《保护和促进文化表达多样性公约》视角下WTO文化贸易争端的解决

【出处】《国际经济法学刊》(京)2010年第1期
【摘要】WTO的立法和裁决都将文化贸易争端视为一般贸易争端，没有予以特别对待。《保护和促进文化表达多样性公约》(CCD)在一定意义上对WTO具有平衡功能。CCD缔约方间的文化贸易纠纷可在CCD机制内解决。在CCD缔约方与非CCD缔约方因文化贸易争端诉诸WTO的情况下，CCD缔约方通过外交方式解决争端可以避免其他CCD缔约方搭WTO争端解决结果之便车。中国在中国出版物和音像娱乐制品案的败诉，不但使得美国的文化产品可能大量进入中国，欧盟等其他CCD缔约方的文化产品亦将可能搭WTO争端解决结果之便车进入中国。
【英文摘要】The legislation and rulings of the WTO consider culture-related trade disputes as ordinary ones which do not receive special treatments. To some extent, the CCD has a balance function to WTO. Cultural-related trade disputes among the CCD members can be settled within the CCD framework. The CCD members can settle the disputes via diplomatic means so as to avoid other members to hitch a ride when the dispute is resorted to WTO between CCD members and non-CCD members. China lost the case of publications and audiovisual entertainment products, and it may not only enable American cultural products to pour into China, but also let the other CCD members like EU to be the free riders.
【关键词】CCD；WTO；文化贸易争端
【写作年份】2010年


【正文】

2007年4月10日，美国要求中国就出版物和音像娱乐制品的相关措施进行磋商，这些措施包括两部分，一是关于进口影院电影、家庭音像娱乐制品（例如录像带和DVD）、录音制品以及出版物（例如书籍、杂志、报纸和电子出版物）等产品的贸易权的限制措施；二是对外国供应商的出版物的分销服务和家庭娱乐制品的视听服务的市场准入限制措施或歧视措施。美国声称，中国实施的相关措施与《中国加入WTO议定书》、GATT 1994以及《服务贸易总协定》（简称GATS）的相关规定不符。2007年11月27日，争端解决机构（DSB）应美国请求设立专家组，2008年3月27日专家组成立。澳大利亚、欧盟、日本、韩国和中华台北作为第三方加入。2009年8月12日，WTO就美国诉中国出版物和音像娱乐制品案公布了专家组报告，认为中国在一定程度上违反了《中国加入WTO议定书》、GATT 1994以及GATS的相关规定，并损害了美国的利益。2009年12月21日，上诉机构发布报告，支持了专家组的结论。[1]

用“败北”一词形容中国的这次诉讼结果并不为过，然而，我们在遗憾的同时，有必要对案件的处理过程进行反思和总结。由于文化贸易案件的特殊性，与裁决方式相比，在可能的情况下通过外交方式解决该案是否为一种较好的解决办法？特别在中国是《保护和促进文化表达多样性公约》（Convention on the Protection and Promotion of the Diver sity of the Cultural Expressions，CCD）成员方的情况下，因为CCD对WTO具有一定的制衡作用，通过外交方式解决该案可以避免“搭便车”现象的出现。本文从CCD的视角看WTO文化贸易争端的解决，以期为此后类似案件的处理提供新的思路。

“文化”是个复杂的概念，在不同的语境下被用指不同的事物，“文化贸易”也因“文化”概念的不确定性而在不同的环境中呈现不同的面貌。本文所指的文化贸易是WTO框架下的文化贸易，包括文化产品贸易和文化服务贸易。联合国教科文组织（简称UNESCO）在其2000年《文化、贸易和全球化：问题和答案》中写明，“文化产品”一般是指传递思想、符号和生活方式的消费品。例如书籍、杂志、多媒体产品、软件、唱片、电影、录像、DVD、工艺品（手工艺品）和时装设计（示意图）等。文化产品有助于建立集体认同和加强文化习俗的影响力。“文化服务”是指以满足文化需要为目的的活动。例如音乐表演、戏剧表演、芭蕾舞剧、马戏表演及其他文化活动。促进上述表演的活动、文化传递和保存活动（利用图书馆、文献中心和博物馆等）、出版活动、新闻活动、广播活动和建筑服务等也都是文化服务的内容。

一、WTO文化贸易争端的解决

（一）WTO贸易争端的裁决和外交方式解决的比较

一般而言，WTO贸易争端主要有两种解决方式，一种是DSB的裁决，包括专家组的裁决和上诉机构的裁决；另一种是外交方式解决，包括DSB正式程序中的磋商、斡旋、调停和调解以及非正式程序中争端双方私下的谈判。裁决与外交方式解决同作为WTO贸易争端的解决方法，区别较大。

首先，裁决是由第三方作出，争端双方在裁决作出的过程中自由度较小。与裁决方式相比，以外交方式解决争端使得争端方可以最大限度地控制争端的过程和结果。各国政府一般都倾向于在解决争端中使自己的控制最大化，特别是在争端涉及非常重要的国家利益的情况下。[2]换言之，在贸易争端涉及重大利益的情况下，外交方法解决应优先考虑。

