试论我国的合同转让制度

【摘要】合同转让制度是当今世界发达国家所普遍接受并采行的一种合同经济制度。随着我国加入WTO,世界经济全球化的发展趋势越来越迅速，合同转让制度在我国的经济生活、民事生活和司法实践中发挥了越来越广泛的实用性。本文就合同转让制度的概念、我国的合同制度的特点、现状和完善我国合同转让制度的一些意见谈一些自己的观点。
【关键词】合同转让制度；合同权利转让；合同义务转让
【写作年份】2011年


【正文】

　　合同转让制度是当今世界发达国家所普遍接受并采行的一种合同经济制度。随着我国社会主义市场经济体制的确立和WTO的加入，合同转让制度在经济生活、民事活动和司法实践中具有越来越广泛的实用性。理解掌握好合同转让制度，对促进合同转让制度进一步发展完善，对推动我国经济法治建设具有十分重要的现实意义。

　　合同转让制度的概念

　　合同转让，是指在合同的内容和客体保持不变的情况下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。也就是说合同转让，即合同主体的变更，是指合同一方当事人将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，而原合同的内容及客体并不变更。

　　由于合同是债最主要的发生根据，因此，合同转让也可说是由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，不过是债的内容保持同一性的一种法律现象。当然，合同转让必须是以原合同债权债务关系合法、有效存在为前提的，否则合同转让就失去了合法依据。

　　合同的转让根据转让的对象不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让和权利义务的一并转让三种情形。根据转让程度，可分为全部转让与部分转让。

　　我国的合同转让制度

　　我国正式引进合同转让制度是在改革开放以后和社会主义市场经济体制建立之后，合同因其本身具有的经济价值而被逐渐用作交易的客体，而权利的逐步证券化又极大地加强了债权的流通功能。合同转让制度在我国现行法律中占有十分重要的地位。我国的《民法通则》对合同的转让予以肯定，《中华人民共和国合同法》第五章又对合同转让做出了具体规定。合同转让制度在我国的普遍应用也表现了我国同国际的接轨，中国正在走向世界，尤其是加入了WTO后，我国加紧了同世界的联系，在世界市场如此激烈的竞争中不断的让自己越挫越勇，越来越强大。我国的合同转让制度也完全包括了债权让与、债务承担和合同权利义务的概括转移三大组成部分。

　　具体的合同转让，无论是债权让与还是债务承担或是合同权利义务的概括转移，都直接关系到原合同当事人和受让的利益，因而，合同转让必须符合的一定条件：

　　1. 合同转让人须有合法有效的债权债务存在。如果债权债务的存在是不合法的或是不存在，这显然是一种给付不能。将自己非法的债权债务转让给第三人，这必将会给受让人带来损失，此时受让人可以要求转让人赔偿。当然这种转让也是不可以有法律效力的。

　　2. 合同转让人须有债权债务处分能力。

　　3．合同转让须当事人之间达成合意。合同的转让一般是让与人与受让人之间就债权债务达成一种协议。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”而债务人转移债务给第三人的一定要经过债权人的同意，《合同法》第79条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务的转让不可以只凭一方的意愿。

　　4. 合同转让的债权债务具有可转让性。我国合同法的第79条、第84条采用列举的方法对此做出明确规定。依合同性质、当事人的约定或者法律的规定不得转让的债权债务，不具有可转让性。通常包括：以特定身份为基础的债权债务，如退休金的受领权；以特定债权人为基础的债权债务，如以特定人提供劳务为标的的债权；基于债权人与债务人特殊信任为基础的债权债务，如借款合同、工程承包合同、加工承揽合同、演出合同等等。依当事人约定不得转让的债权债务，是指合同当事人在订立合同的同时已经明确约定该合同不能转让的，合同不能转让。法律规定不能转让的合同，属于法律的强制性规定，也不得转让。

　　5.合同权利、义务的转让不得损害国家、集体、社会的利益，不能损害其他人的权益，以免因合同权利、义务的转让而使国家、集体、以及社会和他人的权益受到损害。对合同他方利益原则上也不应有损害，若造成损害，要负赔偿责任。

