关于刑事诉讼法修改的若干意见（上）

【出处】中国法学网
【关键词】刑事诉讼法修改
【写作年份】2011年


【正文】

　　很高兴有机会能来华东政法学院和我们师生进行学术交流。由于获得这个机会完全是由于我的老朋友游伟先生的邀请，为此，向他表示衷心感谢。

　　今天我们所要交流的主题是刑事诉讼法的修改。我们知道，我国1979年制定的刑事诉讼法经过1996年修改之后，在实现刑事诉讼法的基本任务方面、在规范职权机关、保障人权等方面，有显著成绩，对于完成刑事诉讼的基本任务发挥了重要作用。然而，勿庸讳言，多年来的司法实践表明，刑事诉讼法在许多方面也存在着不足，尤其是在规范职权机关、保障人权方面，实践中暴露的问题比较突出。鉴于此，本届人大将刑事诉讼法的修改作为立法任务列入其工作规划之中。学术界为修改修改刑事诉讼法进行了大量有益的讨论，提出了许多积极的建议。我今天在此所要说明的，就是个人对刑事诉讼法修改的一些不成熟的意见。

　　在表明我的想法之前，对今天所讲的主题先作简短的解释，这是为今天所讲内容作一些铺垫性说明。

　　首先，需要说明的是今天讨论所涉及的内容。

　　今天讲的内容主要包括三方面：第一个方面是刑事诉讼法修改过程中关于基本原则的修改问题。这部分内容主要讨论刑事诉讼法的三个基本原则的修改问题。这三个基本原则的修改分别代表了刑事诉讼法修改的三种主要方式：废、改、立，即我认为应当废除的、需要修改的、作为新的原则需要确立的。三个基本原则的修改各代表了其中的一种修改方式。今天讲的内容的第二个方面是刑事诉讼法中的两个基本制度的修改，这是刑事诉讼法修改过程中最需要改动，但修改完善又特别困难、阻力较大的两个基本制度。第三个方面的内容，是关于一个极具重要意义的程序问题的修改，这个程序看起来修改比较容易，但是，由于修改后带来的问题将会十分难以处理，因此，有必要予以关注。概括地说，今天所涉及的内容是三个原则、二个制度、一个程序。

　　其次，简要说明我们探讨上述问题的步骤。

　　我们今天探讨上述问题的基本步骤有三个：一是对现状的描述；二是对问题的分析；三是说明解决问题的方案以及实现这些方案所面临的困难。

　　关于现状描述，大家比较好理解，无非是刑事诉讼法及实践的现实状况是怎么回事。但是如何描述还是有讲究的。我以为，应尽可能把现状描述放在历史发展的纵向坐标和国际社会的横向坐标之中，因为只有在这些时空坐标中进行相应比较，我们才能更好地了解我国刑事诉讼的现状以及特点。比如，我们说上海有1千多万人口，这当然是个现状的描述，但是我们说上海的人口是全国的1/100都不到，通过这一比较，我们对现状的认识又进一步了。再进一步说，我们描述上海的经济实力如何，不仅要说明每年上缴的税有多少个亿，而且说明在全国据第几位，经过这样的比较，我们就可以感觉到对上海现状的认识就与缺少比较之前大不一样了。当然，这只是横向的比较，我们讲到现状描述的时候，还应尽可能地将现实放在历史的纵向坐标当中，这同样极有意义，有助于我们全面、深刻认识现状。

　　就我国的刑事诉讼来说，我们认识现状时要对比参照的横向坐标是什么呢？我以为，主要是国际人权公约的规定。如果我们对比的是西方发达国家，例如英美法系或大陆法系的法制发达国家，那么，这种对比，不论是在我们的修改过程中，还是修改之后在实施过程中，可能都具有很难现实化的困难---或者以阶级性根本不同为理由而予以理直气壮地否定，或者以国情特殊为由而显得无可奈何地拒绝。然而，如果作为横向坐标的参照系是国际公约的规定，我们的比较如果与此相联系的话，就会有相应的意义。这种横向比较的价值是多方面的，后面我们会逐渐展开，现在要说明的是，将国际人权公约作为参照系，应当不至于引起争议。

　　关于纵向坐标的参照系，我们不打算在这么短的时间里作大跨度的历史比较，因此，纵向坐标的参照系将主要限于改革开放以来的我国最近的一段历史。

　　另外，需要说明的是，我将主要是针对问题进行现状描述：由于分析问题是为了解决问题，因此，我们在此主要限于对目前的刑事诉讼法所存在问题的分析，就应是可以理解的。至于刑事诉讼法在历史上已经发挥的重大而积极的作用，并不是我要忽略，而是因为积极的作用已经成为历史，我们现在要修改的是针对现行刑事诉讼法所存在的问题，从这个意义上来说，关于现状描述，我可能仅仅提到我们需要修改的、刑事诉讼法律及实践方面的弊病。对这种片面性请大家理解。

　　再次（铺垫性的说明到现在还没有完），第三方面的说明是关于这次修改的背景。

　　这次修改刑事诉讼法的背景，我不可能面面俱到地都予说明。例如，我们国家的经济实力增强了多少、我国在国际社会中的影响和1979、1996制定、修改的当初相比是如何等等，包括我们现在的法学教育的普及程度及水平有怎样的发展、我们公、检、法系统的人员文化层次又发生了怎样的变化等等，都是我们修改刑事诉讼法时具有重要意义的背景，但因为时间的关系，我不可能把所有相关的背景都介绍。我想在此介绍的只是和今天所讲的主题密切相关的这么几个背景，因为这几个背景有必要特别说明。