其次，裁决具有法律拘束力和事实上的先例效力，外交方式解决则不具有法律拘束力和先例效力。就先例效力而言，WTO专家组和上诉机构的裁决，尽管不具有判例法上的“遵循先例”的效力，但是其对后案往往具有事实上的说服力，这已经得到WTO争端解决实践的充分肯定。[3]换言之，DSB的裁决不仅影响败诉方利益，还因其事实上的先例效力有可能影响到其他国家的重大利益。一方面，对于处于与败诉方类似情形下的国家而言，裁决的先例效力将产生不利影响。另一方面，对于处于与胜诉方类似情形下的国家而言，裁决的先例效力将产生有利影响。就法律拘束力而言，DSB裁决的法律拘束力体现在其强制执行力上。败诉方应根据裁决的要求撤销或变更本国的争议措施，如果败诉方不予撤销或变更本国的争议措施，或者变更后的措施仍不符合裁决的要求，败诉方将会受到胜诉方经DSB授权的报复。事实上，DSB裁决的拘束力不仅影响着争端双方的利益，由于最惠国待遇条款的存在，DSB裁决的执行还将会对其他国家产生影响。例如，一国因败诉而撤销了对本国某项产业的补贴措施，其结果，不但胜诉方因此而受益，其他相关国家的相关产业也因受到同等对待而受益。可见，撤销或变更本国的争议措施的影响将是全面的，不仅争端相对方因本国受损而此消彼长地受益，其他相关国家也可能因此而搭上便车。与裁决方式相比，外交方式解决因不具有法律约束力和先例效力而避免了DSB刚性裁决的诸多弊端，可以有效地避免“搭便车”现象。[4]

这里无意说外交方式解决总是优于裁决方式，实际上，外交方式不一定能解决争端，而某些情况下通过裁决的刚性约束则可以获得更多的利益。二者没有孰优孰劣之分，各具优势。各国应根据本国的利益需要和法律状况予以把握。例如，美国为了建立自己的文化霸主地位常常挑起文化贸易争端，希望通过DSB的裁决获得更多的利益，而其他国家则根据本国的利益需要和法律状况经常选择外交方法解决。[5]但是，从避免“搭便车”现象的角度而言，外交方式解决优于裁决方式，裁决将可能导致“搭便车”现象的出现，而外交方式解决则可以避免。

总之，除非欲利用DSB的裁决获得更多的利益，否则，在涉及重大利益的情况下，应优先考虑外交方式解决。同时，通过外交方式解决贸易争端可以避免其他国家利用DSB裁决搭便车现象的出现。

（二）WTO文化贸易争端的解决：裁决还是外交方式解决

WTO框架下有关文化产品和服务地位的争论由来已久，可溯及到20世纪20年代，最初的争论仅涉及电影。第一次世界大战期间美国电影产业得到了蓬勃发展，随着战后经济的全球扩张，美国电影进入欧洲市场，占据了欧洲电影市场的较大份额。为保护民族习惯和民族传统以及发展本国电影产业，德国、英国、意大利、匈牙利和奥地利等国开始限制外国电影的进口，法国对外国电影的放映时间实行了屏幕配额（screen quotas）。美欧之间关于电影进口的争论在GATT 1947中得到了反映。在乌拉圭回合上，关于文化产品和服务的地位之争在美国与欧盟和加拿大之间转变为直接的冲突，冲突集中在“文化认同”（cultural identity）和电影及电视节目贸易两个问题上。文化保护者最终失败了，但是，谈判达成了妥协。一方面，允许WTO成员方决定是否对一些特殊产业部门作出市场准入和国民待遇的承诺，并允许成员方在《关于第2条豁免的附件》中加入特殊的产业部门。[6]另一方面，GATS第19条不作修改，所有成员方必须同意逐步自由化原则。2001年3月29日，WTO服务贸易理事会发布《服务贸易谈判指引和程序》指出，服务贸易谈判不能先验地排除任何服务产业部门。当前，关于文化产品与服务地位的争论与冲突仍在继续。

可见，文化产品和服务的地位之争长期存在着，争论的一方要求WTO对文化产品和服务予以特别对待，另一方则认为文化产品和服务与WTO下的其他产品和服务一样，没有特殊之处，无需特别对待。从另外一个角度看，争论恰恰说明至今为止WTO下一般意义上的文化产品和服务的地位并不特殊[7]，文化产品和服务被视为一般产品和服务，相应地，WTO下的文化贸易争端也被视为普通产品和服务的争端，DSB不会对其予以特别处理。WTO的已决案例也说明了这一点。国际文化贸易争端的典型案例是加拿大杂志案[8]，该案最终以加拿大败诉而告结。在该案中，无论是专家组还是上诉机构的裁决，在解释并运用诸如数量限制、例外条款和国民待遇等规则时，均严格按照规则的应有之意，没有因为争议对象是文化产品而增加或减少任何一方的权利或义务。这说明在WTO体制内，文化产品和服务没有得到特别对待，在规则没有改变的情况下，也不会得到特别对待。

