产制度中对此肯定会有详细的规定。但是,在如今马车已经十分罕见并且价值不大,再把马车作为主要的职业工具规定在自由财产制度中就是有失明智之举,所以法律应当作出适时的变更,也许把卡车规定为职业工具才是好的选择。由于我们处在市场经济当中,生活中的一切依赖于市场,但是市场是千变万化的,比如,房地产市场,几乎每天都在不断的变化,因此,如果在确定当事人房产时的标准是固定不变的,那么就会与市场脱节。最好的解决办法就是以最近三个月或者半年内平均的市场价格为基础,确定一个相对公平的标准。标准必须随着社会的不断变化而作出不断的调整。1994年,美国国会给予了那些适用联邦自由财产法但通货膨胀比10年前翻了一番的州的债务人一份礼物,即从1998年起每3年依据"the Consumer Price Index "对将来的自由财产作出一些适时的调整。
第四,一次性解决原则。所谓一次性解决原则就是说,自由财产制度只能解决破产时债务人的生存和就业问题,不可能解决债务人将来的所有生活和就业问题。如果在破产终结后,债务人发生了重大变故或者生活市场、就业市场发生了重大变化导致自由财产不能保证债务人的基本生活水平和就业水平,债务人也不能再要求破产法院予以解决,只能依靠政府的其他保障制度解决。自由财产制度只能对债务人的生活问题和就业问题进行一次性的解决,这是由破产法的性质和法院的性质所决定的。
(三)我国关于自由财产范围的基本立法模式
我国对自由财产的立法首先应当解决以下三个问题:自由财产制度应当在破产法中规定,还是在执行法中规定;是列举性规定,还是概括性规定;对自由财产是否有最高数额的限制。
前文已述,自由财产制度和民事诉讼法中的不可执行财产虽然存在诸多相同之处,但是其区别也是十分明显的。因此,民事诉讼法中规定的不可执行财产不能代替自由财产。那么能否将自由财产和不可执行财产分别从破产法和民事诉讼法中分离出来都规定在执行法中呢?从应然的角度来说,这种规定是科学的。制定统一的执行法可以消除各个部门法在规定上的冲突和矛盾,也可以避免在实践中出现的种种尴尬局面。但是,执行法在短期内估计出台的可能性不大,因此作为权宜之计在破产法中规定自由财产是可行的,也是符合我国当前国情的。
应当是列举性规定还是概括性规定可以说是自由财产制度立法中最为重要的问题,不同的国家在此问题上有不同的选择。有的破产法中只作简单的概括性规定,如日本破产法第六条规定:不得扣押的财产,不属于破产财团。但是究竟那些财产属于不得扣押的财产则只能从民事执行法中找到答案,日本民事执行法中第131条、第152条则进行了较为详细的规定;德国、法国、俄罗斯等多数国家是在民事诉讼法中进行了详细的规定;英国破产法中的规定也是较为简单的,但是进行了简单的列举。相比较而言,美国破产法的规定则是列举式的,分别规定了自由财产的种类和最高限额。国外进行概括性规定的前提是其他立法有相似规定,所以在破产法中进行概括规定,借以避免立法上的重复和冲突。这种立法最主要的缺陷就是没有考虑到自由财产和民事诉讼中不可执行财产之间的不同,势必导致在执行中自由财产和不可执行财产的混同。列举性规定相应地克服了概括性规定的弊端,但是由于自由财产的具体内容是复杂而凌乱的,并且随着社会的发展其内容的变化也是迅速的,再加上各地区之间经济发展的差异,因此不可能在立法上进行过于详细和具体的规定。比较理性的立法方式应当是将概括与列举相结合,对自由财产按类别进行大致的规定,具体内容应当授权给法官根据案件审理时当地有关机关的各种统计数据和案件的具体情况作出具体的裁判,立法更多是原则性和指导性的。对于我国而言,无论是民事诉讼法还是《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》都是概括性规定,导致实践中没有具体的依据可供执行,也就导致了执行中的诸多混乱。因此,在我国自由财产的立法中注意对具体自由财产的列举并且重视与实践的结合是保证我国自由财产立法的关键中的关键。
对于自由财产的价值是否应当有最高限制。对于自由财产的总价值是否应当有限制?对单个自由财产的价值是否应当有限制?这是比较有争议问题。美国破产法对于每一类自由财产都有价值限制。尽管美国各州自由财产的规定变化是十分大的,但是他们中的大多数遵循以下的模式:规定可以作为自由财产的种类并且在自由财产上加上价值限制。 其他国家对于债务人的固定收入大都有限制,如工资等,但是对于其他自由财产没有明显的具体价值额的限制。笔者觉得这种看法是正确的,各个地区可以规定本地区自由财产的具体额度,但是对于破产法来说不应当作出具体的规定。即使破产法作出弹性规定也很难适应我国地区间经济上的不平衡和生活水平快速发展的现实。再者说来,如果各种具体的自由财产确定了,自由财产的总值也就相应确定了,所以没有必要规定自由财产的最高限额。
(四)我国关于自由财产范围立法的具体设计
我国对自由财产进行立法时,其范围主要包括以下三个方面:维持债务人及其抚养的亲属生活需要的财产;债务人职业所需要的财产;与债务人具有特定人身关系的财产。需要特别指出的是,这里所说的财产包括动产、不动产、债权、知识产权等财产的诸多表现形式。由于自由财产制度的内容过于分散和凌乱,不可能面面俱到,所以笔者只能进行概括性的、典型性的分析。
1.维持债务人及其抚养的亲属生活需要的财产
