物业管理体制的法律思考
发布日期：2011-12-22 作者：范大平律师
范大平
（本文发表于《中国房地信息》2006年第12期）
作者简介：范大平，1953年出生，男， 1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，、安徽深蓝法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国第三产业》、《中国房地信息》、《中国律师》、《法治中国》、《安徽律师》、《律师世界》、《律师与法制》、《法制与社会》等报刊上发表100多篇学术论文。“物业管理”， 是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，大家对物业管理的要求也会越来越高。但物业管理在国外有100多年的历史，而在我国从深圳开始到目前只有20多年的时间。我国房屋管理体制和物权法律结构还很不完善，还有许多值得思考的问题。
一、物业管理的性质是服务还是管理
1、物业管理企业是管理者还是服务者？所谓管理，实际上包含“管”和“理”两个方面，“管”，是约束的意思；“理”，是理顺的意思。而物业管理则应该更加突出后者。我国的物业管理，在发展初期带有从房管部门对公房的管理转向对不同产权人行使管理权的痕迹，因而“物业管理”的“管”的特征往往被特别强调。而物业管理的产生，其基本动因是业主对物业服务的需求，从本质上说是业主的服务需求与物业管理企业提供服务的结合，业主与物业管理企业的关系是被服务人与服务提供人的关系。物业管理企业是服务者不是管理者。可以说，物业管理本质是服务，是业主行使财产权、选聘物业管理企业为其提供服务，叫“物业管理”只是约定俗成。从这个意义上讲，现代物业管理不应强调“管”，而应强调“理”。
2、物业管理具有哪些法律特征。物业管理重在“理”的服务性质决定了其不同于强调“管”的传统的物业管理的法律特征。第一、物业管理合同是双方法律关系的基础。随着房改的深化，福利房已基本取消，新型的住房消费关系已经确立。物业管理合同作为双方法律关系的基础，以合约的形式，按照双方意思自治原则，确立双方法律关系。物业管理合同涉及双方的权利和义务。依据《合同法》的有关规定，双方地位平等，权利义务一致。依法成立的合同有法律约束力，应当全面履行，一方不履行或者履行不合约定，应承担相应的法律责任。第二、物业管理合同是服务合同，业主履行了付款义务后，物业管理公司就应承担相应的义务。由于服务具有无形性和不可储藏性，体现在商品属性之外和消费同时发生，即服务的过程即是消费的过程。就服务和消费的关系上讲，由于服务产生时同时被消费，物业管理公司和业主形成一种互动关系，物业公司要在互动中不断理顺新产生的各种关系，提高服务质量，不应当单方面强调对业主的约束。第三、调整物业合同双方法律关系的法律较复杂，不仅涉及合同法，而且涉及相关的一系列行政法规。物业管理作为一个新兴的行业，逐渐走进人们的生活也是近几年的事。因此，反映在司法诉讼实践中的问题对人们而言也是全新的。以前是通过居民委员会调解，1995年颁布实施的《城市房地管理法》仅仅是规范城市房地产建设，几乎不涉及物业管理。合同法也没有专门的条款予以规范。物业管理的立法有大量的工作需要去做。
3、现行的物业管理体制法律关系错位。从法律关系看，业主选举产生业主委员会，业主委员会代表业主同物业公司签订合同。业主委员会与物业公司是委托与被委托的关系，因此业主委员会行使了委托的权利，也应履行付费的义务，这样法律关系就理顺了，但现实生活中并不是业主委员会向物业公司交费，而是由物业公司直接向业主收费。这种错位的权利义务关系，一方面给物业公司收费及维护自身的利益留下隐患。另一方面业主委员会难以留取必要的活动经费，从而造成无经费活动而形同虚设。很多人认为，业主不交费，物业公司可以打官司，起诉业主，但实际上委托物业公司的是业主委员会而非某个业主，要起诉也只能起诉业主委员会，再由业主委员会起诉业主。但业主委员会只是一个代表性的组织，其成员不可能也没有能力承担责任。反过来说，如果法律明确业主委员会要承担法律责任，那么由于业主委员会没有报酬和收入来源所造成的权利与义务的不对称性，就没有人愿意当业主代表，业主委员会也将出现不复存在或形同虚设的局面。物业管理主体的缺位，造成物业管理法律关系的无从确立。
二物业管理纠纷法律上的原因。
从谋体报道中我们知道，当前物业管理纠纷频发，究其主要原因主要有：
1、物业产权界定不清晰。当前，我国的建筑物区分所有制度没有建立，小区的物业产权仍然不清晰，如：绿地、会所、停车场、道路、物业管理公司所用房屋的权属问题等等，界限不甚清晰。
2、业主自主治理的意识不高。很多小区自从入住后，连首次业主大会都没有召开。据有关报道，在物业发达的北京地区成立了业主委员会的也不到小区的一半。由于业主自主治理的意识不高，出现纠纷后，更多的是寻求政府的介入，而不是通过业主大会，不是通过业主自治组织同物业管理企业进行博弈。
3、《物业管理条例》的有关规定不太合理。我国《物业管理条例》规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加”。规定最低数额的限制，主要是为了防止少数人通过业主大会的合法形式来损害广大业主利益。社会学家袁岳有一个“1＋3＋6”理论：一个社区，10%的人是积极分子，30%的人是追随者，60％的人是一般群众，而许多地方积极分子实际只有5％左右。可见，在我国目前的情况下，这一规定将会直接导致了业主大会无法召开，极大地阻碍了业主自治。
4、法制不健全。物业管理作为一个新兴的行业，也是近几年的事。1995年颁布实施的《城市房地管理法》仅仅是规范城市房地管建设，几乎不涉及物业管理。目前国家还没有相应的条例和法律法规。仅在部分地区有立法。在实践中双方签定的合同有时又不规范，权责利不清。出现问题很难处理。调解不成而进行诉讼时，法律适用又比较困难。