综上，国际文化贸易争端在WTO框架的立法和裁决中和其他一般产品的贸易争端一样，受一般规则的同等约束，地位并不特殊。而地位的一般性意味着解决方式的一般性，在WTO框架下文化贸易争端并不强调外交方式解决。

然而，国际文化贸易争端的裁决将影响着败诉方的重大利益。CCD的前言中指出，“文化产品和服务拥有经济和文化双重属性，因为其传递着身份认同、价值观和意义，因此，不能认为其仅具有商业价值。”一般而言，国际文化贸易争端的裁决结果会给败诉方的生活方式、习俗、价值观、传统和信仰带来重大影响，严重的甚至会导致败诉方的民族文化特征消亡。加拿大杂志案的败诉使得加拿大被迫撤销有争议的措施，美国杂志保留住了其在加拿大市场上的绝对优势的市场份额。有人担心，如果任由商业一体化而消除了杂志的加拿大特征，加拿大的民族特征的一个重要部分也将被抹杀。[9]可见，国际裁决机构的裁决所体现的刚性，使得加拿大没有回旋余地，苦不堪言。所以，在WTO下，国际文化贸易争端因其政治色彩而应优先考虑以外交方式解决。[10]通过外交方式解决，可以避免裁决的刚性约束，给本国的争议政策措施留有更大的回旋余地，同时可避免搭便车现象的出现，减小对本国的重大利益的不利影响。

（三）WTO文化贸易争端外交方式解决的可能性

通过外交方式解决贸易争端的方法，从GATT到WTO一直受到广泛重视。从WTO的争端解决机制来看，诉讼前、诉讼中和诉讼后都给外交方式解决留下了运作空间。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）第4条规定的磋商程序、第5条规定的斡旋、调解和调停程序即是诉讼前外交方式解决在正式程序中的反映。其中，磋商程序是进入专家组程序的必经阶段，斡旋、调解和调停程序则是非必经程序。DSU第5条第5款规定，如争端各方同意，斡旋、调解和调停程序可在专家组程序进行的同时继续进行；《上诉审查工作程序》规则第30条第2款规定，在上诉程序中，上诉方和被上诉方达成双方同意的争端解决办法在通知争端解决机构后，通知上诉机构，可以撤销上诉。换言之，在上诉程序中允许双方通过谈判解决争端。可见，诉讼前和诉讼中的正式程序皆允许双方通过外交方式解决争端。然而，在诉讼后，则无正式程序支持谈判，但这不妨碍作为非正式程序的谈判方式的存在。[11]例如在欧盟香蕉案[12]中，对于欧盟不执行DSB裁定的行为，在2001年11月举行的多哈部长级会议上，通过谈判，WTO成员方同意免除欧盟修改了的香蕉进口制度所承诺的义务。[13]概而言之，WTO的机制设置为国际贸易争端的外交方式解决提供了可能。

外交方式解决之所以受到WTO体制的重视，与实践中的需求不可分离。从申诉方角度看，申诉方提起申诉的目的是希望通过胜诉获得利益。然而，胜负结果是不可预知的，即使胜诉，在WTO下其得到胜诉裁决支持的利益也不一定能切实获得。由于WTO不是凌驾于国家之上的机构，对判决结果无法强制执行而仅靠成员方自觉履行。但是，败诉方因国家利益的需要，不履行WTO裁决的现象时有发生，如欧盟香蕉案，巴西与加拿大飞机案[14]，美国外国销售公司案[15]，等等。因此，如果被申诉方提出的谈判条件可以较大程度上满足申诉方的诉讼预期，申诉方将愿意通过谈判解决争端。从被申诉方角度看，被申诉方在法律上往往处于劣势，为减少诉讼所引起的主权成本，在合适的条件下也愿意通过谈判解决争端。有学者作过统计，1995年至2004年的WTO案件中，通过双边协议解决的案例所占比例为24.3％。[16]可见，实践中，申诉方与被申诉方一般都有通过外交方式解决争端的意愿，从而使得外交方式解决成为解决国际贸易争端的一种可能方式。

综上，无论从WTO的机制设置还是从争端各方的意愿看，外交方式都将成为解决具体贸易争端的可能方式。这种可能性同样适用于WTO下的文化贸易争端。

二、CCD视角下WTO文化贸易争端的外交方式解决

（一）CCD的形成背景

对于贸易价值和文化价值的不同追求，使得贸易与文化的争论在WTO体系内长期存在着。尽管文化的一般例外没有得到WTO体系的承认，但是，文化支持者一直在为之努力。一些文化支持者认为，改进当前WTO关于文化产品的规则的最可能的办法是在WTO外达成关于贸易和文化的协定。[17]

