论我国刑事诉讼法的再修正（下）

【出处】《现代法学》2003年第3期
【摘要】对我国刑事诉讼法进行再修正的研究，已是摆在法学界面前的一个迫切课题；推进刑事程序的改革，是走向司法文明和政治文明的重大步骤。本文展示了对我国刑事司法体制及诉讼程序改革的最新构想。
【关键词】刑诉法；再修正；改革建议
【写作年份】2003年


【正文】

　　（三）侦查制度的现代化

　　1.设立了犯罪消息登记制度、初步调查制度和立案报告制度。全面收集、登记和存储犯罪信息，是犯罪控制和刑事司法的基础环节。建议稿的侦查编专门规定了犯罪消息登记制度，并在此基础上，规定了案件初步调查制度，立案不再作为一个独立的诉讼阶段，而是作为侦查机关在进行初步调查后，启动侦查程序的一个步骤，要求“侦查机关对登记的犯罪消息应当审查，对可能需要侦查的，应当进行初步调查，必要时采取证据保全措施。”进行初步调查后，“对于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事责任的，决定立案侦查。”这可以有效地解决司法实践中某些案件在犯罪事实是否存在尚不确定的情况下需要进行初步调查以及在紧急情况下需要在立案前采取证据保全措施的法律依据问题。此外，根据检警一体化的基本精神，本编还规定了立案报告制度，要求“侦查机关决定立案侦查的应当及时报告人民检察院。人民检察院认为侦查机关的立案决定不适当的，应当撤消侦查机关的立案决定”。

　　2.确立了具有中国特色的“沉默权”制度，强化了对犯罪嫌疑人的人权保障。沉默权是平衡刑事诉讼中的政府权力与个人权利，维持程序公正的重要条件，有利于防止滥用国家权力，保障无罪的人不受刑事追究。确立沉默权制度是我国刑事诉讼立法不能回避的问题。但是，考虑到我国的司法现状和具体国情，我国以确立默示的沉默权为宜。故此，本编确立了具有中国特色的“沉默权”制度，即在立法技术上不明确提出“沉默权”，而是规定犯罪嫌疑人有“陈述的自由”：“对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以回答，也可以拒绝回答。不得因为犯罪嫌疑人拒绝回答侦查人员的讯问而做出对其不利的推断或者认定，法律另有规定的除外。”这样，形式上没有规定沉默权，实质上规定了沉默权，这是在中国司法环境下较为稳妥的立法选择。同时，鉴于沉默权对于打击犯罪有其不利的一面，有的国家已经出现限制沉默权的立法趋势，故本编对我国犯罪嫌疑人的沉默权进行了必要的限制，规定在某些法定情形下，犯罪嫌疑人不得拒绝作出陈述，否则将遭到不利的法律后果。为了保障犯罪嫌疑人沉默权的有效行使，本编还规定了与之相配套的其他制度，如明确侦查机关在讯问犯罪嫌疑人前负有告知其有“陈述自由权”的义务；限制了讯问的时间；赋予辩护律师讯问在场权等等。

　　3.完善了侦查行为的法律规定，弥补了现行刑诉法关于侦查行为规定的缺陷。首先，本编增加了采集样本、收集电子资料、辨认、通讯监控、派遣秘密侦查员等侦查行为，使实践中采用的这些侦查行为有了法律依据，弥补了现行刑诉法的不足。其次，本编对各种侦查行为的具体实施进行了较为详细的规定，使之更具有可操作性和规范性。再次，鉴于侦查行为的实施极易侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，本编重点对侦查行为实施中的人权保障问题作了相应规定。如规定侦查机关实施某些侦查行为时犯罪嫌疑人及其辩护人有权在场；侦查机关实施有关侦查行为时负有维护犯罪嫌疑人合法权益的“维权责任”等。