　　第一个背景人权保障进入了宪法的规定，这是一个很重要的背景，为什么提这一点呢？因为这是相对于1996年的那次修改而言的一个重要背景。1996年全国人大通过刑事诉讼法的修改及之前一直进行的修改工作（全面修改始于1994年）时，提到"人权保障"，这还是一个很忌讳的词。坦率地说，这在当时确实是一个不能成为修改刑事诉讼法工作的根据的词语。虽说1994年时我已经完成了社科院一个关于刑事被告人权利研究的项目，而且是以"刑事诉讼中的人权保障"这个课题的名称进行研究的，这个课题在社科院是得到认可的，因为这是一个学术研究项目，但是，到全国人大去讨论刑事诉讼法修改的时候，主张人权保障就不是主流的观点，甚至于说，不仅是参与修改刑事诉讼法修改的实际部门的同志对此难以普遍认同，即使是学术界，当时以人权保障作为修改刑事诉讼法的一个重要的指导思想，也只是很少一部分人的主张。

　　而现在大不一样了，人权概念、人权保障进入了宪法的规定，这是一个很重要的背景。这个背景意味着，修改刑事诉讼法在指导思想方面、在观念上有了一个重大的变化，这是我国刑事诉讼法向人权保障这个方向进一步完善的根据。目前，下至老百姓上至党中央都已经认可了人权保障及其重要性，这种认可肯定会影响到我们修改刑事诉讼法的工作，将导致有利于对那些于人权保障有积极意义的原则、制度和程序的修改。

　　第二个背景就是司法改革的方案已经基本上确定。据我所知，已经确定的司法改革方案，对我们目前的司法体制的改动并不大。但是，有一点是肯定的，司法现实中的诸多问题，尤其是刑事诉讼实践中比较突出的、群众反映强烈的问题，对这样的问题必须解决。比如，长期得不到解决的超期羁押问题，又比如，现实中屡有发生的刑讯逼供问题，再比如，现在的刑事辩护基本没有发挥应有作用的问题等，这些都纳入了司法改革方案认为需要解决的问题范围。从这个意义上说，这个背景和当初我参与的1996年的刑事诉讼法的修改是不一样，因为目前的这个司法改革方案是中央确定的，对于刑事诉讼法的修改工作具有指导意义，这与当年修改刑事诉讼法的时候中央还没有先确定基调的情况相比，也是不同的。

　　第三个背景我们已经签署了联合国的"公民权利和政治权利公约"。1996年的时候我国还没有鉴署，当然，该公约现在只是签署还没有正式批准加入。在公民权利和政治权利公约里面（以下简称"人权公约"），在人权公约里面，有大量的关于刑事司法的国际最低标准方面的内容，而刑事司法的最低标准意味着，这是刑事司法最起码要达到的、应当实现的标准。

　　这个背景告诉我们，第一，尽管我们只是签署了"人权公约"，还没有批准加入，但是我们的法律应当为批准加入作好相应的准备。第二，如果我们连"人权公约"所规定的最低的标准都达不到，作为一个社会主义的国家，作为一个联合国的常任理事国，以我们这样的一个大国的地位和以及我国在世界上应有的形象，这是不吻合的。去年，我们法学研究所接受外交部委托关于批准参加人权公约研究项目的时候，我的一些感受是相当生动和深刻的：世界上已经有140多个国家批准加入了。那意味着什么，多数国家都已经接受的国际标准，也就是最低标准我们都达不到的话，我们不说社会主义了（社会主义本来应该比资本主义的人权高得多），对人权的保障和关注应该比他们高得多，但我们如果连最起码的标准都达不到，那将是很惭愧的。因此，在我看来，这个背景意味着，我们在修改刑事诉讼法的时候，那怕遇到再大的困难，这些最低标准无论如何都要达到。

　　最后，再谈一点关于铺垫性的说明，即关于这此修改的目标，因为这与后面所谈的内容也是相关的。

　　我认为，本次修改刑事诉讼法的基本目标就是两个：一个是促进司法公正，另一个是增强人权保障。为什么不提打击犯罪呢？这并不是说打击犯罪不是刑事诉讼的目标，而只是表明，我认为这不是我们此次修改刑事诉讼法的目标。发现、揭露、证实、惩罚犯罪，这是古往今来所有国家的刑事诉讼的共同目标，对此，没有什么可争议的，一点争议都没有。如果说现在的美国或其他欧洲发达国家的刑事诉讼的宗旨不在这上面，或者说这不是其目标，我认为这不可能。可以肯定地说，古代的刑事诉讼的目标也是如此。这并没有什么差别。不同时代、不同国家的刑事诉讼差别在哪里呢？差别主要在于：发现、揭露、证实、惩罚犯罪的方法、进行刑事诉讼的手段是不是文明、是不是科学、是不是合理、是不是公正？差别只是在这些方面。所以，我们修改刑事诉讼的目标并不是在发现、揭露、证实、惩罚犯罪这个目的的修改，因为这并不需要修改，而是在于对刑事诉讼程序进行完善，以使之达到更高程度的文明、科学、公正。从这个意义上来说，我们需要充分认识到修改刑事诉讼法的这个目标，在促进司法公正和充分保障人权方面能够向前迈进坚实的一步。这才应该是我们的目标。

　　以上是进入主题之前的一些简单的铺垫，下面我们进入正题。

　　一、刑事诉讼法律原则的修改

　　首选谈谈刑事诉讼法律原则的修改。在我国刑事诉讼法规定的原则中，通过这次修改，其中既有应当废除的原则，也有需要修改的原则，还有应当新确立的原则。我们在此讨论三个不同的原则。首先讲第一个原则：无罪推定原则。

　　(一)无罪推定原则

　　在我国的刑事诉讼法中，无罪推定原则在我看来是属于需要修改的原则。需要修改的原则应该不止这一个，为什么首先谈这个原则呢？因为无罪推定原则是刑事诉讼的基本原则。学术界普遍认为，近现代刑事法律的进步主要体现在两个原则上，第一个原则是刑法的罪行法定原则，第二个原则是刑事诉讼的无罪推定原则。无罪推定原则因为具有这么重要的地位，所以我们首先针对这个原则谈我们的修改意见。