2002年，加拿大文化产业国际贸易咨询组提出了一个新的关于文化多样性的文件，该文件是那些重视保护和促进独特文化表达的政府的行为准则，也是作为全球化重要组成部分的文化多样性本身的规则。[18]此外，总部设在加拿大的两个国际组织——文化政策国际网络（INCP）和文化多样性国际网络（INCD）也积极促进着文化多样性的发展。在2003年10月举行的INCP第6届部长年会上，会议审查了文化多样性和全球化工作组提交的文件《文化多样性国际公约》，并同意INCP把它提交给UNESCO讨论。[19]INCD则于2003年2月向UNECSCO提交了《文化多样性拟议公约》（Proposed Convention on Cultural Diversity）。[20]2003年3月，UNESCO秘书处提交了关于文化多样性标准文件的技术和法律方面的初步研究报告，报告注意了诸如INCP和INCD等国际组织的动议以及现有的关于文化权利和文化多样性的国际文件。[21]最终，报告进入了执行理事会的议程。该议程讨论的是加拿大、法国、德国、希腊、墨西哥、摩纳哥、摩洛哥以及塞内加尔等国的动议，此动议得到了UNESCO法国发言组的支持。（22）2003年10月，在执行理事会的建议的基础上，UNESCO大会通过决定，认为保护文化内容和艺术表达的多样性应成为国际会议的主题。[23]2005年10月20日，在巴黎举行的第33届UNESCO大会上以148票赞成、2票反对和4票弃权的结果通过了具有法律约束力的《保护和促进文化表达多样性公约》[24]，2007年3月18日公约生效。[25]

可见，正是在加拿大、欧盟等国的努力下，CCD才得以形成。而美国认为，CCD将成为解释与WTO格格不入的诸多贸易壁垒的借口，是伪装的贸易保护主义的工具，所以坚决反对。[26]从加拿大、欧盟等国在WTO之外对文化价值的追求和美国对WTO贸易自由价值的维护所形成的冲突的角度看，CCD的形成反映出其对WTO一定程度的对抗性。

（二）CCD的内容对WTO的平衡

在非WTO论坛上，谈判者的兴趣和目标很少以贸易为重点或者以贸易为基础，CCD的谈判过程也反映了这一点。从CCD的内容可见，在文化和贸易冲突时CCD将扮演着平衡WTO的角色。

CCD第5条确认了制定和实施文化政策以及采取措施保护和促进文化表达多样性的国家主权，给予成员方充分的自由以自主地决定其保护和促进文化表达多样性的文化政策。因为WTO主导着国际贸易规则，CCD通过承认政府的文化主权并强调文化产品和服务的特殊性，就当前国际社会对WTO文化平衡的紧迫需要作了回应。

CCD规定的相关措施可能与WTO国民待遇相冲突。就CCD赋权条款而言，CCD第6条第1款规定，“各成员方可在其境内采取旨在保护和促进文化表达多样性的措施”，这些措施包括第2款第2项规定的为国内文化活动、产品和服务提供创作、生产、传播、销售和消费的机会的措施，以及第2款第4项规定的“旨在提供公共财政支持的措施”；第8条第1款规定：“在不损害第5条和第6条规定的前提下，一缔约方可认定其境内文化表现形式正处于灭绝的危险、受到严重威胁或需要紧急保护等特殊情况的存在。”第2款规定：“在第1款规定的情况下，一缔约方可以符合本公约规定的方式、采取一切适当措施保护和保存文化表达。”就义务条款而言，CCD第7条第1款第1项规定，缔约方应努力在其境内创造环境以鼓励个人和社会群体“创作、生产、传播、销售和获取他们自己的文化表达”。可见，CCD的这些措施实质上是对国内文化表达的优惠措施，承认对境内外国文化表达的歧视，与WTO的国民待遇义务相冲突。

同时，CCD规定的相关措施还可能与WTO最惠国待遇相冲突。根据CCD第12条第5款的规定，缔约方应致力于加强双边、区域或国际合作，为促进文化表达多样性创造有利条件，这主要是为了“鼓励缔结共同生产和共同销售的协议”。第16条规定：“发达国家应通过适当的机构和法律框架，给予发展中国家的艺术家和其他文化专业人员、从业人员，以及文化产品和服务以优惠待遇，从而促进与发展中国家的文化交流。”可见，这些条款的实施将失去平等性，使得一些成员国不能获得同等待遇，这与WTO最惠国待遇相冲突。

所以，在文化与贸易冲突的情况下，如果冲突方既是WTO成员又是CCD成员，一方会利用CCD的相关规则以对抗另一方提出的自由贸易规则。故而，CCD扮演着平衡WTO的角色。

（三）CCD对WTO文化贸易争端外交方式解决的影响

在国际文化贸易领域，由于CCD的存在，使得争端的外交方式解决变得更为可行。CCD的争端解决机制主要体现在其第25条上，根据第25条，在争端发生时，争端方首先应通过双方谈判解决。谈判失败后，应共同寻求第三方作斡旋或调停。在第三方斡旋或调停也不能解决争端的情况下，争端应诉诸CCD调解委员会。所以，CCD的争端解决机制建立在谈判、斡旋、调停以及调解的基础之上，是一种非讼机制。