　　（四）起诉、预审制度的全新构建

　　1.改革完善了不起诉制度，取消了“公诉转自诉”制度。基于检警一体化的立法模式，本编不再对现行不起诉制度中的绝对不起诉情形作出规定，而将其纳入前述“侦查”编中，在侦查终结时由人民检察院作出撤销案件的处理。同时，保留了现行刑诉法中规定的相对不起诉，改革了证据不足不起诉制度，强调人民检察院在“认为证据不足，不符合起诉条件的”情形下，“应当作出不起诉决定”，而不是“可以”作出不起诉决定。此外，现行刑诉法关于被害人对不起诉案件可以直接向法院起诉的“公诉转自诉”的规定，立法本意旨在加强对被害人的权利保障，但存在着许多难以解决的问题，如案件性质不明、被害人与人民检察院的诉讼地位无法协调、被害人举证困难等，司法实践已经证明该项规定缺乏可操作性，所以本编不再规定被害人有“公诉转自诉”的权利，只是保留了被害人不同意“不起诉决定”的申诉制度。

　　2.建立了中国式的“辩诉交易”制度。世界许多国家刑事诉讼立法均规定了辩诉交易制度，我国在犯罪率不断上升，诉讼资源有限的司法现状下，引进辩诉交易制度的合理因素对于提高诉讼效率，节约诉讼资源有着积极意义。考虑到我国的司法传统和民众心理，没有采用美国式辩诉交易的做法。本编规定的“辩诉协商”制度，即中国式的“辩诉交易”，但在适用范围上作了限制。辩诉协商只适用于“对被告人可能被判处七年以下有期徒刑、拘役、管制、没收财产或者单处罚金的刑事案件”，且辩诉双方只能“就被告人的量刑问题进行协商”。同时本编对“辩诉协商”的主体、内容、形式、量刑优惠幅度、协议的审查处理等相关问题作了明确规定。实际上只是把我国长期以来实行的“坦白从宽”等刑事政策法律化、制度化了。

　　3.创设了预审程序。如前所述，预审程序的设立是建议稿较之现行刑诉法的一个重大突破和创举。设立预审制度，旨在起到过滤公诉案件的作用，有利于检察官更有效地提起公诉。本编规定：“预审的目的是对检察官要求提起公诉的案件进行司法审查，以决定是否将案件交付审判。”“人民检察院经过审查，认为依照侦查所得的证据，被告人的行为已经构成犯罪，依法应当追究刑事责任的，或者未能达成辩诉协议的，承办案件的检察官应当申请预审。”“人民法院设置预审法庭和预审法官。”并对预审法官的权力和义务、预审案件的范围、预审程序的具体运用等作了明确规定。预审终结后，预审法官应当对案件作出准予起诉或不予追诉的决定。在本编设计的预审程序中，预审法官的法律定位是负责对检察机关申请提起公诉的案件进行庭前司法审查，以中立身份主持证据开示，审查控辩双方提出的事实和证据，但不具有侦查和收集证据的权力。预审法官非经检察机关提请司法审查不得接触案件，在法院正式审理案件过程中也不得以任何形式介入案件。这样，既防止了预审法官变质为侦查法官，又能有效提高公诉质量，并且彻底避免了庭审法官在庭前形成预断。

　　4.规定了证据开示制度。设立证据开示制度，有利于控辩双方在庭前明确案件争议的焦点和彼此对证据的掌握情况，从而为庭审做好充分准备，避免证据突袭现象的发生，以保证庭审的顺利进行。在司法实践中，已经有不少地方司法机关制定了内部的证据开示规则，尝试进行控辩双方的证据开示。本编在预审一章中专门对证据开示的时间、地点、方式、控辩双方的开示责任、违反开示规定的法律后果等作出了具体规定，保证了控辩双方庭前的证据信息沟通，使证据开示制度从实践层面上升到立法层面。

　　5.采用了“起诉状一本主义”的起诉方式，明确了公诉的效力。针对现行刑诉法规定的“复印件主义”（或曰“部分案卷移送主义”）的起诉方式并不能有效防止法官庭前形成预断的缺陷，本编规定实行“起诉状一本主义”的起诉方式：对于预审终结，预审法官作出准予起诉决定的公诉案件，检察官应当制作起诉书并送交有管辖权的人民法院，起诉书中不得记载任何可能使法官对案件产生预断的证据材料，从而有效地避免法官形成庭前预断。此外，本编明确了公诉的效力，规定：“起诉的效力，不及于起诉书所指定的被告人以外的人。人民法院不得对未经起诉的事实、罪名进行审判。”以进一步淡化法院审判的职权主义色彩，严格实行控审分离原则，防止法院超越指控范围进行审判，以确保法院的中立裁判者地位。