维持债务人及其扶养的家属生活需要的财产是指广义上的财产,包括债务人及其扶养家属生活所必需的费用。依据财产的不同表现形式可以分为三类:维持债务人及其扶养家属生活需要的费用、维持债务人及其扶养家属生活需要的动产和维持债务人及其扶养家属生活需要的不动产,分别简称为生活费用、动产和不动产。这些财产用于债务人及其家属的基本的吃、穿、住、用、行和教育。主要包括基本的炊具、粮食、衣服、被褥、生活用具、文具、金钱等。基本的生活资料难以一一列举,具体司法实践中仍需法官灵活掌握,但是必须进行一定的限制,特别是对大件商品的限制。下面进行简要的分析:
不动产。在我国对于自然人来说主要的不动产就是房屋的所有权和土地的使用权,对于农民来说还有土地的承包使用权。首先,对于农民的土地承包使用权不应当作为执行的对象,因为土地是农民赖于生存的主要生产资料,不能作为执行的对象,而且依据我国的相关法规,土地承包权不能自由转让,所以农民的土地承包使用权应当排除在执行的标的之外,四荒土地的承包使用权到是一个值得研究的问题,一般来说,四荒土地是债务人投资的对象,作为一种被投资的对象,应当具有可执行性,因此一般来说可以作为执行的对象,但是因为四荒土地一般属于国家或者集体所有,其转让要受到诸多限制,所以应当在符合国家的有关法律和政策的基础上进行转让;其次,对于土地使用权来说,如果是房屋的土地使用权,因为作为民法的基本原则是"地随房走",所以只要确定了房屋的所有权问题就解决了土地的所有权问题;对于其他土地使用权,例如私营企业的厂房所占有的土地的使用权,因为其本身是一种生产资料,当然可以作为执行的对象,不能归入自由财产的范围;最后,对于房产(房屋和土地使用权)来说是个争议颇大的问题,房产也是美国联邦法和州法争论的焦点, 如前文所述,各州和联邦之间在房产上存在巨大的争议,联邦破产法仅仅允许债务人保留价值不超过15,000美元的用于居住的动产或不动产或者用于安葬债务人或其被扶养人的墓地,而德克萨斯州规定债务人可以保留面积在两百英亩以内的土地上的任何房产。我国由于国民的购买力较低,所以房产还是一般国民的主要财产,完全有可能房产就是债务人债务产生的主要根源。因此,对此必须慎重把握。笔者的建议是,首先对于债务人的房产进行评估,作为自由财产可以提供给债务人的房产应当是低收入水平家庭的住房水平,比如说以安居工程的房价作为中等或者中等偏下生活水平家庭的住房,那么只能向破产债务人提供同类安居商品房的价格适中的二手房,以此为依据向债务人提供一个自由财产中的房产价格,如果债务人的房产估价远远高于这个价格,那么债务人就应当从此房的出售价款中取得相应的用于购买自由财产提供的二手房的价款,用于购买新的住房;另外可以进行变通,比如破产债务人可以与债权人达成不免责协议,即在房产超过自由财产价值以上的价值不免责,债务人在一定期限内对债权人进行清偿,如果到期不能清偿,可以将该房产折价;债务人与债权人达不成协议,则只好将此房产出卖,这主要是基于房产往往对债务人比较重要,并且中国房地产市场尚未成熟考虑。举例来说,债务人的房产价值人民币15万元,债务人全家五口人,按照国家基本的人均居住面积应该为每人10平方米,而同期安居工程的住房的价格为每平方米1000元,二手旧房的均价为每平方米800元,那么债务人应当得到的属于自由财产的房产应当是5×10×800=40000元,债务人房产中不属于免责的部分为11万元人民币,如果债务人能够与债权人达成协议,比如在三年内债务人清偿这11万元,则准予债务人仍然居住该房屋,债权人可以要求这三年中的利息,对于债务人来说,其他债务已经免责,在三年内仅仅用收入来偿还这11万元也不是不可能的,对于这种协议法院应当支持,特别是在农村,几乎不存在所谓的商品房,所以这种协议显得尤为重要,法院这时可以强制要求房产不能执行,但是房产超过自由财产额度的价值不免责,由债务人继续偿债。另外一个难题就是,如果债务人的房产低于自由财产规定的最高限额或者债务人没有房产怎么办?如果债务人的房产低于自由财产的最高限额,债务人不能获得额外的补偿,居住现在的住房即可;如果债务人没有住房,也不能通过变卖其他财产为债务人提供这种自由财产,债务人只有通过国家的其他社会保障制度了,债务人没有房产不是债权人的错,更不能由债权人为其提供房产或者相应的价款,但是可以为债务人保留一年或者两年的租房费用。当然,这种最高限额只能由各地最好以市为单位每年依据房产市场的交易信息进行公布,然后由法院灵活掌握。
动产。(1)交通工具。什么属于交通工具?对于目前的中国人来说,主要的交通工具就是自行车、摩托车和汽车。首先,汽车应当从自由财产中排除出去,因为汽车属于比较奢侈的消费品,是国家征收较高消费税的课税对象,即使在"不会用脚走路"的美国,判例也认为汽车不属于生活必需品,尽管实际上在美国汽车远比洗衣机更重要。 对于我国普通消费者来说汽车当然是奢侈品,所以排除在自由财产之外当无异议。其次,对于摩托车来说,其理由如汽车,一般也应当排除在自由财产之外,如果在某地区认为摩托车已经属于基本生活必需品了,可以单独作出属于自由财产的规定。最后,对于自行车来说,是中国人最为普通的交通工具,因此可以归入自由财产之列,但是在一些特别偏远的地区可以例外,反过来讲,在连自行车都是奢侈品的地方,估计破产存在的意义也没有多大。(2)炊具等生活用品和日用工具一般都属于自由财产的范围,具体规定可以根据各地的不同情况灵活把握,比如说电视,在各地存在的差别可以说是非常大的,在沿海地区,每个家庭可能存在多个电视,在内地有可能仍然把电视作为奢侈的消费品。