在争端方既是CCD成员又是WTO成员的情况下，有学者指出，争端方宁愿选择CCD下的对抗和强迫程度都较弱的争端解决机制来解决争端。[27]但是，争端也可能被提交到WTO。在争端被提交到WTO的情况下，根据CCD第20条第1款第2项的规定，“缔约各方在解释或适用其为缔约方的其他条约或承担其他国际义务时，应考虑本公约的相关条文。”当成员的文化政策措施与WTO中贸易自由的原则相冲突时，缔约方对CCD和WTO相关原则的解释和适用问题便呈现在专家组面前。根据DSU第3条第2款的规定，“依照解释国际公法的惯例澄清DSU附录1所列各项协定的现行规定”是DSB的功能，也是专家组和上诉机构的义务，同时，根据《维也纳条约法公约》第31条第3款规定，条约的解释不仅要考虑条约本身，还要考虑到“缔约各方之间之后订立的关于条约解释和条款适用的协定”，以及“可适用于缔约各方之间的任何相关国际法规则”。事实上，在美国虾案中，上诉机构已经多处适用几个多边环境协定（包括《海洋和生物多样性公约》），甚至适用了争端各方都不是签字国的一些协定。[28]多数学者认为，非WTO规则可以作为解释有关WTO规定措辞的参考，且所参考的非WTO规则不得与WTO协定相抵触。除此之外，WTO争端解决机制不得适用非WTO规则。但也有学者主张，通过DSB的解释，非WTO法的相关规则也将可能适用于WTO的案件。[29]因此，专家组和上诉机构在裁决时，是否适用CCD和怎样适用CCD并不确定。更重要的是，不通过CCD而直接诉讼到WTO本就是对CCD的放弃，申诉方将承担重大的主权成本。因此，与把案件交由第三方作不确定的裁决相比，争端方更愿意选择自己可以控制过程和结果的外交方式解决。

在双方都是WTO成员，而其中只有一方是CCD缔约方的情况下，CCD对该方的意义同样重大。一般而言，在多边机制下，争端解决方法的选择不仅要考察争端双方的利益关系，还要考察争端解决的结果对其他国家的影响。如果这种影响于他国有利而于己不利，则当审慎选择争端解决方式。在WTO争端解决机制中，如果双方通过裁决方式解决争端，一旦CCD缔约方败诉并被要求修改争议措施，则其他CCD成员便可能因此而搭上便车。反之，通过外交方式解决争端，CCD缔约方可以把不利影响限制在争端双方之间，从而避免了其他CCD缔约方利用WTO裁决搭便车的现象。其他CCD缔约方若想就争议措施挑起争端，则须回到CCD非讼争端解决机制中来。因此，从防止搭便车的意义上而言，CCD缔约方应选择外交方式解决争端。

三、中国出版物和音像娱乐制品案的影响

在本文行将结束的时候，上诉机构发布了中国出版物和音像娱乐制品案中国败诉的报告，支持了专家组的结论。该结论除了将可能对中美之间的文化贸易产生重要影响之外，对此后WTO中的同类案件的处理也将产生实际上的先例效力，而对败诉的中国的负面影响则更加明显。

（一）对文化贸易类案件的影响

从案件性质角度看，中国出版物和音像娱乐制品案是继加拿大杂志案之后的又一起诉诸WTO的文化贸易争端案件。WTO规则体系中可能用以支持文化价值的条款包括GATT第4条电影放映配额、第20条第1款公共道德例外以及GATS第14条第1款公共道德和公共秩序例外。其中，GATT第4条规定一国可以对影院放映本国电影的时间设置最小比例，因为其规定的几乎是事实问题因而很少涉及法律争议，很难援引用于支持电影配额之外的文化贸易争端。对于GATS第14中关于公共秩序的规定，GATS注释5的解释是“只有在社会的某一根本利益受到真正的足够严重的威胁时，方可援引公共秩序例外”。可以认为，援引公共秩序例外的前提要严于援引公共道德例外。[30]GATT第20条第1款和GATS第14条第1款都规定了公共道德例外，在美国博彩案中美国曾援引GATS第14条第1款抗辩，这是WTO历史上第一个涉及公共道德例外的案例[31]，该案确立了公共道德例外在WTO中事实上的先例效力，中国出版物和音像娱乐制品案的专家组和上诉机构在裁决中多处援引该案中关于公共道德例外的适用方法。在中国出版物和音像娱乐制品案中，从WTO现有规则看，中国以GATT第20条第1款的公共道德例外作为抗辩理由似是较优选择，但上诉机构支持了专家组的认定，认为中国不能证明其相关争议政策措施对保护公共道德达到了GATT第20条第1款所要求的“必需”的程度[32]，因而中国援引GATT第20条第1款失败。中国出版物和音像娱乐制品案提出的问题不仅是可否援引GATT第20条第1款作为文化贸易争端的抗辩理由问题，也不在于怎么适用GATT第20条第1款的问题，更重要的是公共道德保护是否可以与文化价值诉求相等同的问题。中国通过援引GATT第20条第1款公共道德例外条款以实现其文化价值诉求的正当性，但公共道德和文化价值相距甚远，很难援引公共道德保护以实现一般的文化价值诉求并达到GATT第20条第1款所要求的“必需”程度[33]，专家组和上诉机构的裁决也说明了这一点。可见，WTO规则体系中可用于援引以支持文化价值诉求的条款显得明显不足，且WTO的已有案例也没有支持文化价值诉求，因此，对于诸如中国出版物和音像娱乐制品案之类的文化贸易争端案例，为避免裁决的诸多不利后果，被申诉方在选择应对策略时应优先考虑外交方式解决。