　　无罪推定为什么会成为刑事诉讼法中需要修改的一个原则呢？因为，根据现行刑事诉讼法第12条的规定，我们认为，这还不是无罪推定原则的一个典型表述。刑事诉讼法第12条规定：任何人未经法院判决有罪之前不得确定有罪。然而，这并不是无罪推定原则的经典表述。无罪推定原则的经典表述，如法国人权宣言的表述，或者现在被公认的表述是国际人权公约的表述，都与此不同。法国人权宣言的表述，重点在于对被告人假定或推定无罪，即：在未经法院依法判决以前应该当假定（或者推定）被告人是无罪的；国际人权公约的表述，重点是权利，即：任何人都有权在法院未经依法裁判以前被视为无罪。我国1996年修改刑事诉讼法所确定的第12条的内容，应该说从历史上来看，也是一个进步，因为在此之前刑事诉讼法还没有这个内容，但这是一个有限的进步。这就是我对我国刑事诉讼法中该原则现实情况的一个基本判断。

　　为什么说这是一个进步呢？因为，第一，该规定确定了只有经过法院的裁判，才能确定一个人有罪。公安机关没有这个职权，检察机关也没有这个职权。至于司法体制以外的其他机关，那就更没有这个职权了。相对于以前刑事诉讼法缺乏这样的规定，相对于以前刑事诉讼法规定的检察机关可以通过免予起诉来认定有罪，这是一个进步。第二个进步则在于，为了体现或者贯彻落实第12条规定所反映出的无罪推定原则的精神，刑事诉讼法第162条第2项，还专门规定了对指控证据不足的应当作出无罪判决的要求，也就是疑罪从无。这是无罪推定原则或者至少是其主体精神的反映。

　　但为什么又说这是一个有限的进步呢？正如当时的权威人士（全国人大法工委主任）对第12条的解释一样，由于我们国家既否定有罪推定，也不承认无罪推定，或者说有罪推定和无罪推定都是错误的，我们都不同意，所以第12条的规定并不表示对无罪推定的肯定。

　　由此可见，我们的刑事诉讼法通过一个与众不同的表述、很具有中国特色的表述，来表达了一种既想吸收无罪推定原则的一些思想，同时又认为能够排斥无罪推定原则中所包含的那些错误成份的考虑。然而，这种做法貌似有理，但这是有问题的。

　　那么它带来的问题是什么呢？现在我就要分析其中的问题。刚才我们所作的工作可以说是现状描述，现在进行问题分析。在我看来，如此表述所引出的最严重的问题，是我们难以充分认识无罪推定原则的基本精神，并且由于没有充分的认识，导致了我们的立法和司法实践在很多方面没有真正地、完全地贯彻无罪推定原则。类似于佘祥林的案件是其典型表现。

　　因此，我们要做的首先是对无罪推定原则的基本精神予以完整揭示，以纠正对其的错误认识。那末，无罪推定原则的完整的、核心思想有哪些呢？第一，也就是最原始的含义是：不能像对待罪犯那样对待犯罪嫌疑人和刑事被告人。这句话实际上是两百多年前的意大利的刑法学家贝卡利亚提出的（顺便说一句，他也是罪行法定原则的鼻祖）。他的原意是：不能像对待罪犯那样拷打、关押被告人，这就是无罪推定原则最初的基本含义。也就是不能像对待罪犯那样对待被告人，因为他还是没有被法院依法判决为有罪的人。第二，从最初的基本含义所引出的无罪推定原则的另一个基本含义是：应当把被追诉的人作为诉讼的主体来看待，他应当享有一系列的诉讼权利，刑事被告人不是诉讼的客体。无罪推定原则的第三个含义是：证明被追诉之人为罪犯的责任在控方，被指控的人没有责任、没有义务证明自己无罪。如果控方不能证明，那就应当做无罪处理。以上就是该原则的三个基本含义。

　　然而，我们以往的理解，是把无罪推定和有罪推定同等对待，都是作为唯心主义认识论的表现，而不是将其作为刑事诉讼法律价值观的反映。如果我们仅仅看无罪推定的文字表述的话，确实容易产生这样的认识。为什么这样说呢？显然，在证实犯罪以前若要推定或者假定他无罪，那么，凭什么假定他无罪？这确实给人以唯心的和先验的感觉，以至于可以判断其与推定有罪一样，属于唯心主义的、先验论的。但是，我认为，对无罪推定和有罪推定进行这样的字面理解是错误的。为什么说是错误的？以下我们作进一步分析。

　　通过对无罪推定原则的三个基本含义的揭示，我们已经可以，看到无罪推定原则与唯心论和先验论完全是两回事，这并不是个关于认识论的原则。进一步的分析我们可以从无罪推定原则的对立面着手。大家知道，无罪推定和有罪推定是一个对立的概念，而有罪推定是什么意思呢？我们在哪部法典中看到过"有罪推定"这样的规定呢？可以说，哪一部法典都没有关于有罪推定的经典表述，这与无罪推定原则大不相同。有罪推定在古今中外的任何法典中都不能见到如同无罪推定原则那样的表述。关于有罪推定的法典，人们经常举的例子是欧洲中世纪野蛮、残酷、专横、擅断的法律，然而，在这些法典中却并没有"有罪推定"这几个字。那么，我们为什么把它叫作有罪推定呢？这是由于：它采用的一系列地针对被告人的方法以及它的刑事诉讼程序所显示出的各种特点，都表明了把被告人当作罪犯一样来对待，把被告人作为诉讼客体来对待，以及疑罪从有的规定，人们将这样的刑事诉讼制度叫作有罪推定。