因此,不能一概而论,应当把握的原则是:只有普通的、必要的必需品才属于自由财产,比如菲律宾的前总统马科斯的夫人就有一千多双鞋,当然不可能全部属于自由财产的范围。另外,太昂贵的财产也应当排除,可以置换为较为普通的同用途的财产,如金锅、银碗、象牙箸就不能属于自由财产,应当置换为能发挥同等功能的普通锅、碗、筷。在英国,破产财产中属于自由财产的如工具、交通工具和其他满足破产人和其家庭"基本生活需要"(basic domestic needs)的日用品、家用设备,破产托管人有权把这些设备和财产替换为不太昂贵的替代品(less extravagant alternatives)。 (3)对于残疾人必需的物品也属于自由财产,例如轮椅、助听器、拐杖、假肢等等。病人所必需的药物也属于自由财产的范围,但贵重的补品如人参等可以排除。动产的范围最为复杂,恕不一一列举。
生活费用。仅仅有上述自由财产尚不能满足债务人的需要,因为在当今商品经济社会里,社会分工越来越细,人们的生活更多的是依靠交换而不是生产,给予债务人必要的生活费用是十分必要的。特别对于城市的人来说,每日的吃、穿、用、行皆需金钱支撑,为债务人留下部分生活费用就显得更为必要。 关键是留多少的问题。各国规定是不同的,日本民事执行法第131条规定为一个月, 前罗马尼亚民事诉讼法第406条也规定为一个月。 根据我国就业形势较为严重现实,可以考虑保留债务人及其扶养家属三个月的生活费用。生活费用可以参考我国的最低生活保障制度。国务院在1999年通过了《城市居民最低生活保障条例》, 该条例第6条规定,城市居民最低生活保障标准按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用,并适当考虑水电燃煤(燃气)费用以及未成年人的义务教育费用确定。直辖市、设区的市的城市居民最低生活保障标准,由市人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门制定,报本级人民政府批准并公布执行;县(县级市)的城市居民最低生活保障标准,由县(县级市)人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门制定,报本级人民政府批准并报上级人民政府备案后公布执行。城市居民最低生活保障标准需要提高时,依照前两款的规定重新核定。该规定有以下几层含义:第一,任何低于当地最低生活标准的人都可以获得最低生活保障;第二,最低生活标准由民政、财政、统计、物价等众多部门联合制定;第三,最低生活标准是不断变化的。因此,法院在确定债务人的生活费用时可以参照当地的最低生活保障标准,并且根据案件的不同性质作出相应的调整。
2. 债务人职业所需要的财产
债务人职业所需要的财产是债务人重新开始的需要,是维护债务人发展权的需要。债务人职业需要的财产主要有债务人的职业工具和各种辅助品比如服装、证件等等。其中最为关键的问题是职业工具的界定,即究竟哪些财产属于债务人的职业工具。债务人可以主张自己所有的财产都是自己进行职业投资的工具,但这种主张肯定不能得到法院的支持。我们这里讲的债务人的工具主要是指债务人维持生活所需的必要的、不可或缺的工具。比如出租车司机的出租车、钢琴教师的钢琴、学者的书籍等,各国破产法对此多有规定。美国的判例虽然认为作为交通工具的汽车不属于自由财产,但是出租车司机的出租车则是当之无愧的自由财产。 因为债务人所从事职业的不同,其职业工具存在巨大的差异,对于农民来说,犁、耙、耧等都是必备的职业工具,甚至种子也可以归入其中,在执行农民的财产的时候不能执行种子。但是这些对于一个工人来说没有任何意义。对于工人也许留下比较充足的生活费用是必要的,对于农民来说留下比较充足的农具是十分明智的选择。因此,法律很难笼统地规定什么财产属于债务人的职业工具。但是也不是没限度,一般来说应当遵守这样的原则,就是债务人维持自己和家人生活必需的、最为基本的职业工具,特别昂贵的职业工具可以由法院或者破产管理人进行调换,比如钢琴教师的钢琴价值100万元,可以调换为价值较低的同类产品。债务人职业需要的其他辅助品,例如职业服装、工作证件等因为具有特殊的人身依附性,所以不能作为执行的标的,只能划归自由财产的范围。
3. 与债务人具有特定人身关系的财产
与债务人具有特殊人身关系的财产是很多的,比如债务人获得的奖杯、证书,继承的遗产和接受的赠予,人身损害获得的赔偿金,保险金,退休金,知识产权,甚至于我们前面提到的工资、职业证件等,这也是比较复杂的问题。奖杯、证书更多的体现为一种荣誉,一般是不能用金钱来衡量的,所以将奖杯、证书等归入自由财产当无异议。但是,如果债务人主动放弃这种自由财产法律应当允许。对于债务人继承的遗产和接受的赠予,一般说来是可以作为执行标的的。但是如果某种赠予就是专门针对债务人的经济窘况而为的,把这种财产进行概括分配就会违背赠予人的本意,那么可以把这种赠予划归自由财产的范围。人身损害赔偿金因为是为了弥补债务人的人身损害的情况,所以应当归入自由财产的范畴,美国破产法规定债务人可以保留不超过15,000美元的人身伤害费(不包括损害赔偿金),这种限制笔者觉得没有必要,首先所有的人身伤害无论是身体上的还是精神上的都是十分严重的,对人身伤害的赔偿其重要性要远远高于破产中债权人的债权,美国作出最高限额的一个重要原因就是人身损害的受害人在美国往往可以获得巨额的精神赔偿,这种情况在我国出现的几率是很小的,即使获得赔偿,其损失是存在的,在债权人的债权和债务人的人身损害保护两者之间还是应当保护后者,如果债务人获得的精神损害赔偿过于巨大超过了社会的合理承受能力,那么问题在于法院,而不在于赔偿金。