　　（五）审判制度的重大改革

　　1.增设了专家陪审制度。针对司法实践中人民陪审员总体素质不高，往往陪而不审，仅为“陪衬员”的现状，本编增设了专家陪审制度，规定：“高级人民法院从本辖区内各行业人士中，经过筛选，制作参与陪审的专家备选名册。”“各级人民法院院长根据案件审理需要从专家备选名册中抽签产生专家陪审员。”并对专家陪审员的回避、经济补偿及补助费、失职时的处罚等作了相应规定，有利于陪审制度真正发挥其体现诉讼民主和强化审判功能两方面的效用。

　　2.设立了庭审中的“简易公审”制度。本编吸收国外“有罪答辩”制度和我国司法实践中推行的普通程序简易审的合理因素，规定：在庭审中“被告人承认起诉书指控的全部犯罪事实和情节，法庭查明被告人出于自愿的，在听取双方的陈述和意见后，法官可依简易程序径行作出有罪判决，并可从轻处罚被告人。”从而设立了我国庭审中的“简易公审”制度。这对于提高诉讼效率，加快审判进程，及时终结诉讼具有重要意义。

　　3.规定了完善的“交叉询问”制度。“交叉询问”制度被英美法国家的学者称为“法律的发动机”，“发现案件真相的最佳装置”。我国最高人民法院的有关司法解释在一定程度上引进了“交叉询问”制度中的某些做法，但是极不完善。本编设计了典型的交叉询问方式和相关的询问规则，取消了被害人对被告人的询问权，将其纳入控方人证范围，接受控辩双方的询问，完善了“交叉询问”制度。“交叉询问”制度的完善，既有利于使“对抗式”庭审方式中控辩双方能够真正对抗起来，提高被告人的防御能力，也有利于法官更好地发现案件事实真相。

　　4.对简易程序进行了改造。本编对简易程序的改造主要体现在两个方面：其一，扩大了公诉案件适用简易程序的范围。本编规定：“对于依法可能判处七年以下有期徒、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据充分，人民检察院和被告人同意适用简易程序的”可以适用简易程序进行审判。将现行刑诉法规定的简易程序适用范围从“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件”扩大到“可能判处七年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件”，这有利于充分发挥简易程序的功能，促进诉讼的及时终结。其二，强调适用简易程序必须经过双方当事人的同意。现行刑诉法规定公诉案件适用简易程序由检察院或法院启动和决定，未考虑被告人的意见；在自诉案件中则完全由法院自行决定采用简易程序，未考虑双方当事人的意见，本编除前述规定简单公诉案件适用简易程序必须经过人民检察院和被告人同意外，还规定自诉案件适用简易程序审理也必须经双方当事人要求或同意。这有利于提高当事人的诉讼主体地位，尊重了被告人的程序选择权。

　　5.第二审中确立了检察机关“谁提出上诉，谁支持公诉”的原则，取消了“撤销原判，发回重审”的规定。根据检察官地位当事人化的改革思路，本编将人民检察院不服一审判决，申请上一级法院对案件重新进行审判的行为不再规定为“抗诉”，而代之以与被告人相同的“上诉”。在第二审中，本编规定了“谁提出上诉，谁支持公诉”的原则，要求“第二审人民法院开庭审理由公诉人提起的上诉案件或者由被告人提起上诉的公诉案件，原第一审人民法院的同级人民检察院应当派员出庭。”这种修改符合谁上诉谁负责的原则，且原第一审法院的同级人民检察院经办此案，对案件情况更为了解，由其负责出庭有利于保证第二审法院对案件的正确处理，也是上下级人民检察院在业务上相对独立的具体体现。此外，本编取消了原法律有关第二审法院可以“裁定撤消原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，代之以第二审法院直接改判。这有利于实现第二审法院审理的实质化，防止第二审程序的形式主义，真正发挥第二审的纠错功能，同时对于加快案件审结速度，提高审判效率也具有积极意义。