　　由此看来，无罪推定和有罪推定的对立，并不是表现在审判前应当如何推定两者不一样，更不是判决前认识论意义上的假定内容上的区别，而是表现在价值观上的对立：是不是将被告人作为诉讼主体来看待，能否区别于罪犯来对待刑事被告人并据此设计相应的诉讼程序等等。当然，如果在审理之后，案件处于"疑罪"状态时，这两个原则在认识论意义上的区别，是应当予以肯定的，即或者推定无罪，或者推定有罪。但这种区别更多的是诉讼制度上的设计，因为我们总不能因此作出"不能肯定无罪或者有罪"的判决吧，因此，这与唯心主义和先验论完全不同。

　　不仅如此，如果将无罪推定仅仅作为认识论上的原则来看待的话，我们很容易得出一些虽然符合逻辑却很荒唐的判断。例如，我们会得出的结论将是：资本主义的刑事诉讼制度比有罪推定的封建社会的刑事诉讼制度还要野蛮、还要落后、还要蛮不讲理。为什么这么说呢？因为，有罪推定是在有人指控某人犯罪，或者官员怀疑这个人是罪犯，这个时候才会进行刑事追究，封建社会作为有罪推定的刑事诉讼制度，只有在这种情况下被告人才因此受到如同罪犯那样的对待。然而，如果无罪推定只是认识论中先验论、唯心论的反映，那么，从逻辑上说，此时的刑事诉讼变成了：在推定被告人无罪时可以把他羁押起来，在假定他无罪时还起诉他。这不是更野蛮、更愚蠢吗？果真如此，到了资产阶级革命胜利、确定了无罪推定以后，刑事诉讼将因此反而倒退了，这显然不是历史事实。由此可见，有罪推定与无罪推定的差异不应从文字表述上作分析，其差异也不是个认识论的问题，它是一个关于刑事诉讼的基本指导思想上的、价值观上的根本差异问题。

　　这是我们改变认识的一个关键，对此的理解会带来什么呢，那就是对刑事诉讼法律的制定及实践问题的反思。例如，我们在公安的审讯里面经常见到的是，把人抓进来后首先第一句问话是：你知道你为什么被抓进来吗？实际上，按照无罪推定原则，首先第一句话应该说的是：因为你涉嫌某种犯罪，或者我们指控你犯什么罪，等等，然后才是要求其回答相关的问题。当然，这还是问话方面的一个问题，更多的还有刑事诉讼制度设计方面的问题。比如，我们确定的刑事诉讼的目标和任务，其中有正反两个方面的表述：准确打击犯罪和保障无辜者免遭刑事追诉，这看起来是两个任务，实际上是一个任务，是一个任务的两个方面。应当看到，无罪推定原则的特定要求超出这个任务之外。就这个任务而言，即准确打击犯罪、保障无辜者免遭刑事追诉，这是古今中外所有刑事诉讼制度都要追求的目标。哪一个国家的刑事诉讼制度，甚至包括封建社会的刑事诉讼，它公开标榜的也不是要惩罚无辜，谁都不会这样主张。中国古时候对窦娥之冤是怎样的心态呢？窦娥之冤六月要下大雪，那意味着什么？意味着冤案自古以来就是不得人心的，都是要遭到反对的。因此，追求准确打击犯罪、保障无辜，这是自古都有的目标和任务，不是无罪推定原则特定的要求。无罪推定原则特定的要求，就是把被追诉的对象作为诉讼的主体来对待，使他享有相应的诉讼权利，并保障他的诉讼权利，要求我们的职权机关在进行刑事追诉的时候应该文明、规范行使职权等等，这些才是无罪推定原则对现代刑事诉讼特有的要求。

　　然而，恰恰就是无罪推定原则特有的要求，在我们的诉讼目标设计当中未被足够重视，尽管我们的刑事诉讼法也有另外一条"应当保障诉讼参与人的诉讼权利"的规定，但这却并列不在诉讼的基本任务中，因此，这一条显然是作为从属的地位来看待的。其实，根据无罪推定原则的要求，这一条应当作为极为重要的问题来看待。

　　至于因为尚未充分、真正认识无罪推定原则的价值和意义，我们在立法中没有完全贯彻无罪推定原则的精神，而导致司法实践中的问题就更多了，限于时间原因，我在这里就不作个案分析了，有兴趣的话，大家可以对佘祥林案件进行分析。

　　那么，我国刑事诉讼法对无罪推定原则的规定应当如何修改呢？我主张应当按照国际人权公约的规定来表述，我们既没必要创造，也不需要创新，国际人权公约我们一旦批准加入了，将其规定直接用来作为刑事诉讼法的表述就可以了。不应再采用半遮半掩、不清不楚的方式来规定无罪推定原则了。当然，明确规定无罪推定原则之后，由此我们在修改刑事诉讼法的其它各章节时，如何贯彻无罪推定原则的各项具体要求，将是一个重要任务。需要说明的是，对无罪推定原则的认识，现在可能依然面临着困惑和疑问，但这只是一部分同志的问题，应该说，学术界目前关于这个问题已经有了比较一致的认识。

　　(二)公、检、法三机关之间的关系原则

　　公安机关、检察机关和法院之间的关系原则，在刑事诉讼法第7条中有明确规定。应该说这一原则首先是宪法的规定，尔后刑事诉讼法第7条予以相应的重复，那就是：公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约的原则。在我看来，这是我国刑事诉讼法中最具有中国特色的原则，是应该废除的一个原则

