地域管辖规避行为的现状分析及规制

【出处】《人民司法》2007年第2期上
【关键词】地域管辖；规避行为
【写作年份】2007年


【正文】

　　管辖是当事人诉权得以实现和法官审判权得以行使的前提条件。一国法院具有不同的级别，而上、下级法院就受理第一审案件又分别行使着不同的分工和权限，这是级别管辖的问题。[1]而在同级法院之间受理的第一审案件范围也存在着权限的划分，这是地域管辖问题，又被称为属地管辖或土地管辖。即“以诉讼事件与法院管辖区域间有某种法律关联作标准，定其管辖之谓。”[2]在德国、日本和我国的台湾地区，又称其为审判籍。我国的民事诉讼法及司法解释不惜笔力对此作了细密的规定。尽管如此，司法实践中规避管辖、制造管辖争议的现象仍然时有发生。各国通行的“原告就被告”的一般地域管辖原则以及强制性的专属管辖规定，限制了当事人的选择余地，相应地也限制了规避管辖的操作空间。相反，在特殊地域管辖上，我国民事诉讼法确立特殊地域管辖制度的标准不统一，法律条文的规定柔性有余而刚性不足，造成规避管辖的行为滋生蔓延。

　　一

　　不同的案件审理者会给案件的裁判和执行带来不同的结果，而这种审判权力与生俱来的地方化倾向以及各种地方权力、资源对司法的后天影响，在一定意义上，争夺管辖权归属对寻求符合自己理想的结果具有重要的意义。在管辖权上的你争我夺有时并不是一件坏事，因为这恰恰是行使自己的诉讼权利的一个重要方面，同时，地方化本身也不是不正义，有时恰恰因为巧妙地规避了管辖而实现了个案的正义；不过，如果为了地方保护而规避管辖，这往往不是正义的，或者说是不正义的，即使在个案的层次上。对地域管辖的规避通常是一般地域管辖与特殊地域管辖的问题联结在一起的，并且通常是被告方占据的“原告就被告”原则规定的优势被“不打无准备之仗”的原告一方挖空心思攫走。实践中，这种管辖权的规避情形如下。

　　“从你到我”的“法律解释”。

　　其住所地法院本无管辖权的原告为了掌握主动权，采取规避方式使本应有管辖权的被告住所地法院无法受理案件。例如，江西省某油脂公司与安徽省某贸易公司签订了一份购销合同，双方未明确约定合同履行地，只规定由油脂公司送货至合肥。按照司法解释的精神，货物送达地为合同履行地，即本案中的合肥市。后该合同因故无法履行，油脂公司遂以合同履行地在江西为由以原告身份起诉，江西省某法院亦受理了该案。这类案件属于通过“解释”民事合同条款，原告单方面将其住所地认定为合同履行地、侵权行为地、保险标的物所在地和票据支付地等，遂使原告住所地法院以貌似合法的途径取得了案件的管辖权。原告所在地法院的默允和姑息，是这类做法得以盛行的重要原因。即将原告住所地“解释”为特殊地域管辖中“被告住所地”以外的其他有管辖权的法院之一。

　　“从无到有”的联结点“创设”。

　　原告利用特殊地域管辖的多个联结点，在诉讼中改变诉讼理由或法院改变案件的定性以取得管辖权。如，山东省胶州市某建筑公司与临沂市某建筑公司约定，利用两公司互补的优势资源联合经营胶州公司，后临沂公司缺乏诚意，联营事业未果。胶州公司即在当地起诉临沂公司。按照有关司法解释，协作型联营合同由被告所在地管辖。临沂公司据此提出了管辖权异议。胶州市法院遂将该案性质变更为承包合同纠纷，以合同履行地法院的身份取得了案件的管辖权。此类案件属于受理后，发现依原告原来的诉讼理由，法院无管辖权。于是，原告改变诉讼理由或者由法院直接改变案件的定性，以使受案的法院继续保有管辖的权利。

　　规避地域管辖行为造成的混乱局面是当事人两诉和法院重复受理。第一，当事人两诉。地方保护主义作为现有体制下的痼疾，在相当多的地方都不同程度地存在。一方当事人规避特殊地域管辖的法律规定在其住所地法院起诉后，另一方当事人为扭转可能对己不利的形势，往往就同一民事纠纷在其住所地法院又提起诉讼，形成“一案两诉”的混乱局面。第二，法院重复受理。地方法院重复受理是当事人两诉的直接后果。规避行为的完成需要两方面的因素：一方面是当事人规避地域管辖的规定提起诉讼，另一方面是受案法院的积极配合。为了争得案件的管辖权，有些法院甚至不惜采取严重损害司法权威的非法措施。较常见的，如将受案日期提前，造成首先立案的假象；进行不必要的诉前财产保全，或者在受理后伪造诉前财产保全的手续，因保全而取得案件的审理权等。当事人两诉和法院重复受理与公正和效率的相悖是显见的。