也正因为WTO对文化价值诉求的关注不够，给被申诉方的谈判带来了很大困难。但因为文化贸易争端关乎一国的文化认同、文化多样性等社会价值取向问题，涉及一国的重大文化利益，在外交方式解决与裁决方式解决之间选择时，一国应在权衡文化利益与其他利益的基础上作出。

（二）对中国的影响

中国出版物和音像娱乐制品案上诉机构裁定中国败诉后，中国将面临两种选择，要么执行裁定，进一步开放国内的文化市场；要么对裁定不予理睬，直面美国的报复。从中国的一贯立场看，为维护国际形象，中国通常会选择前者，对国内相关措施作出相应的修改。修改相关措施并进一步开放市场的结果，不仅对中国的文化产业带来冲击，更重要的是，从长远看来，负载着外国精神内容的文化产品和服务的大量进入将直接影响中国社会的生活方式、习俗、价值观和信仰，特别是青少年的价值观、生活方式、趣味和习惯的形成。虽不至于严重如加拿大那样担心国家的存亡，但是，外国文化产品和服务的大量进入对中华民族特征的冲击是显而易见的。

外交谈判尽管是在中美双方之间进行，然而，谈判的结果将超出中美双方的范围产生溢出效应，这种溢出效应对中国而言则是额外效益的获得。一般而言，WTO争端解决机制可以被称为政府间的、关注第三方裁决的双边执行机制[34]，即DSB的裁决最终由争端双方执行。然而，其执行结果，例如败诉方修改国内的相关措施，不但是对争端相对方的回应，还将会给其他成员方带来影响。就中国出版物和音像娱乐制品案而言，如果DSB最终裁定中国败诉，并且中国因此而修改了相关措施，不但美国因此而得益，而且在该案中作为第三方的澳大利亚和欧盟以及其他成员方也将因此而得以“搭便车”。反之，外交方式解决则可以避免“搭便车”现象的出现。在中国出版物和音像娱乐制品案中，尽管美国不是CCD成员，但是澳大利亚、欧盟和中国都是CCD的成员。中国出版物和音像娱乐制品案在中美之间谈判解决后，即使作为该案第三方的澳大利亚和欧盟以及其他CCD成员对中美谈判的结果不满意而诉诸WTO，一般也首先须通过CCD机制来解决。因此，对于中国而言，由于CCD的存在，通过外交谈判解决该案的最大意义在于避免澳大利亚、欧盟等其他CCD成员搭DSB裁决之便车，从而减少损失。

然而，除非中国对裁定不予理睬，否则，不能阻止外国文化产品的大量进入，即使选择外交方式解决也不例外。在这里，裁决与外交方式解决的区别在于，裁决的结果使得中国文化市场向所有WTO成员方进一步开放，而外交方式解决的结果则使得中国文化市场仅对美国进一步开放，二者的区别不是是否进一步开放问题，而是向多少国家开放的问题。

中国败诉后，如果选择执行DSB的裁决并对相应文化政策措施作出修改，那么，中国应充分利用文化审查制度以防止外国文化产品对中国文化可能造成的过度侵蚀[35]，最大程度地保护中国的文化认同和文化多样性。

四、结语

CCD的通过和生效对贸易和文化领域影响重大。就政治影响而言，从国内层面看，CCD成员方将会根据CCD的要求积极推行保护和促进文化表达的政策和措施；从国际层面看，CCD将影响着以后的文化与贸易领域的国际谈判。就法律影响而言，从CCD的诸多条文可见，CCD扮演着在贸易与文化冲突的情况下平衡WTO的角色，这为WTO文化贸易争端的解决提供了新思路。随着CCD机制的不断完善，CCD的这种对抗性将愈加明显。

中国出版物和音像娱乐制品案作为一起国际文化贸易争端案件，由于其案件裁决结果将对中国的文化价值产生重大影响，中国应当优先选择以外交方式谈判解决争端。谈判通常伴随着妥协与让步，但妥协与让步并不就是失败。在WTO机制内，没有简单的胜与负，一时的失利并不意味着最终的落败。外部的压力从来都是内部改革的动力，唯须理性对待。