　　我们首先对这个原则进行"现状描述"。关于这个原则的解释，我在1982的研究生阶段的时候教科书中的解释，20多年过去了，似乎基本没有变化过。经典的解释是：公、检、法三机关分工是基础；配合和制约是顺利进行刑事诉讼，防止和减少冤假错案，正确进行刑事诉讼的基本保证。这是对该原则的比较经典的表述。但是，在经典的教科书式的表述以外，我们对该原则的认识，应该看到更多的内容，这些更多的内容姑且可以称之为该原则的"言外之意"：

　　首先，应该看到在我们的刑事诉讼法第3条已经有关于公、检、法三机关的职责分工以及第18条已经有三机关管辖分工的前提下，再来强调分工，它的含义到底是什么呢？我想，它的基本含义是为了体现我们关于刑事诉讼的基本观念，即刑事诉讼的整个过程，就如同工厂的工序一样，包括了三道工序，一个完整过程的三道工序。因此，在分工已有了明确而具体的规定时，在这里又说分工干什么呢？多说这句话的目的为什么呢，就是为了说明刑事诉讼中的职权机关是各管一段，我公安机关管辖的这块别人管不着，检察机关管辖的那块你也管不着，法院管辖的这块别人也管不着，是各管一段。在各管一段的基础上才有配合和制约。因此，这个原则突出想强调的不是分工，突出强调的是各管一段。记住这点很重要，因为这将涉及到我要谈到为什么要废除它的理由。这恰好是一个要废除的原因。

　　该原则的"言外之意"的另一方面，那就是反映了公、检、法三家其实就是一家的观念，这就是说：他们肩负着共同的任务，只是分工上有区别而已。这个"一家人"的观念还意味着：只有他们之间才会有配合和制约的问题，至于他们之外的，都不是可以相提并论的诉讼主体了，或者说只不过是刑事诉讼主体中的另类了，与其相互之间并无这种可以平起平坐的关系。

　　该原则的"言外之意"的第三点是，在有明确的职责分工的前提下，在诉讼过程中已经有明确的案件移交、逮捕的报批、移送起诉等这些配合和制约方面具体的法律规定的前提下，还要再"规定互相配合和互相制约"，显然是想进一步强调和说明三家相互的配合和相互制约的其他特殊含义。这个特殊含义是否意味着不仅容忍、而且希望三机关之间的法外配合呢？至少在实践中这种情况并不罕见。

　　当然，对现状的描述论也不能忘记该原则在历史上，即在1979年制定刑事诉讼法确定这个原则时，是有其积极意义的。因为在此以前，我国的刑事诉讼，按照当时通俗的做法，是"下去一把抓，回来再分家"，公、检、法三家是一家的观念，甚至体现在从侦查开始就直接共同办案、成立联合办案小组等方式中，以至于公安机关侦查预审、检察院批捕起诉、法院审判的职能分工也可以被置之不顾。相对于那样的观念、那样的体制和那样的做法，目前刑事诉讼法所规定的公检法三机关的关系原则还是一个进步。我认为这个是要肯定的。

　　下面对公检法三机关的关系原则进行问题分析。这个原则有那些问题呢？

　　第一，它与现代刑事诉讼的基本理念是不相吻合的，因为这个原则所体现的是三家合力来对付刑事被告人或者犯罪嫌疑人，因此，该原则作为三家实为一家的思想体现，表明了我们实际上没有真正摆脱公检法三机关均是专政机关的基本思维。而现代刑事诉讼的三机关关系的基本理念却并非如此，而是控辩平衡、不偏不倚的法院居中裁判，法院和控方并非一家。对法院裁判强调的是公正的审判、要求没有偏向的裁判，是居中裁判，这显然和那种精神是格格不入的。现代刑事诉讼的三机关关系的这种基本理念，在联合国的人权公约中有明确要求。据此，同为控诉性质的机关，公安机关和检察机关是一家的观念，有其合理性，然而，对法院而言，由于对刑事被告人的审判，要求的是公正的法庭、没有偏倚的裁判，因此，与控诉机关合一的法庭，和人权公约所要求的基本理念是不相符合的。

　　第二，这样的体制，这样的关系原则，不能符合或者说不能满足我们的司法机关对于侦查活动尤其是使用各种强制性侦查手段的司法控制的需要。按照人权公约的规定，侦查机关的对公民的人身自由等基本权利有限制或其他严重影响的强制性侦查活动和措施，应当受到司法的控制，这是公约的一个基本思想。然而，根据这个关系原则，不论是较长时间的拘留，还是搜查、窃听、扣押等各种强制性侦查手段、强制性措施，公安机关一家都能独立作出决定，这样的强制性侦查措施，按照现代法治观念的要求，都应当受到司法的控制。但三机关的关系原则使得这种控制不仅现在不可能，而且，通过修改刑事诉讼法以实现司法控制因此也失去了根据。因为该原则强调的是三家各管一段。尽管我们的刑事诉讼法也设定了批准逮捕和决定逮捕是由检察机关和法院分别来行使的权力，但是，对公安机关机关采取强制性侦查措施的限制来说，仅限于此是远远不够的。

　　第三，由于该原则所存在的上述言外之意，刑事被告人在刑事诉讼中并不能确立其可以与控方平等的诉讼主体地位，辩护人难以获得足以和控诉方相抗衡的能力。而按照人权公约的规定，控辩平衡、平等武装是刑事诉讼的基本原则。从这个意义上说，三机关的关系原则存在着与人权公约的规定不一致的问题。基于该原则所体现的三机关实为一家的关系，是以排斥犯罪嫌疑人、刑事被告人与控方的平等地位、否定辩护律师在刑事诉讼中的重要作用为前提的，因而存在着对进一步加强辩护律师在刑事诉讼中的重要作用、强调保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利极为不利的问题。