　　二

　　在司法实务中，执行地域管辖制度是较为混乱的。究其实，主要有确定特殊地域管辖的联结点逻辑关系不统一和协议管辖范围过窄两个方面的原因。

　　确定特殊地域管辖联结点标准的不统一。

　　根据世界各国民事诉讼的立法通例，地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。此外，作为协议管辖对称的专属管辖，其实质，亦属于地域管辖的范畴。一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖，这三种地域管辖的区别在于它们各自的联结点不同，体现的立法宗旨不同。一般地域管辖“以可为被告之人与法院管辖区域之关系为原因”，特殊地域管辖“以诉讼标的与被告与法院管辖区域之关系为原因”。于一般地域管辖外，设立特殊地域管辖的原因“在于无碍被告之利益中，兼谋原告之利益或诉讼程序之便利”。[3]专属管辖与特殊地域管辖有着相同的联结点，但更多顾及便利审判的公益因素。这三种法定的地域管辖制度和约定的地域管辖制度即协议管辖相辅相成，共同决定着一审法院横向的分工和权限。但考察我国的民事诉讼法却发现，特殊地域管辖制度规定的联结点的标准不一致，法律条文柔性有余而刚性不足，是导致实践中的法律规避现象和管辖权之争的重要原因。

　　特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准所确定的管辖。特殊地域管辖、专属管辖和一般地域管辖都属于法定的地域管辖。特殊地域管辖和专属管辖是关于地域管辖的特殊规定，与一般地域管辖之间是特殊与一般的关系，即相对于一般地域管辖而言。“原告就被告”是一般地域管辖的基本原则，目的在于增强原告起诉时的谨慎，防止其滥诉，平衡原、被告之间的诉讼利益。然而，在民事诉讼中还存在某些特殊类型的案件，如果依然适用“原告就被告”的管辖原则，将会导致同诉讼中的既便利当事人诉讼又方便法院裁判的“两便”原则背道而驰的结果。为避免这种情形，减少诉讼成本的无谓投入，提高诉讼效率，民事诉讼法规定了特殊地域管辖和专属管辖制度，以迎合特殊类型民事案件的特殊需求和公益考量。即便如此，司法实践中仍然存在不方便当事人诉讼的情形，故法律允许其在一定范围之内合意选择起诉的法院。

　　一般地域管辖以被告生活或业务中心点决定管辖权，而特殊地域管辖、专属管辖，或与原告起诉为诉讼标的的法律关系相关联，或与争讼的法律行为所在地相关联。因此，可将前者称为对人的管辖，将后者称为对物或对事的管辖。厘清这三种法定地域管辖的立法意图和联结点，是检讨我国特殊地域管辖制度的前提。概言之，我国民事诉讼中的特殊地域管辖制度表面的联结点较繁复，其逻辑关系不统一。

　　其一，特殊地域管辖制度内部的联结点逻辑不统一。

　　现行民事诉讼法从第二十四条、第二十六条到第三十三条是关于特殊地域管辖的集中规定，共涉及9类案件，即合同纠纷案件、保险合同纠纷案件、票据纠纷案件、运输合同纠纷案件、侵权行为案件、交通事故请求损害赔偿案件、海事损害事故请求损害赔偿案件、海难救助费用案件和共同海损案件。加上散见的联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同案件，共13类之多。多类案件规定了三至四个联结点。这是它们的共同之处。不同之处在于，上述的前7类案件所规定的多个联结点中均含有“被告住所地”，而后两类案件和联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同案件，则无“被告住所地”这一联结点。换言之，现行民事诉讼法确立特殊地域管辖案件的联结点的标准是不统一的。前7类案件兼采对人管辖的标准和对事管辖的标准，而海难救助费用案件、共同海损案件、联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同案件，则单采对事管辖的标准。特殊地域管辖实质上是对物或对事的管辖，但目前这种立法逻辑上的不统一模糊了设立特殊地域管辖制度的初衷，违背了程序设置的理念。

　　其二，与其它法定地域管辖制度之间联结点的逻辑不统一。

　　首先，部分特殊地域管辖的联结点与一般地域管辖存在逻辑混乱。一般地域管辖又称对人的管辖，以“被告住所地”作为确定联结点的标准。上述前7类案件均规定了“被告住所地”这一一般地域管辖特有的联结点。因此，我国民事诉讼法中规定的这7类特殊地域管辖案件的联结点，不仅仅具有对事管辖的属性，还糅合了对人管辖的属性。这样，从立法上混淆了区别特殊地域管辖与一般地域管辖的意义。