【作者简介】
闫瑞波，南京大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]WT/DS363/R，WT/DS363/AB/R.
[2]参见潘俊武：《解析国际争端解决机制及其发展前景》，载于《法律科学》2009年第4期，第115页。
[3]参见徐崇利：《从规则到判例：世贸组织法律体制的定位》，载于《厦门大学学报(哲学社会科学版)2002年第2期，第46～47页。
[4]陈喜峰博士从区别权力导向和规则导向模式的角度认为，由于存在“既定的规则和程序”，以WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(简称DSU)第4条磋商程序为核心的协商解决程序中的谈判解决方式，已不能完全被视为外交解决方式。参见陈喜峰：《论WTO争端解决的谈判法理和程序构建》，载于《武大国际法评论》2006年第2期，第228～229页。根据DSU第4条第11款，争端方之外的一成员认为争端方之间的磋商涉及其实质贸易利益，该成员方即可要求参与磋商。在其他成员方参与到争端方之间磋商中的情况下，即使争端通过外交谈判得以解决也不能实现防止“搭便车”的目的。因此，从防止“搭便车”角度而言，这里的外交解决方式实质上仅指争端双方之间的谈判解决。
[5]WTO贸易争端中选择外交方式解决的案例不胜枚举，就文化贸易而言，例如，1997年的土耳其电影案，WT/DS43。
[6]WTO于2005年3月21日发布的《服务数据库：预定义报告——所有国家的最惠国待遇例外》显示，包括欧盟在内的44个成员方列明了音像业最惠国待遇例外，3月20日发布的《服务数据库：预定义报告——每个国家的所有产业部门》显示，包括中国、美国、日本等国在内的27个成员方承诺音像服务业的市场准入和国民待遇。另外，WTO秘书处于1998年6月15日发布的《音像服务：秘书处的背景说明》分析，多数国家认为，为了能够继续自己的文化政策，音像业有必要免于GATS的纪律约束。WTO，Audiovisual Service，Background Note by the Secretariat，June 15，1998.
[7]之所以说一般意义上的文化产业的地位没有得到WTO的特殊对待，是因为WTO规则体系中对具体的文化产品和服务作了例外规定，即GATT第4条关于屏幕配额的规定。该条的存在证明了GATT 1947的谈判承认文化产品和文化认同之间的关系，进一步言之，GATT1947的谈判为这类特殊产品提供了可发展框架。Christoph Beat Graber, Audiovisual Media and the Law of the WTO's, in Chistoph Beat Graber, Free Trade versus Culture Diversity: WTO Negotiations in the field of Audiovisual Services, Zurich Schulrhess，2004，p.50.
[8]WT/DS31/AB/R。1996年3月11日，美国向加拿大提出磋商要求。美国认为加拿大禁止或限制杂志进口的措施违反了GATT第11条普遍取消数量限制的规定，同时，加拿大针对进口的“另类经营”(split-run)杂志的税收待遇以及适用于加拿大国内杂志的邮费优惠利率措施违反了GATT第3条国民待遇义务。1996年6月19日专家组成立，1997年3月14日发布报告，6月30日上诉机构发布报告，7月30日DSB采纳了上诉机构的报告。
[9]Tomer Broude, Taking "Trade and Culture" Seriously: Geographical Indications and Cultural Protection in WTO Law, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，Vol. 26，2005，p.641.加拿大放映的电影60％是外国电影，主要是美国影片，电台播出的音乐75％不是加拿大自己的，出售的80％的杂志和60％的图书也来自国外(主要是美国)。第二次世界大战以后，一代又一代的加拿大青年都是穿着牛仔裤、嚼着口香糖、喝着可口可乐、看着好莱坞电影长大的，其他国家的人已经看不出加拿大人和美国人还有什么区别，甚至有人担心，在不久的将来加拿大是否还有能力作为一个独立的国家而存在。参见李怀亮：《当代国际文化贸易与文化竞争》，广东人民出版社2005年版，第106页。
[10]徐崇利教授从国际争端分类的角度认为，“国际争端可以区分为‘法律性争端’和‘政治性争端’。前者是指那些不涉及败诉国以及其他有关国家的重大利益，可以由国际裁判机构(国际司法机构和国际裁判机构)依法律法规进行刚性裁决的国际争端；后者是指那些涉及败诉国以及其他有关国家的重大利益，不宜由国际裁判机构依法律法规进行刚性裁决的国际争端。”文化贸易争端即属于“政治性争端”，涉及到败诉国以及其他有关国家的重大利益，应优先通过外交途径解决。参见徐崇利：《“政治性国际贸易争端”的裁判解决》，载于《法商研究》2009年第3期，第112页。
[11]这种非正式的谈判方式存在于此前的各个阶段。例如，在专家组阶段，根据DSU第12条第12款，通过非正式的谈判方式可以实现终止专家组程序的目的。
[12]WT/DS27/AB/R。1995年2月，厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国认为欧盟的香蕉进口制度与GATT和GATS的相关规定不符，要求欧盟进行磋商。1996年4月专家组成立。专家组于1997年5月、上诉机构于1997年9月裁定欧盟的香蕉进口制度违反了GA TT和GATS的相关规定。在欧盟修改了其香蕉进口制度后，美国认为新的制度仍然与欧盟在GATT下的义务不符。之后，WTO授权美国予以报复。
[13]WT/MIN(01)/15, European Communities-The ACP-EC Partnership Agreement, Nov. 14, 2001.
[14]WT/DS46/AB/R，WT/DS70/AB/R，WT/DS222/R。在这两起案件中，巴西和加拿大互为申诉方和被申诉方，两国都认为对方政府给予各自国内飞机制造企业以补贴违反了《补贴与反补贴措施协定》。专家组发现两国的飞机扶持计划都一定程度上违反了《补贴与反补贴措施协定》，上诉机构支持了专家组的裁定。加拿大根据上诉机构的要求修改了其飞机补贴措施，但是，巴西认为，加拿大修改后的措施仍是违反《补贴与反补贴措施协定》的补贴措施，于是再次提起诉讼。