　　基于上述问题，我认为，现行刑事诉讼法所规定的三机关的关系原则应当废除。废除这个原则不仅有利于转变相关的观念，而且对刑事诉讼法修改后调整三机关的关系、加强辩护方的作用，均有积极意义。另外，需要说明的是，这个原则废除掉的话什么损失都没有。公检法三机关的具体分工该怎么规定还怎么规定，刑事诉讼各个环节的衔接该怎么设计还怎么设计，配合和制约也是这样。难道我们还指望三家再联合办案吗？还指望三家法外的配合吗？如果不指望，为什么要有这个原则呢？为什么还要体现三家是一家这样的原则呢？应该看到，在各个法治发达国家的刑事诉讼中，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，侦查机关、起诉机关和审判机关也都有其不同的职能及相应的分工，同时，职权机关之间的刑事诉讼活动也是依照法律规定相互衔接的（这种衔接在我国被称之为配合），同时，他们的三机关之间也会依照法律的规定进行一系列的制约，尤其是后一阶段对前一阶段的制约（当然，很少听到他们的警察对法院、对检察院机关如何制约，但是，法院对检察机关、对侦查机关的制约以及检察机关对侦查机关的制约却是客观存在的）。然而，他们为什么不提这个原则？奇怪的是，他们的机关并无党委的领导，刑事诉讼的整体运转还能良好。这说明了什么问题呢？显然，这说明了：没有这个原则，对刑事诉讼依法正常运转也不会产生实质性影响。

　　基于以上几个方面的分析，我认为这个原则已经完成了历史使命，在这次刑事诉讼法的修改中应该废除掉。当然，废除掉会面临困难。困难在于，宪法对此已有规定，而制定刑事诉讼法和修改刑事诉讼法所依据的都是宪法。那么，在宪法没有改的时候，要把这个原则废除掉，是不是有违宪法呢？这虽是一个困难，但是，这不应是一个不可解决的困难。因为，刑事诉讼法的具体规定可以体现三机关之间的职能分工及与"相互配合、相互制约"相关的具体内容，没必要重复宪法的规定。当然，最重要的是，我们要改变基本的观念，也就是在刑事诉讼中，不论是我们的立法还是司法实践，这个原则所体现出来的三家是一家的思想，被告人是诉讼主体中的另类的认识，必须予以改变。这才是问题的实质。

　　(三)禁止双重危险的原则

　　禁止双重危险的原则（又被称为一事不再理原则）我认为是修改刑事诉讼时需要确立的原则。我国现行刑事诉讼法未规定这个原则，但公民权利和政治权利公约第7条对此作了明确规定。公约规定的内容是：任何人已经依照一个国家的法律和刑事程序被最后定罪或者宣告无罪的，就不得以同一罪名再予审判和惩罚。根据该原则的要求，同一个人因为同一件事或者同一个行为不得遭受两次审判或者惩罚。这就是禁止双重危险的原则。

　　对这个原则的理解，我们应该从原则的含义及原则的例外情况来入手。该原则的含义主要包括两个方面：

　　第一，对同一个人的同一个行为，不得重复追究，即使是换一个罪名也不得重复追究。根据该原则，不能以同一罪名追究这毫无异义，但是，需要说明的是，换一个罪名也不允许。比如，对被告人开始以抢劫罪起诉，后被宣告无罪，然后对同一个行为又以抢夺罪再一次起诉，根据该原则的规定就不允许。尽管公约中规定的是"不得以同一罪名再行审判或者惩罚"，但是它所包含的含义是换一个罪名也不行。

　　第二，对于被告人的最终定罪或者宣告无罪，都意味着诉讼的终结，都不允许再追诉了。如果对他定了罪了，当然不能再对他进行追诉，但是，已经对他宣告无罪了，这时候也不允许再行追诉、惩罚。

　　要全面认识禁止双重危险的原则，还需要明确这个原则的几个例外情况：

　　第一个例外是，不同的主权国家对同一个犯罪行为人的同一犯罪行为可以重复追诉，因为这种基于不同的主权而进行的追诉。例如，我们国家的刑法所规定的某一个犯罪行为，根据我们国家的刑法构成了犯罪，即使该被告人在国外已经受到了审判，并且被定罪或者被惩罚，根据主权原则我们还可以审判他，还可以对他定罪。根据国际公约的规定，这样的重复追诉不违背一事不再理原则。因为这是基于不同的主权而进行的追诉。

　　第二个例外是，为了被告人的利益可以例外。我们说一事不再理，它的含义是禁止双重危险，但是如果为了被告人的利益，比如，原来判的刑重了，我们再审他一次改为轻刑了，或者本来应该判无罪而判的是有罪，我们通过再审把他改判为无罪，这类为了被告人利益进行的再审，这样的例外，是符合公约的原则精神的。

　　第三个例外是，在刑事诉讼过程中，如果原来的定罪宣告尤其是无罪宣告，是因为有人故意犯罪，对此，也有部分国家的刑事诉讼法规定可以再行启动刑事诉讼。至于这种例外的具体规定，各个国家的情况不一样，有的国家规定得比较宽泛一些，既包括伪证罪，如某个人作了伪证使被告人逃避了惩罚，也包括贪赃枉法罪，如某个侦查人员或者检察人员或者法官受贿了，导致了对他的无罪判决。这种因故意犯罪而导致的放纵情况，再予追诉在许多国家法律规定中可以作为例外。虽然有的国家对这类例外也予以严格禁止，但这样的例外规定应被确定为并不违背一事不再理原则。

　　以上是对这个原则的现状描述。下面对相关的问题作进一步的分析。

　　关于这个原则，我们国家的刑事诉讼法存在哪些问题呢？问题在于，我们国家的刑事诉讼法不仅没有规定这个原则，而且，还有一个审判监督程序，而该程序与这个原则在很多方面是不一致甚至是矛盾的。通过分析审判监督程序的特点，这种冲突和矛盾表现在许多方面：