　　其次，部分特殊地域管辖的联结点与专属管辖存在逻辑同一性。是否能选择适用一般地域管辖是特殊地域管辖与专属管辖的区别。根据民事诉讼法及相关规定，海难救助费用案件、共同海损案件、联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同案件，只能由法律条文中明确规定的法院管辖，不适用“原告就被告”的原则，当事人也不能协议改变之，即排除了一般地域管辖和协议管辖的适用。在诉讼法理论上，特殊地域管辖与专属管辖同属法定的地域管辖制度，二者的区别在于，专属管辖具有强烈的排他性，它排除了一般地域管辖、特殊地域管辖和协议管辖的适用。因此，这6种特殊地域管辖案件具有与专属管辖同等程度的排他性。

　　协议管辖的范围过窄。

　　我国民事诉讼的协议管辖是当事人对一审法院所作的书面约定。有国内、涉外之别。涉外民事诉讼的协议管辖适用范围宽泛，包括涉外合同和财产权益纠纷。比较而言，国内民事诉讼协议管辖的范围则显著狭小，仅限于一般合同纠纷。国内协议管辖适用范围的狭窄是当事人规避地域管辖制度的一个关键因素。首先，对一般合同纠纷以外的财产权益纠纷及其它民事案件，当事人无选择权。其次，即使是一般合同纠纷，“依现行法规定，当事人只能在法律规定的5个与案件有实际联系的地点选择管辖法院，而合同签订地、履行地、标的物所在地又常常与原、被告所在地重合。在此情况下，当事人几乎没有什么选择余地，难以达成管辖协议。因为通常情况下，当事人不愿将对方当事人所在地作为协议管辖法院。即使法定可以选择的法院不发生重合，这些法院也未必就是当事人信赖和便于诉讼的法院。”[4]

　　抛开上述立法层面的原因，如果法院秉持程序公正的理念，依法执行立案标准，严格审查立案条件，规避管辖的法律欺诈行为将得到有效的遏制，当事人利用地缘优势干预和影响司法的目的也将不易得逞。

　　三

　　地域管辖的设置，本为平衡诉讼中两造之利益，但因立法的抵牾及相关制度的掣肘，造成了司法适用中的混乱及法律规避现象。因此，一方面，应从立法上统一特殊地域管辖的联结点标准，对特殊地域管辖、一般地域管辖及专属管辖三者进行合理的定位，厘清对人管辖和对事管辖，同时扩大协议管辖的适用，做到法定管辖与意定管辖相统一；另一方面，完善相关的制度设计，保证地域管辖制度的实施效果，减少和预防规避行为的发生，做到预防与救济相配合。

　　选择权前置。

　　特殊地域管辖与一般地域管辖事实上是一种相竞合的关系，从法理上讲，当事人可以选择适用。试行的民事诉讼法第二十九条就曾规定：“执行本法第二十二条至第二十八条确有困难的，可以适用第二十条和第二十一条的规定。”阐明了特殊地域管辖与一般地域管辖的选择适用关系。现行民事诉讼法将该条略去，在7类案件的特殊地域管辖中增加了“被告住所地”的联结点，结果导致立法逻辑的不统一和适用的混乱。因而，不妨将选择权前置，交由当事人自主处分是适用一般地域管辖还是适用特殊地域管辖。例如，德国民事诉讼法就有类似的规定：特别审判籍与一般审判籍竞合，由原告选择适用特别审判籍或者一般审判籍。赋予当事人选择权是对当事人意志的尊重，同时还有减少管辖权纷争的功效。原告作出选择后，案件一旦被受理，则管辖权恒定，不能再次变更。

　　统一联结点标准，厘清三种法定地域管辖制度的边界。

　　立法上还需完善的是，统一确定特殊地域管辖的联结点标准，还其对事管辖或对物管辖的本真面目，同时厘清三种法定地域管辖制度的边界。首先，删去特殊地域管辖条款中“被告住所地”的联结点，将特殊地域管辖同一般地域管辖区别开来。其次，重新定位与专属管辖具有相同排他性的海难救助费用案件和共同海损案件，将特殊地域管辖同专属管辖区别开来。或者使它们具有与其他特殊地域管辖相同的属性，或者将其归入专属管辖。