所以对于人身损害赔偿金应当作为自由财产的范围。对于退休金而言,因为退休后的债务人一般没有从新就业的可能,所以也就没有了破产法意义上的全新开始的机会,而且我国规定的退休金一般是与中国国情相适应的,数额不会过大,所以归入自由财产的范围应当是顺理成章的事情。对于保险费来说则是比较复杂的,对于一些人身伤害、失业救济等具有人身性质和社会公益性质的保险费应当归入自由财产,对于一些财产的保险费则应当区分情况,如果该财产是自由财产,该保险费归入自由财产;相反,如果该财产不属于自由财产,则归入破产财产。知识产权应当作为破产财产,但是未发表的、未公开的知识产品则是比较复杂的问题。基本的思路是,如果该产品是工业产权性质的,如商标、专利、商业秘密等可以作为破产财产,但是对于一些人身性质较强的如作品,可以不作为自由财产,这主要是因为后者更侧重于人身性质,强制发表是不合适的。但是无论哪种情况下,债务人在知识产品上的人身权不应当受到剥夺。
由于自由财产的内容是千变万化的,很难作出一个准确的界定,因此要搞清楚这个问题必须对每一种类的自由财产进行专门的研究,而这是本文力所不逮的,有待于更多更深入的研究和实践中法官的创造性执法。

五、自由财产转换行为
所谓自由财产转换行为是指在破产前债务人将不属于自由财产的财产转换为自由财产或者购买自由财产的行为,美国称为"bankruptcy planning" 。前文业已提及,对于没有住房的债务人来说自由财产制度并不为其提供住房,所以债务人在破产前会尽力购买房产或者出售其他不属于自由财产的财产用于购买房产。这种行为是屡见不鲜的。从常理而言,这种破产前的转换财产行为是不道德的,如果法律允许债务人的这种做法,势必要损害债权人的利益,但换一个角度讲,如果法律禁止债务人在破产前把财产转换为自由财产,自由财产制度也就失去了存在的意义。美国一位学者曾经指出:"从常识和公平的角度考虑,似乎一个人的财产和收入应该被首先用于偿还他未清偿或拒绝清偿的债务,这应该是一个指导性的原则。但这项原则应该有一条限制,即债务人和其家庭不应该因此而一贫如洗,只能依靠救济生活,应该留给他们足够的财产用于维持生活,以获得经济上的全新开始。" 美国国会在通过破产法时,也专门对此作出了说明,"根据法律,允许债务人在提出破产申请前将非自由财产转换为自由财产,这种做法并不构成对债权人的欺诈,因为债务人有权利用法律提供的保护来尽可能地扩大其自由财产的范围"。 可以看出,美国破产法中,债务人在破产前夕将非自由财产转换为自由财产,以达到不让债权人取得这些财产的目的,该转换行为本身并不构成欺诈,债务人也不会因此而丧失可能获得的自由财产。对此,一位著名的破产评论家认为:"如果不允许债务人将财产转换为自由财产将是非常残酷的,尤其是在自由财产规定非常严格的案件中。" 因此,即使当时债务人处于无力偿债的境地,单纯的破产前转换财产的行为并不被认为构成欺诈。但是,如果有证据能够证明债务人在转换财产时存在欺诈意图,债务人的自由财产申请也会被拒绝。由于事实上很少有直接证据能够证明这一点,法院一直以来对证据的要求是能够证明"欺诈的表面证据"(extrinsic evidence of fraud),例如:在破产前夕的转让财产行为,债务人借钱购置自由财产,家庭成员之间的转让,向债权人隐瞒转移行为或就转让行为向债权人作虚假表示,低价出售非自由财产等,所有这些都足以证明债务人的欺诈意图。但实践中认定债务人是否有欺诈意图往往要受到各种因素的影响,有时考虑到转换行为的数额,法院就会不太关心是否有明显的欺诈证据。在一个案例中,债务人将价值700,000美元的非自由财产转换为属于自由财产的保险和养老金保单。虽然未发现"欺诈的表面证据",但法院认为债务人的转换行为数额过于巨大,已经超出了破产法的"全新开始"原则所能容许的范围。所以该转让行为是无效的,这些财产不能作为自由财产。 有一位法官曾说,总要考虑到事情的程度,借用俗语来说,小猪长成大猪,就是该杀的时候了。价值很高的财产,蒙混过关就比较困难。法官的公平感对于案件的结果有着极大的影响。而法官作为一个整体,他们的公平感和社会普通公众的公平感在很大程度联系在一起。 在美国存在大量转换行为的原因主要在于各州之间的规定不统一,特别是对于像德克萨斯州这样自由财产范围很大的州,这种情况就会比较多。我国可以借鉴美国的做法,一般不予制止,除非这种转换行为极大的损害了债权人的利益,所购买的自由财产价值过于巨大。对于这种情况,法院可以撤销该交易, 并且对于债务人准备通过转换行为获取的自由财产不予支持,即因为该自由财产已经不存在了,债务人不能获得该自由财产,也不能获得相应的价款。这属于间接的剥夺债务人的自由财产权。
六、自由财产与担保权