　　第一个矛盾，我国的刑事诉讼几乎不存在终局的问题。根据审判监督程序的条件，终审裁判只要发生了错误，那就没有终局，任何时候都可以再次进行审判。而根据禁止双重危险原则，终审的判决一旦作出，诉讼就终结了。只是发现生效裁判有错误，并不能成为启动再审程序的充分条件。这是我们的再审程序与这个原则的第一个矛盾。

　　第二个矛盾，我国的审判监督程序强调的是有错必纠，不论这种错误是什么原因造成的（是由于故意犯罪造成的，还是其他什么原因造成的），不论这种错误的性质是什么（是有利于被告人的还是不利于被告人的）。而禁止双重危险原则要求的却与此并不相同，该原则所强调的是纠正错误只能在特定情况下可以允许。一般说来，纠正的只能是结果有利于被告人的错误，或者，在严格限制的条件下，对某些基于刑事诉讼中故意犯罪而导致的错误，可予以纠正。

　　第三个矛盾，审判监督程序的指导思想和这个原则是不一致的。我国再审程序的指导思想是有错必纠，我们所注重、强调的并不是通过总结审判经验的方式来减少、避免以后犯错误，而是通过职权机关对以往的错误一个个予以纠正的方式来减少错误。然而，一事不再理原则所强调的是权利保障和规范职权行为，禁止职权机关在纠正错误时的任意性。规范职权行为指的是职权机关通过再审的追诉活动，要受到相应的程序限制；权利保障指的是对于被宣告无罪的人或者已被终审确定有罪的人不得再予追诉。这是他的权利。而我们设计再审程序是缺乏这个指导思想的。我国再审程序在现实中所发生的主要是不利于被告人的情况，进一步可以佐证这个问题。

　　当然，我国再审程序的问题不仅仅限于上述问题。例如，审判监督程序可以由法院自己主动提起来，而法院主动提起来的再审往往又是对被告不利的，这显然严重违反了控审分离的原则。控审分离原则要求有指控时法院才能审判，没有指控时法院无权审判。而我国的法院通过提起审判监督程序主动进行对被告人不利的审判，这个问题就相当严重，和我们的法院所应当扮演的角色就完全不符合了。但这已经超出了禁止双重危险原则的范围，是另一个问题了。

　　基于上述所存在的问题，我认为，应当在修改刑事诉讼法时确立禁止双重危险原则。同时，也应该对我们的刑事再审程序作相应的改造。使其符合禁止双重危险原则所要求的一系列的规范。

　　需要说明的是，我国刑事诉讼法要确立禁止双重危险原则，将面临巨大的困难。

　　第一个困难是，该原则与我们的有错必纠的观念是严重冲突的。我国传统的观念认为：只要存在着错误，尤其是存在有利于被告人那样的错误，就应当予以纠正。如果竟然可使他逃脱了惩罚的话，这样的错误怎么能允许它存在下去呢？这样的观念并不仅仅是我们的立法者、执法者的观念，事实上也是我们民众普遍性的观念。在民众普遍的观念和这个原则相冲突的时候要确立这个原则，确实面临着巨大的困难。但是，即使面临着这样巨大的困难，禁止双重危险原则也应当确立。但是技术上应作处理，以使得其与有错必纠观念的冲突不那么严重。例如，可以把该原则的例外规定得相对得宽一些，冲突虽然还仍然会有，但是我们可以通过立法中的技术性协调和司法实践逐步消除这种冲突。一方面，我国刑事诉讼法规定该原则的时候，不要如同西方法治发达国家那样规定得过于严格，例外情况可以稍微规定得宽一些，这就是一种技术性的协调；另一方面，司法实践应当尽量减少错案，以使观念和现实的冲突不至于经常发生，或者，即使发生冲突，也不至于过于严重。

　　第二个困难在于，通过再审程序对冤假错案予以纠正人们完全可以理解，并且不会有意见分歧，但是，因为不允许进行再审从而导致放纵罪犯，将很难被普遍认同。因此，如果放纵罪犯的现象普遍存在，禁止双重危险原则将很难确立，该原则将很难被理解，更难于在规定后得到有效地执行。然而，目前我国刑事诉讼的实践表明，移送起诉的那部分案件定罪率极高。所以，这个困难实际上也不存在。如果经审判后有大量的放纵罪犯的情况发生的话，要确定这个原则，老百姓肯定不会答应。但好在这个问题在我国并不突出。

　　以上是关于刑事诉讼原则修改的问题。

　　下面讲一下修改刑事诉讼法过程中面临的特别使人困惑或者修改完善困难较大的两个具体制度。

　　二、刑事诉讼具体制度的修改

　　(一)辩护制度

　　什么是辩护？这已经是个常识性的问题了，根据我国现行刑事诉讼法的规定，刑事辩护的方式包括自我辩护和辩护人辩护这两种：即犯罪嫌疑人、刑事被告人就对他的指控提出辩解；他所聘请的辩护人为其辩护。辩护手段则包括提出有利于他的材料和意见，以证明其无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任。刑事辩护的目的则是维护其合法权益。

　　然而，完整地描述我国辩护制度的现状，不仅需要依据法律的规定，而且应考察刑事辩护的实际状况。为了更好地认识我国刑事辩护的现状，我们可以从分析我国辩护制度的特点入手。

　　关于我国辩护制度的特点，根据不同的需要可以从不同角度进行相应分析。我们在此分析的目的，是为了修改刑事诉讼法的相关内容，完善辩护制度，充分发挥刑事辩护的作用。基于这个需要，可以对我国目前的刑事辩护的特点作如下分析：