　　合同转让程序一般包括转让通知、转让同意，需要批准机关批准的，还需经批准等步骤。

　　深刻认识我国的合同转让制度，我们就必须区分我国合同转让制度与一些概念的区别。

　　首先是合同转让与合同变更。合同转让导致了合同主体的变更，第三人代替原来的债权人或者是债务人，也可能是第三人加入到合同关系中，成为一方当事人。而合同变更是发生在合同双方当事人之间，不涉及第三人。并且合同转让是不改变合同的内容，加上第三人的代替或者加入而导致原合同关系的消灭，新合同关系的产生。但是对于合同的变更是对合同内容的修改和补充等，不发生合同消灭的效力。

　　其次是合同转让与第三人受益。在合同当事人订立合同时，也给第三方创设可以实施的权利，这种合同即为“第三方受益合同”。第三方有权利强制履行为他的利益所作的规定。如果原当事人不履行为第三方利益的约定，则第三方可以起诉和要求赔偿损失。这与合同转让不同，合同转让只是发生在合同订立后，合同当事人一方将自己的权利义务转让给第三人，而第三人受益合同，第三人受益的权利在合同订立时即产生了。

　　再来就是合同转让和倒卖合同。倒卖合同，是指当事人订立合同，其目的不是为了自己履行，而是转手倒卖，从中牟取非法利益。倒卖合同是违法行为，它只是为了谋取利益。而《民法通则》第91条规定: “合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”

　　最后是合同转让与转包行为。所谓转包行为，是指一方当事人与他人订立承包合同以后，将自己承包项目的部分或全部以一定的条件转给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。可见转包行为与合同转让行为有本质的区别。合同转让则是指在中止原合同的基础上，确立新的合同关系，新合同关系与原合同关系相比，在主体上已经发生了变化。转包行为并不终止承包人与原发包人的合同关系，承包人与第三人之间的合同也生效，两个合同关系尽管在内容上有相同或相似性，但两者的合同当事人是不一样的，它们将以不同的合同分别承担不同的权利义务和责任。所以转包行为不适用合同转让原则。

　　进一步完善合同转让制度的探讨

　　我国的合同转让制度是继受大陆法系的理论体系而建立的一种方便交易，并且体现债的可处分性的制度。合同权力的让与、合同义务的转让、合同权利义务的概括转移在现实经济生活中随处可见，对于规范经济行为，改善社会经济秩序，具有十分重要的意义。但在合同转让的过程中，我们发现有一些细节性的问题还须进一步通过立法或者立法解释加以完善。

　　《民法通则》第91条规定：“合同的一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意……”。也就是说，无论是合同权利让与，还是合同义务转让，原则上采取债务人同意主义。若从合同权利的性质来讲，转让的权利是法律赋予的自由处分自己财产的权利，并且债务人也不会因此而加重负担，一味地强调债务人的利益保护，必定在一定程度上对债权人来说太苛刻了，对债权人来说也是一种不公。采取债务人同意主义不仅增加了交易成本，从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍，或是违背了意思自治的私法原则。而《合同法》采取特别规定的形式，既维持了一般法的稳定性，又使通知主义原则化，成为调整经济关系的一般规则，具有十分重要的意义。这就体现出民法中有关规定的滞后性。

　　合同义务的转让包括免责的合同义务的转让与并存的合同义务的转让。并存的合同转让义务中是指第三人加入原合同关系，与债务人一起成为新的债务人。对于按份承担债务的情况，并存的合同义务的转让应当经债权人同意方能生效,完全可以理解。因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力，债权人会因此而承担不必要之风险，根据民法之等价原理，债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约。但对于连带债务的情况下，按《合同法》84条规定“应当经债权人同意”，笔者认为没有必要，也不应适用。理由如下：一是第三人作为连带债务人加入合同关系，对于债权人来说，对他的权利保护就多了一层保障，有益无害，他可以向参加人主张，也可以向债务人主张履约，债务人并未退出债权债务关系；二是如果参加人是债权人的债权人，那么在两个债务的履行期限届至之际，可以主张抵销，这样做可以方便交易、降低成本，满足当事人各方最大利益的追求，促进债权的快速流转，加速资本周转;三是如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”，那么既可以使债权人债权得到实现，也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷。因此，合同法应对并存的合同义务的转让负连带债务这种情况有所区分。

　　合同转让制度仍在不断地完善之中，我相信在实践中我们会不断发现问题的存在，但同时我们也会不断地解决这些问题，并将合同转让制度更加完美，在我们的日常生产和生活中为我们服务，促进我国经济的蓬勃发展。




【作者简介】
刘涛，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。