自由财产与担保财产之间存在较为复杂的关系。从概念和特征上分析担保财产与自由财产是不同的,但是因为自由财产反映的是一种所有关系,而担保财产反映的是一种他物权关系,所以两者又可能指向同一物,两者之间的冲突又是难免的。担保权有不同的种类:协议担保,如抵押、质押;法定担保如留置;在美国还规定有价款担保权益。 在自由财产权和担保权之间出现冲突是显然的。对于担保来说,特别是通过合同订立的担保,其目的就是为了担保债权人债权的实现,所以破产法中专门规定了别除权对这种担保权进行保护,而破产法中有关别除权的规定是否适用于自由财产则是值得探讨的。别除权主要是把破产财团中的担保财产从破产财产中分离出来,而自由财产的目的也是把授权给债务人的财产从破产财产中分离出来。从两种制度的本质上去考虑,担保权的本质在于用担保财产维护债权人的债权,其他债权人则只能用债权人的其他所有财产作为"担保",担保债权人比一般债权人享有优先权是理所当然的。但是,自由财产产生的基础是债务人全新开始的需要,是维护债务人生存和发展的需要,是人权的需要,所以在债权人的债权和债务人的人权之间毫无疑问应当保护后者。美国有的学者主张"合同权"就是"财产权",因此,国会的法律撤销担保就是损害财产权,就是违反了宪法第五修正案。 根据州法,担保权显然是不能撤销的,因为在州法中对自由财产规定属于"不可执行财产",这种权力并不能比担保权具有更强的法律效力,因此它与破产法中的"自由财产"有一定的差别。而破产法属于一种特别法,当然可以有优于担保法的规定,所以其有关自由财产的规定当然可以使担保无效。尽管根据破产法各州有权制定法律代替破产法中对自由财产的规定,一定程度上可能削弱了自由财产目标的实现,但各州的规定只能代替破产法中对自由财产范围的规定,并不能包括对自由财产的所有规定,国会不允许各州在这一问题上也有不受限制的权利。 所以,美国最高法院认为自由财产的规定可以撤销担保。但是,应当有一个例外,用以防止债务人基于此种法理大肆购买自由财产并且以自由财产本身作为担保。例如债务人用分期付款的方式购买房产,并且以房产本身作为房款的担保,如果债务人在付清房款之前宣告破产,那么房产的债权人又不能主张担保权,则会造成明显的社会不公,并且会鼓励债务人的这种滥用权利行为。因此,对于这种行为,即基于自由财产本身的所有权产生的担保不受自由财产制度的制约,在债务人申请破产后,该担保仍然有效。对于其他在自由财产上设定的担保就应当认定为无效,债权人应当在设立担保时保持应有的警惕。另外需要提及的是,对于债务人利用欺诈手段设立的担保法院仍然可以给予救济,比如债务人在明知自己的破产不可避免的情况下故意以自由财产作为担保与他人签订担保合同,虽然这种担保是无效的,但是法院仍然应当对债权人进行救济和对债务人进行制裁。
结 语
由于和实践的紧密联系以及现在对人权的关注使得自由财产制度的研究变得更加紧迫和有意义,本文虽然对自由财产的一些基本的理论问题进行了相应探讨,并提出了笔者对于我国建立自由财产制度的一些建议,但是自由财产制度的建立所面临的诸多问题远未解决。不仅如此,自由财产制度的建立和良好运行更需要一个与之匹配的运行环境。自然人破产制度的建立是自由财产制度产生的前提和基础,如果自然人不能纳入破产制度的主体,自由财产制度的存在就成了无源之水和无本之木。自然人信用制度的建立是自由财产制度能够良性运行的关键,如果没有自然人的信用制度作保障,整个破产制度都难以正常运作,遑论自由财产制度。从实践层面而言,自由财产制度的运行更需要相关部门的合作,房产、统计、民政、物价等部门制定相应的法规与自由财产制度相配合是十分必要的。我国破产制度尚未步入正轨,自然人破产尚有很远的路要走,自由财产制度的建立和发展可谓任重而道远。

注释:
1. 所谓"商人破产主义"是指仅对商人身份的人适用破产程序的立法主义,法国法系的国家如比利时、意大利等国在历史上均采用这种立法例;所谓"一般破产主义"是指不分商人与非商人都可适用破产程序的立法主义,德国法系国家和英美法系国家采此立法例;所谓"折衷主义"是指将商人破产和非商人破产分别规定在不同的破产程序中的立法主义,在历史上,普鲁士、奥地利、西班牙、丹麦等国曾采用此立法例。参见李永军:《破产法律制度》,北京:中国法制出版社,2000年版,第14页。
2. 李永军:《重申破产法的私法精神》,北京:《政法论坛》2002年第3期,第28页。
3.如汤维建:《关于建立我国个人破产制度的构想》,北京:《政法论坛》1995年第3期,第41-53页,1995年第4期,第46-52页;汪世虎、李刚:《自然人破产能力研究》,重庆:《现代法学》1999年第6期,第38-42页;武俐:《自然人破产能力与我国破产立法》,长春:《法制与社会发展》1998年第6期,第57-62页;李曙光:《关于新〈破产法〉起草中的几个重要问题》,北京:《政法论坛》2002年第3期,第9-10页。郝香莲:《自然人破产制度研究》,1999年河南大学研究生硕士学位论文等。
4.对自由财产有的学者称为是不可执行财产、不可扣押财产、自由财产、免除财产,为了与民事诉讼中的不可执行财产相区别和今后研究上的方便,也为了使此制度在破产法中的制度化和专业化,本文将自由财产固定为破产法中专用的制度和术语。
5.参见汤维建:《谈破产救济》,西安:《法律科学》1994年第6期,第58页;汤维建:《破产程序与破产立法研究》,北京:人民法院出版社2001年版,第273页。自由财产制度的设立确实是基于破产中对债务人的保护,但是仅仅依据此制度就认定为破产立法开始由债权人的救济本位向债务人的救济本位转变未免有失偏颇,如果说自由财产制度的确立标志着破产立法由债权人的救济本位向债权人和债务人的双重救济转变似乎更为贴切。
6.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 285(1993).