　　6.增设了死刑复核庭，使死刑复核程序实质化。本编规定法院在机构设置上，应在“最高人民法院和高级人民法院设死刑复核庭。最高人民法院死刑复核庭负责对全国判处死刑立即执行案件的核准，高级人民法院死刑复核庭负责对判处死刑缓期二年执行案件的核准。”一方面再次明确判处死刑立即执行案件的核准权应当收归最高人民法院统一行使，其含意是不得将判处死刑立即执行的案件授权高级人民法院核准；另一方面通过设置死刑复核庭，并改革相关制度如要求死刑复核庭复核死刑案件必须提审被告人，必须听取辩护人的意见等，使死刑复核程序实质化，真正起到对死刑案件的“把关”作用。

　　7.严格限制了申诉主体的范围，确立了检察机关的“特别申诉”制度。申诉主体过宽不利于生效判决的相对稳定，造成了有限司法资源的浪费，因此应严格控制申诉主体的范围。本编规定除被判决有罪的人及其法定代理人、近亲属外，其他人不再作为申诉的主体。并且规定“人民检察院对于本院起诉的案件，发现人民法院的生效裁判确有错误的，为了被判有罪的人的利益，应当提起特别申诉”。这符合大多数国家的做法，也是检察官“公正司法”的职责体现。

　　8.建立了针对法官的“司法弹劾”制度。法官是社会正义的最终维护者和直接体现者，如果法官违背职业操守，偏离公正准则，枉法裁判，则不仅正义丧失，而且将使民众产生对法律公正性、权威性的怀疑，导致“司法信任危机”。在建议稿中，由于实行“审判中心主义”，法官被赋予了很大的权力，如果不对法官的权力进行必要的规制，容易导致法官的权力滥用，故本编创设了司法弹劾制度。设立司法弹劾制度也是为了规范人大对司法的监督。目前人大的“个案监督”方式，直接干预了法院对具体案件的审判，有违法院独立审判的立法精神，应当予以纠正。因此，设立司法弹劾制度，把人大的监督限于法官滥用职权的范围，有利于避免立法机关指挥或取代司法机关办案这种不合理的做法。本编对司法弹劾制度的机构设置、程序运用、法律后果、不服弹劾的救济措施等有关问题作出了明确规定。

　　（六）统一了刑事执行机关

　　对执行制度的改革主要是统一了刑事执行机关。我国现有的刑事执行机关是分散的、多元的、行刑权由三个相对独立的权力系统组成，分属于司法行政机关、公安机关和法院执行部门。这种形成于封闭社会条件下的执行模式，在改革开放的现实背景下，暴露出内耗加重、行刑低效等缺陷。从世界刑事执行机构的历史演变、发展趋势和我国刑事执行机构的现实考虑，在刑事法一体化大视野下，随着裁判权在刑事司法权中主导地位的确立，改变现有分散的行刑权格局，实行刑事执行机关的体制一元化、机构单一化是必然趋势。因此，本编规定：“刑事判决和裁定，由司法行政机关所属的刑事执行机关负责执行。”确立了刑事执行归属于司法行政机关，所有刑事判决和裁定，均由该机关执行的体制，有利于刑事执行权的统一行使。

　　（七）对附则的调整和改进

　　建议稿将现行刑诉法规定在总则中的关于“国家安全机关对危害国家安全的刑事案件行使侦查权。”的规定调整规定到附则中，这样从立法体例上看，更为合理和恰当。

　　五、结语

　　“法律必须稳定，却不能静止不变。”[3]“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”[4]中国刑事诉讼程序的科学化、民主化、现代化是一项宏伟的系统工程，对现行刑事诉讼法的再修正，正是中国刑事诉讼程序走向科学化、民主化、现代化的重要一步。




【作者简介】
徐静村，西南政法大学教授。


【注释】
[3][美]卡多佐.法律的成长法律科学的悖论[M].董炯，彭冰译，北京：中国法制出版社，1.
[4]同上[M].37.