5、物业管理体制和社会行政体制不顺。近年来，我国房地产发展迅速，但还存在一定程度上的不规范。首先，审批缺位，不该上的项目上了；其次是监管缺位；第三是验收缺位，导致出现质量问题。这些缺位导致的合同违约纠纷，在现实中占有相当比重。签订合同之前，开发商往往承诺过多，有些已经超越了开发商的能力范围，如三通的问题，有些是政府垄断行业的行为和体制行为，开发商难以作为，审批程序复杂，有时很难及时。可是作为合同所确立的双方法律关系的主体的业主，依据消法的有关规定,就可以依据合同所确立的双方法律关系,寻求法律救济。因此,由于社会行政体制不顺导致的社会行政责任就通过合同的形式转嫁到开发商和物业公司。这种体制不顺造成的纠纷往往很难追究谁的责任。
6、法律意识的淡化也是物业纠纷的主要原因之一。一方面，开发商和物业公司的行为不规范，公司只收费不服务或者多收费少服务，侵害了业主的合法权益；另一方面，业主的法律意识和消费意识还没有完全树立起来。业主的意识正好和公司只收费不服务或者多收费少服务相反，这一矛盾关系反映到物业纠纷就是法律意识的淡化。有时维权意识差和法律意识的淡化导致用违法的方法，如不缴费和不服从管理等最原始的手段，进行维权，进一步导致矛盾激化，如保安打业主，业主集体上访等一系列的极端事件的发生。
三物业管理纠纷法律上的预防
1、建立物业管理监督机制。监督机制包括三个方面：一是政府部门的依法监督管理；二是消费者即业主对物业管理服务进行合法监督。具体的形式是全体业主召开业主大会，选举产生业主委员会，代表全体业主决策有关物业管理事项和监督物业管理企业的管理服务活动。业主委员会的组建和运作应当体现以下原则：（1）物业管理的委托权及监督权是公民财产权利的重要内容，应当从法律上予以体现和保障。（2）业主委员会是群众性民事权利组织，不注册为社团法人，不独立承担民事责任，其民事责任由全体业主共同承担。（3）业主委员会与物业管理企业之间是平等的民事关系，双方依据法律法规政策和物业管理合同进行活动。（4）业主委员会不得从事具体的经营管理活动，其成员工作一般属义务性质。（5）政府应当加强对业主委员会的监督指导。三是物业管理行业自律组织或行业协会对物业管理企业的监管。该组织的目标包括：（1）提高业内管理水平；（2）制定自律规定及监管会员；（3）维护物业管理企业及业主的合法权益；（4）鼓励物业管理企业彼此合作，提高服务水平；（5）向政府提供专业意见及方便公众人士咨询。目前中国的物业管理自律还处于起步阶段，造成了我国物业管理发展的畸形。我们认为，可以由房地产行政管理部门牵头，尽快建立体制上类似于消协的建筑物业主与管理人员协会，实施行业自律。对于物业管理企业的投诉可以由协会受理，维护业主合法权益，并由该协会对物业管理从业人员进行培训审查。从而在物业管理领域实现政府职能由微观管理向宏观调控的转变。[1]
2、理顺物业管理中的几个法律关系。（1）物业管理牵涉多方面关系。市场经济下的物业管理不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务，而且影响市民工作生活的质量，甚至关系到现代化建设。因此，物业管理牵涉多方面关系，包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者，既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系，也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中，通过立法能够明确各方主体—政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务，使物业管理有法可依，避免纠纷的产生。（2）、物业管理服务的法律关系是民事法律关系。物业管理服务的法律关系，主要体现在民事法律关系方面。是开发商、物业管理公司、业主、（使用人、以及业主委员会）等民事主体之间对于一定区域的不动产，特别是公共部位、公共设施、公共场地等在使用、维护过程中所产生的各种法律关系。当然也一些行政法律关系比如：对业主自治的指导、审核、对物管企业的行业管理、市场准入制度等等。但主要还是民事关系为主。（3）、物业管理与房屋买卖是两个不同的法律关系。在实践中，这样的界限有时非常模糊。很多开发商在建设与营销的过程中，关于物业管理方面进行了不少运作与宣传，给人感觉物业管理工作很像是这个楼盘的售后服务工作。实践中，还有一个现象，由于目前物业管理行业发展的不完善，真正市场化竞争与运作、发展的格局远没有形成，很多物业管理公司往往极度依靠开发商，与开发商有千丝万缕的关系。有些开发商在盖完房子后摇身一变，直接成立个物业管理公司管理自己的楼盘；有些楼盘的开发商，干脆连物业管理公司都不成立，就成立自己的物业管理部提供物业管理服务。这些机构的人员、启动资金等大都是开发商提供的，有些开发商则是物业管理公司的股东。所以有些物业管理机构收取的物业管理费还要向开发商分流一部分。还有一些物业管理机构是通过开发商的关系才得到管理楼盘的业务，自然比较听话。因此，就有不少的物业管理机构与开发商联系紧密。在业主，只能理解为开发商与物业管理机构是一回事、一套人马两块牌子。[2]
总之，要规范物业管理，还有许多法律上的工作要做。作为法律工作者，我们应当对此给予一定的关注。
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注释：
[1]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社，2003年4月版
[2]房秀网 2004-11-22《物业管理中的法律关系》
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