7.韩长印:《建立我国的破产财团制度刍议》,上海:《法学》1999年第5期,第52-55页
8.即债务人所有的不符合破产财产所要求的范围、时间等条件的财产。
9.[日]石川明著,何勤华、周桂秋译:《日本破产法》,北京:中国法制出版社2000年版,第150页。当然这种看法是值得商榷的,把管财人放弃的财产认定为自由财产往往会导致对自由财产存在的独立价值的丧失,两者存在的基础和依据是不同的,所以应当把自由财产与管财人放弃的财产分别对待。
10.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社1999年版,第79页。
11.沈达明编著:《比较强制执行法初论》,北京:对外贸易教育出版社1994年版,第104页。
12.李永军:《破产法律制度》。北京:中国法制出版社2000年版,第231页。
13.郝香莲:《自然人破产制度研究》,1999年河南大学研究生硕士学位论文,第19页。
14.See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 285(1985)。
15.比如《十二表法》就规定,如果债务人不能清偿债务,债权人可以把债务人卖到外国或者杀死,债权人甚至可以将债务人分割进行分配。参见周枬:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第1009页;或参见法学教材编辑部《外国法制史》编写组:《外国法制史资料选编》,北京:北京大学出版社1982年版,第146-147页。两者的翻译有些不同之处。
16.顾培东主编:《破产法教程》,北京:法律出版社1995年版,第229页。
17.事实上也有人作此认识,有学者认为"自由财产是归破产人所有的财产,不属于破产财团,故破产人应当通过破产管理人以取回权的名义取回。"另外,该学者认为自由财产不属于破产财团的观点也是笔者所不主张的。见李永军:《破产法律制度》,北京:中国法制出版社2000年版,第234页。
18.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 285(1993).
19.也可称为保留财产。见王欣新:《破产法专题研究》,北京:法律出版社2002年版,第143页。
20.汤维建:《破产程序与破产立法研究》,北京:人民法院出版社2001年版,第273页。
21.谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2001年版,第811条。
22.陈荣宗:《破产法》,台北:三民书局1982年版,第17页。
23.李永军:《破产法律制度》,北京:中国法制出版社2000年版,第231页。
24.具体内容和原因后文自由财产的范围中有详细论述。
25.陈荣宗:《破产法》,三民书局1982年版,第190页。
26.周枬:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第1009页;或参见法学教材编辑部《外国法制史》编写组:《外国法制史资料选编》,北京:北京大学出版社1982年版,第146-147页。两者的翻译有些不同之处。
27.《潜夫论·断讼》
28."责"通"债"。
29.《汉书·食货志上》
30.《论衡·量知》
31.《吐鲁番出土文书》,第六册,第414,430页,第七册,第453,526页。
32.实际上在我国古代也存在比较文明的偿债制度,类似于今天的自由财产制度,但是主要适用于官僚阶层。例如《金布律》规定,在职官吏无力偿还债务时,从俸禄中扣除,免于"居作","稍减其秩,月食以偿之,弗得居。"以被免职的官吏无力偿还债务,"令以律居之",即"居作"赔偿。吏臣、妾无力偿还债务,则按月从衣食供应中扣除,"以其明减其衣食",但"毋过三分取一"。见《睡虎地秦墓竹简·金布律》,第60页;或参见张晋藩总主编:《中国法制通史》,北京:法律出版社1999年版,第2卷,第100-101页。
33.徐显明:《法治的真谛是人权--一种人权史的解释》,哈尔滨:《学习与探索》2001年第4期,第44页。
34.杨庾:《论生存权和发展权是首要的人权》,北京:《首都师范大学学报》1994年第4期,第45页。
35.《马克思恩格斯全集》,北京:人民出版社,第3卷,1963年版,第31页。
36.罗培耀:《〈生存权论〉简评》,北京:《外国法译评》1997年第4期,第95页。
37.杨庾:《论生存权和发展权是首要的人权》,北京:《首都师范大学学报》1994年第4期,第46页.
38.Cited in Africa Human Rights and the Global System , Green Wood Press , 108(1984).
39.John O. Manique , Human Rights and Development , Human Rights Quarterly 14 , 101(1992).
40.汪习根:《发展权主体的法哲学探析》,重庆:《现代法学》2002年第1期,第43页。
41. 郝明金:《论发展权》,济南:《山东大学学报》(哲学社会科学版)1995年第1期,第92页。
42.Williams v. U.S. Fidelity & G. Co , 236 U.S.549 , 554-555.
43.See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 734(1985).
44.See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 732(1985).
45.[日]伊藤真著,刘荣军等译:《破产法》北京:中国社会科学出版社,1995年版,第91页。
46.See Elizabeth Warren , Jay Lawrence Westbrook , The Law of Debtors and Creditors: Text , Cases , and Problems , Little Brown and Company , 257(1996)
47.在美国破产法中,破产法以外的其它法律用nonbankruptcy law来表示,本文为了叙述上的方便使用了"非破产法"一词。
48.See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 817(1985).
49.See F.H.Buckley and Margaret P.Brinig ,The Bankruptcy Puzzle , Journal of Legal Studies , vol.ⅩⅩⅤⅡ,188,189(January 1998).
50.See F.H.Buckley and Margaret P.Brinig ,The Bankruptcy Puzzle , Journal of Legal Studies , vol.ⅩⅩⅤⅡ,187(January 1998).