[15]WT/DS108/AB/R，WT/DS108/AB/RW。欧盟认为美国对外国销售公司予以特殊的税收待遇违反了WTO下的相关义务。专家组发现美国给外国公司的税收例外构成了《补贴与反补贴措施协定》下所禁止的出口补贴，上诉机构支持了专家组的裁定。美国根据上诉机构的要求修改了外国销售公司计划，但该项修改仍被上诉机构认定为一种非法出口补贴。随后，WTO授权欧盟对美国的这种继续违反义务的行为予以报复。
[16]杨仕辉、樊海云：《WTO争端解决的策略分析》，载于《对外经贸实务》2006年第2期，第50页。
[17]UN Conference on Trade and Development, Audiovisual Services: Improving Participation of Developing Countries-Note by the UNCTAD Secretariat, TD/B/COM. 1/EM. 20/2, Sept. 30, 2002.
[18]Cultural Industries Sectoral Advisory Group on International Trade, Canadian Department of Foreign Affair and International Trade, An International Agreement on Cultural Diversity: A Model for Discussion, Sept. , 2002.p.9.
[19]International Network on Cultural Policy, Sixth INCP Annual Ministerial Meeting: Ministerial Statement, Oct. 16-18, 2003.
[20]International Network for Cultural Diversity, Advancing Cultural Diversity Globally: The Role of Civil Society Movements-Report from the Fourth Annual Conference of the International Network for Cultural Diversity in Partnership with Culture-link Network/IMO, Oct. 13-15, 2003, p. 17.
[21]UNESCO, Preliminary Study on the Technical and Legal Aspects Relating to the Desirability of a Standard-setting Instrument on Cultural Diversity, 166 EX/28, Mar. 12, 2003, annex.
[22]Id., summary.
[23]General Conference, UNESCO, Resolution 34 Adopted at the 32nd Session, Sept. 29,2003-Oct. 17, 2003.
[24]投反对票的是美国和以色列，澳大利亚、洪都拉斯、尼加拉瓜和利比里亚等4国投了弃权票。
[25]至本文截稿日，已有104个国家和地区批准加入CCD。中国于2007年1月30日批准加入，欧盟于2006年12月18日加入，澳大利亚于2009年9月18日加入，at
//text unesco.org/tt/portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=31038&language=E&order=alpha，2009年8月31日。
[26]Christoph Beat Graber, Substantive Rights and Obligations under the UNESCO Convention au Cultural Diversity. The Swiss National Centre of Competence in Research, Trade Regulation Working Paper No. 08, 2008, p. 142.
[27]Rachael Craufurd Smith, The UNESCO Convention on the Protection and Promotion of Cultural Expressions: Building a New World Information and Communication Order? International Journal of Communication, Vol. 1, 2007, p. 47.
[28]WTO Appellate Body Report, US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Product, WT/DS58/AB/R, adopted October 12, 1998.
[29]约斯特?鲍威林认为，在WTO规则与其他国际公法规则冲突的情况下，WTO条款将不能总是优先适用，在WTO专家组那里也是如此。但这也并不意味着WTO专家组必须依法遵守这些非WTO规则。非WTO规则可能成为WTO专家组可适用法律的一部分，并因此特别提供了对于违反WTO规则的一个有效的抗辩。参见约斯特?鲍威林：《国际公法规则之冲突——WTO法与其他国际法规则如何联系》，周忠海等译，法律出版社2005年版，第557页。
[30]参见彭岳：《贸易与道德：中美文化产品争端的法律分析》，载于《中国社会科学》2009年第2期，第140页。
[31]WT/DS285/R，para.6.460；WT/DS285/AB/R，para.291.
[32]WT/DS363/AB/R，pp.141-142.
[33]公共道德保护和文化价值诉求在外延上并不相互排斥，二者有交叉，例如，禁止儿童观看含有黄色、暴力等内容的电影，既是文化价值诉求的表达，也是通道保护的要求。因此，在二者交叉部分援引GATT第20条第1款公共道德例外作为文化价值诉求的抗辩理由将可能成功。
[34]Joost Pauwelyn, The Limits of Litigation: "Americanization" and Negotiation in the Settlement of WTO Disputes, Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol. 19(1), 2003, p. 129.
[35]在中国出版物和音像娱乐制品案中，DSB没有对中国的文化审查制度作出违反WTO义务的裁决。参见WT/DS363/R，WT/DS363/AB/R。