　　扩大协议管辖的范围。

　　协议管辖是当事人自治、突出当事人诉讼主体地位理念的体现。当事人就管辖法院达成共识，是对诉讼中诚实信用原则的贯彻和落实，有利于节俭司法资源，提高诉讼效率，降低规避管辖、管辖权异议的发生率。例如，德国、日本、法国和我国的台湾地区，对协议管辖持鼓励的态度，限制极少。但是，我国的诉讼制度受前苏联的“国家干预”理论影响甚深，权力本位思想渗透到诉讼进程的方方面面。不仅体现在审理前程序、审判程序和执行程序当中，还体现在法院的主管与管辖当中。在管辖中，权力本位思想主要表现在以下几个方面：1.关于管辖权的转移程序的启动，由上级法院或下级法院决定，当事人无表达意志的自由。2.关于协议管辖，适用范围过窄，适用条件过多，限制了当事人表达意志的自由。3.关于特殊地域管辖，当事人无权选择联结点，再加上确定联结点的标准逻辑上不统一，法条刚性不足，影响了当事人表达意志的自由。在经济生活日益融合、经济分工却逐步细化的今天，纠纷主体多元化，纠纷主体需求的多元化，以及人本理念的深入人心，要求我们在现代民事诉讼中更加注重当事人的主体地位，更加尊重当事人的处分权利。而权力本位思想违背了诉讼的民主精神和诉讼运行的规律。因而，在诉讼中以权利本位理念取代权力本位理念已成为当代法学思潮的主流。具体到协议管辖，目前我国民事诉讼法还存在立法不统一，国内、涉外协议管辖区别对待，严格的书面要求，适用范围狭窄且模糊不清，法院选择面窄等结构性缺陷。并且与管辖权转移制度的效力相冲突，没有刚性保障。[5]无法发挥其应有的功能和作用。因此，在我国民事诉讼法中扩大协议管辖的范围，包括案件的范围拓展至财产权益纠纷，法院的范围延伸至不违反级别管辖和专属管辖的第一审法院和突破纯书面原则等措施，将对降低管辖权的争议起到殊途同归的效用。

　　综上，协议管辖与其他三种法定的地域管辖相辅相成，如鸟之双翼、车之两轮，不可偏废。任何一方的不健全都将影响另一方的健全与发展。因而，在完善法定地域管辖的同时完善协议管辖，可取相得益彰之效。

　　建立规避管辖的救济程序。

　　我国民事诉讼法没有规定管辖权异议的审查程序，对规避管辖作出裁判的案件，包括地域管辖在内，均未规定制裁措施，仅在第一百七十九条和第一百八十五条规定，发现人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，当事人可以向人民法院申请再审，人民检察院也应当按照审判监督程序提出抗诉。但对何为“违反法定程序”未作出明确的界定，从而可操作性不强。此外，最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第181条中所列的撤销原判的几种违反法定程序的事由也未将规避管辖纳入其中。因此，规避管辖的法律欺诈行为的屡禁不止，同缺少法律制裁措施有紧密的联系。换而言之，正是无法律制裁的立法现状促使规避行为滋生和蔓延。

　　考察大陆法系和英美法系，许多国家对规避管辖的后果都作了规定。认为因规避管辖规定而获得的管辖权，如果侵害了另一方当事人的合法权益，理应无效。例如，日本民事诉讼法第38条和第395条把违反管辖规定区分为违反任意管辖和违反专属管辖，对前者，不允许当事人以此为理由提出撤销判决的请求，但对后者，则允许当事人以此为理由提出上诉和上告。[6]对规避行为进行制裁和救济，是许多国家通行的做法。目前，我国也应作出程序化、规范化的规定。一是将规避管辖明确定性为违反法定程序的行为；二是摒弃行政化的审查方式，针对管辖权异议建立程序化、对抗性的审查程序，提高当事人的参与性；三是对规避管辖裁判的案件，当事人有权申请再审，检察院有权提出抗诉；四是建立规避管辖裁判失权制度。受诉法院有过错的，应赔偿当事人的损失。




【作者简介】
江伟，中国人民大学法学院教授。王铁玲，单位为福建省厦门市中级人民法院。


【注释】
[1]有些国家，如俄罗斯和美国联邦法院，所有的第一审案件都由基层法院受理，因此不存在级别管辖的问题。
[2]陈计男：《民事诉讼法论(上)》，三民书局1995年出版，第27页。
[3]陈计男：《民事诉讼法论(上)》，三民书局1995年出版，第27页。
[4]章武生：“论国内民事案件协议管辖的条件”，载《现代法学》1994年第1期。
[5]李长春等：“对我国民事协议管辖制度的检讨与修正”，载《温州大学学报》2004年第6期。
[6][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第25页。