51.李曙光:《关于新〈破产法〉起草中的几个重要问题》,北京:《政法论坛》2002年第3期,第9页。
52.[日]宫川知法著,于水译:《日本倒产法的现状与课题》,北京:《外国法译评》1995年第2期,第63页。
53.当然这不是唯一有效的途径,但是其意义绝对不容否认。
54.《马克思恩格斯全集》,北京:人民出版社,1972年版,第19卷,第22页。
55.郝香莲:《自然人破产制度研究》,1999年河南大学研究生硕士学位论文,第19页。
56.S.P.辛普森,鲁恩,费尔德:《法律与社会》。转引自E·霍贝尔:《原始人的法》,贵阳:贵州人民出版社,1992年8月版,第4页。
57.当然这里的文化是广义上的,是指由经济结构决定的,所有上层建筑如政治、道德、传统等共同作用的能够体现本国特性的文化。
58.See Elizabeth Warren , Jay Lawrence Westbrook , The Law of Debtors and Creditors: Text , Cases , and Problems , Little Brown and Company , 247(1996).
59.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 287(1993).
60.即超过法律规定的自由财产范围的自由财产。
61.Taylor v. Freeland & Kronz , 503 US 638 , 112 S. Ct. 1644 , 118Led2d 280 (1992)
62.在质疑期间终结前法院是否可以拒绝不合理的自由财产主张仍然没有解决。 In re Coones , 954 F.2d 596(10th Cir. 1992).
63.See Robert L. Jordan and William D. Warren Westbury:Bankruptcy( 3rd Edition), The Foundation Press Inc., 57-61(1993)
64.In re Hyman 967 F2d 1316 (CA9 1992)
65.16 Alaska Bar Rag No. 5 (Oct/Nov 1992)
66.从更深层次上说,这是有关申请破产的主体的问题,即哪些自然人可以成为破产的主体,当然从诉权意义上说,任何人都可以申请破产;但是,从实体法意义上来说,不可能让所有的自然人破产,至少不能让恶意逃债的自然人获得免责和完全的自由财产。
67.王欣新主编:《破产法》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第24-25页。
68.Insolvency Act 1986 , Section 273.
69.未经论证,但是我国公司法上规定董事或者厂长、经理因为破产而遭受的失权期限为三年似乎显得短了些,可以规定一个较长的失权期限,同时规定复权制度进行救济。
70.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 285(1993).
71.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社,1999年版,第83-84页。
72.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社,1999年版,第80页。
73.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 286(1993).
74.参议院曾经建议将全国统一的自由财产标准定为100,000美元,这个标准比许多州的规定宽泛,但是与没有具体限制的许多州如德克萨斯州、佛罗里达州、堪萨斯州、衣阿华州、南达科他州相比则较为严格。Edward Dufner , Bankruptcy Battle Centers on Texas Exemptions , The Dallas Morning News , Dallas ,Texas , July 30 ,1998 .
75.See Richard I. Aaron: Bankruptcy Law Foundamentals, Clark Boardman Company, Ltd., 7-2 (1987).
76.See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 1985.
77.但是这种选择是有限制的,有的州如德克萨斯州禁止居住在本州的居民适用联邦法律有关自由财产的规定。
78.至如今,39个州已经利用了这些条款"放弃选择"联邦的方案.。See Elizabeth Warren , Jay Lawrence Westbrook , The Law of Debtors and Creditors: Text , Cases , and Problems , Little Brown and Company ,247 (1996).
79.但是也有35个州通过了联邦法, See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 851(1985). 具体与39个"放弃选择"联邦方案的州之间的关系不清楚。
80.In re Lauch 16B.R.162 (Bankr.M.D.Fla. 1981).
81.See Douglas G. Baird , Thomas H. Jackson ,Cases , Problems , and Materials on Bankruptcy , Little Brown and Company , 851(1985).
82.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社,1999年版,第80页。
83.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 287(1993).
84.殷慧芬:《美国破产法上的豁免财产制度》,长沙:《湖南政法管理干部学院学报》2003年增刊,第31页。
85.这里的 "任何财产"是指 "债务人的所有普通法上的和衡平法上的权益",即适用于破产财产中的任一类型的财产。
86.有学者认为英国破产法规定的自由财产包括:(1)破产人的业务工具及其本人、妻子儿女所必需的服饰及床上用品。但此项财产以不超过250英镑为限。(2)破产人因受到人身伤害或个人感情骚扰而生的请求权。(3)破产人经营收益外的维持破产人及其家属生活所必需的财产。(4)破产人从教师基金中应得的收益。(5)牧师破产时,主教允许其保留的薪金。董安生等编译:《英国商法》,法律出版社,1991年版,第547-550页。转引自李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社,2000年版,第233页。如果英国破产法果真如此规定,则与美国破产法典的规定就更为相似了。
87.1985年的破产法在第130条和155条对自由财产的规定与1986年破产法的规定相同。See Ian Fletcher, Insolvency Act 1985 , Sweet &Maxwell,65-176(1986).
88.See Ian Fletcher, Letitia Crabb, Insolvency Act 1986 , Sweet &Maxwell,45-234(1986).