　　第一个特点是，我国只是在刑事诉讼到了起诉阶段才有辩护，因为，在侦查阶段我们并不把他称之为辩护人。当然，刑事被告人此时可以请律师为他提供法律帮助，但是这个不明不白的称谓意味着他并不是辩护人，负责侦查的部门也一直拒绝承认此时的律师是辩护人。在这次修改中，普遍的呼吁是要明确将其改为辩护人。

　　第一个特点带来的第二个具有中国特色的问题是，我国的辩护人所享有的诉讼权利十分有限。在侦查过程中将他不称之为辩护人的目的，就是为了使他的权利很有限。但是，实际上即使到了起诉阶段，到了审判阶段，他已经被称之为辩护人的时候，他的权利仍然十分有限。这也是一个基本特点。

　　第三个特点，刑事辩护遭遇相当多的困难。人们经常讲到的是律师会见难、取证难、阅卷难等等。由于遭遇相当多的困难，全国律协开会的时候，刑事业务委员会的会议经常会变成了诉苦会。

　　第四个特点，律师在刑事诉讼中发挥作用的空间相当得小。这既是由于辩护律师的权利难以得到相应的保障，比如律师根据1996年修改的刑事诉讼法第96条的规定，他的先悉权不能得到保障。根据1979年刑事诉讼法，检察机关提起诉讼以后，向法院移送起诉的所有材料。因此，辩护律师在开庭以前，可以看到所有的这些材料，也就是庭前律师已经知悉了案件材料。这对他的辩护工作是至关重要的。然而，根据1996年修改后的刑事诉讼法，这个先悉权没有保障了。因为根据1996年的修改，检察院向法院移交起诉的只是起诉书、主要证据的目录、复印件，看不到整个的详细的指控材料。然而没有先悉权的保障，律师要发挥他的辩护作用是相当相当困难的。我们知道，辩护的一个基本特点是找出指控的问题。不论是证据问题、事实问题还是适用法律问题。所有的这些问题都只能是看了详细的指控材料后才能发现。尽管古今中外的刑事诉讼，确有通过辩护以揭露冤假错案，然后找到真凶这样的事情发生，但是，我们知道，由辩护方来收集证据、来证明他所辩护的被告人是无辜或者证明真凶到底是谁这样的情况很罕见。这样的情况在大多数的刑事诉讼中都是不现实的。即使法治发达国家，他们的辩护大多数也不是这样的辩护。大多数的辩护是根据指控的材料发现各种各样的问题和漏洞，然后指出指控的证据不充分或者是起诉的事实不清或者是适用法律有错误等等。现在的辩护一般是通过这种方式达到维护被告人权益的目的的。而我国刑事诉讼法因为没有先悉权的基本保障，刑事辩护要实现这样的目标显然是困难的。

　　这个特点表明了，从可能性来看，律师发挥作用的空间十分有限，当然，事实也表明了这一点，辩护意见受尊重的情况并不多见，即使是我们的审判机关，采纳辩护意见的情况也太罕见了，全世界定罪率最高的国家也许就是我们国家了。虽说这是由于我们公检法三机关的关系比较特殊，但另一方面，辩护很难真正发挥他的作用也是定罪率极高的重要原因。

　　这样的现状有什么问题呢？我们面临要解决的问题有哪些呢？

　　第一，辩护率极低。我国目前的辩护率即使是按照官方的统计，很乐观的统计，也就是30%左右。实际上，就我了解的情况，很多地区的辩护率30%都不到。最近，我们组织了法学所的研究生到北京市东城区法院去旁听刑事审判。去之前一个月就与法院联系了，按说应该能够安排一个较理想的案例。然而，在旁听时，同学们发现，很重要的一个刑事案件的审判竟然没有辩护人，大家都十分失望：怎么没有辩护人？还以为这是一个特例。后来给他们解释，这里的刑事案件60%是以上是没有辩护人的，他们看到的是常例，而不是什么特例。这就是我们国家的现状：辩护率很低。

　　这个问题就带来了第二个问题，没有辩护人为被告人辩护，按照国际刑事司法的标准来衡量，这是一次很难说是公正的审判。也就是说，这样的审判的公正程度就易于受到质疑和怀疑。我们的刑事审判在国际上的形象不佳，坦率地说从形式上看就不佳。审判过程中，被告人孤立地面对公诉人，而公诉人是精通法律的专家，控辩对等何以体现？这是第二个问题。

　　第三个问题。我们知道，刑事辩护分两大部分，一部分是自我辩护，一部分是辩护人为他辩护。我们的刑事辩护不仅在辩护人辩护这部分存在着问题，被告人自己的辩护问题更严重。为什么这么说呢？因为，我们的法律既没有如同某些法治发达国家那样规定沉默权，也没有像人权公约所规定的那样规定，规定不被强迫自证其罪的责权利，相反，我们的刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人和刑事被告人在回答询问时"应当如实回答"。在自我辩护的这一部分里面，可以说，我们已经把辩护和辩解混为一谈了。辩护是一种权利，是现代刑事诉讼法按照无罪推定原则的要求而确定的基本权利。根据这项权利，对被告人来说，想为自己辩解就为自己辩解，不愿为自己辩解就可以不辩解。这是一种权利。也就是说，被告人辩解与否以及如何辩解，全由自己决定。而"应当如实回答"的规定使被告人的辩解成为了一种责任和义务。然而，辩解是自古以来的刑事诉讼制度就有的，即使是有罪推定的刑事诉讼制度也有的，并不是现代刑事诉讼的创造。在有罪推定的刑事诉讼制度中，开明一点的审判官也会给被告人辩解的机会：你可以辩解，但要说实话。我国刑事诉讼法规定"应当如实回答"，其实就相当于给被告人辩解的机会，而不是作为一种权利来对待。未将自我辩护作为一种权利来对待，这是我国刑事辩护中存在的突出问题。




【作者简介】
王敏远，中国社会科学院法学研究所研究员。