89.张西安、程丽庄译:《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》,北京:中国法制出版社,2002年版。
90.[日]伊藤真著,刘荣军等译,北京:中国社会科学出版社,1995年版,第91页。
91.王书江、殷建平译:《日本商法典》,北京:煤炭工业出版社1994年版。
92.白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社,2000年版。
93.谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,北京:中国法制出版社,2001年版。
94.沈达明编著:《比较强制执行法初论》,北京:对外贸易教育出版社,1994年版,第153-155页。
95.陈荣宗:《破产法》,台北:三民书局,1982年版,第190页。
96.赵秉志总主编:《澳门民事诉讼法典》,北京:中国人民大学出版社,1999年版。
97.刘海年:《适当生活水准权与社会经济发展》,北京:《法学研究》1998年第2期,第35页。
98.艾德:《包括食物权的适当生活水准权》,载艾德等编著:《经济、社会、文化权利教科书》,1995年版,第89页以下,转引自刘海年:《适当生活水准权与社会经济发展》,北京:《法学研究》,1998年第2期,第36页。
99.刘海年:《适当生活水准权与社会经济发展》,北京:《法学研究》1998年第2期,第37页。
100.[日]伊藤真著,刘荣军等译:《破产法》,北京:中国社会科学出版社,1995年版,第91页。
101. [日]大须贺明著,林浩译:《作为具体权利的生存权》,北京:《外国法译评》1999年第4期,第6页。亦可参见[日]大须贺明著,林浩译:《生存权论》,北京:法律出版社,2001年版,第77-78页。
102.[日]小川政亮:《关于"朝日诉讼"的控诉审判决》,载《法律时报》第36卷第1号,第53页。转引自[日]大须贺明著,林浩译:《作为具体权利的生存权》,北京:《外国法译评》2000年第1期。第4页。
103.[日]小川政亮:《关于"朝日诉讼"的控诉审判决》,载《法律时报》第36卷第1号。第53页;坂本重雄:《生存权保障的法理和生活保护行政的实态》(下),载《劳动经济旬报》第574号,第19页。转引自[日]大须贺明著,林浩译:《作为具体权利的生存权》,北京:《外国法译评》2000年第1期。第4页。
104.[日]大须贺明著,林浩译:《作为具体权利的生存权》,北京:《外国法译评》2000年第1期,第5页。
105. F.Hayek, 《通向农奴制的道路》,芝加哥:芝加哥大学出版社,1966年版,第120-121页。转引自[澳]菲力普·奥斯顿著,毕小青译:《经济、社会、文化权利及其保障措施》,北京:《外国法译评》1994年第4期,第75页。
106.李永军:《重申破产法的私法精神》,北京:《政法论坛》2002年第3期,第29页。
107.以最低生活保障制度为例。由于地区经济发展的差异,浙江各地的农民最低生活保障标准差异也很大。最高的温州市鹿城区农民高达每人每月195元,而经济欠发达的丽水地区农民仅为70元。而且,即使在同一县市内,城镇居民的"保障线"也要比农村人口"保障线"高出很多。如宁波市鄞州区,城镇居民的保障标准为240元,而农村人口仅为67元。见谢春雷:《农民获得了最低生活保障权》,广州:《南方周末》2003年1月1日,第24版。
108.see 1994 Amendments , §108(d),(e)。1994年修改后的破产法与修改前的破产法相比,在自由财产的价值上都增大了一倍。如房产由7500美元增加到15000美元,机动车辆由1200美元增加到2400美元,首饰由500美元增加到1000美元等等。
109.See Brain A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 287(1993).
110.韩长印老师设想的确立自由财产的范围和价值标准是,采用列举和概括相结合的方式,即总体上不同地区的债务人的自由财产价值额不能超过本地区低保线的若干倍,这些价值限度内的财产原则上又只能在法律列举的自由财产种类中由债务人自行选择。
111.See Elizabeth Warren , Jay Lawrence Westbrook , The Law of Debtors and Creditors: Text , Cases , and Problems , Little Brown and Company , 247(1996)
112.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社,1999年版,第87页。
113.See Cristopher Berry, Edward Bailey, Bankruptcy: Law and Practice , Butterworths,212 (1987)
114.如果债务人的工资足以保证本人和其扶养的家属的生活水平达到最低生活保障线,就不必为其保留生活费用。
115.白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社,2000年版。
116.北京政法学院民事诉讼法教研室:《外国民事诉讼法参考资料》,第一册,1982年12月。
117.根据有关资料显示,我国广东、上海、浙江三省市已经建立了城乡一体化的最低生活保障制度,浙江规定每人每月最低基本生活支出清单为:粮食15千克,干鲜菜15千克,肉禽1.5千克,蛋0.5千克,水产品0.5千克,糖0.5千克,食油0.5千克,医疗、教育按当地人均支出的60%计算;另外还有每户5度的用电和必要的衣被。平均下来,农民最低生活保障标准为每人每月104元,城镇居民每人每月198元。见谢春雷:《农民获得了最低生活保障权》,广州:《南方周末》2003年1月1日,第24版。
118.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社,1999年版,第87页.
119.在美国,这些行为很多都是律师的建议。See David H. Epstein , Steve H. Nickles , James J. White , Bankruptcy , West Group, 647 (1993).
120.Delmar Karlen in an article in 22 Business Lawyer 1167, 85-86(1967).
121.U.S. Code Cong.&Admin. News 1978,pp.5862 See Arnold B. Cohen and Leon S. Forman , Bankruptcy Article 9 and Creditors’ Remedies:Problems, Cases,Materials (1989 2nd Edition), the Michie Company,543(1993).
122.3 Collier on Bankruptcy 522.08[4],at 40(15th ed.1984).
123.See Brian A. Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor:Examples and Explanations , Aspen Law & Business, 511(1993).
124.潘琪:《美国破产法》,北京:法律出版社,1999年版,第90页。
125.有关美国破产法中欺诈性转让的内容请参见拙著《美国破产法中的欺诈性转让》,载//chinalawinfo.com
126.有关美国担保种类的内容请参见拙著《美国担保权益的类型》,载//chinalawinfo.com
127.See Michelman , Property ,Utility and Fairness : Comments on the Ethical Foundations of "Just Compensation " Law , 80 Harv.L.Rev. 1105(1987).
128.See Robert L. Jordan and William D. Warren Westbury , Bankruptcy( 3rd Edition), The Foundation Press Inc.,78-83 (1993)

 

作者:王治江 

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