运用法律武器防范“再就业陷阱”

发布日期：2011-12-22 作者：范大平律师

运用法律武器防范“再就业陷阱”
范大平
（本文发表于《中国工人》2006年第6期）
作者简介：范大平，1953年出生，男， 1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，安徽深蓝法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国第三产业》、《中国房地信息》、《中国律师》、《法治中国》、《安徽律师》、《律师世界》、《律师与法制》、《法制与社会》等报刊上发表100多篇学术论文。手机：13515532912
摘要：“再就业陷阱”的特征有：一是不按劳动部门的劳动合同范本和新员工签约；二是把“试用期”变成了“剥削期”；三是利用再就业招聘作秀；四是打着再就业幌子，利用招聘收费。运用法律武器防范“再就业陷井”？一是要看是不是由政府及其部门牵头搞的再就业工程。二是学习相关法律，特别是劳动合同试用期相关法律；三是不要陷于企业自定的规矩中；四是要明白再就业人员在试用期内有权享受保险福利待遇；五是掌握保护自己的技巧。
关键词：再就业陷阱法律武器

下岗职工和失业人员再就业，涉及群众的切身利益，关系改革发展稳定的大局，具有十分重要的政治、经济和社会意义。就业压力大，始终是我国现代化进程中的一个突出问题。党中央、国务院对下岗和失业人员的再就业工作非常重视，各级党委和政府也都非常重视。但是，我们也应当看到，社会上一些人打着再就业的幌子，设置陷阱，欺骗坑害下岗失业人员，引发很坏的社会影响，因此对于下岗失业人员如何运用法律武器防范“再就业陷阱”就很有必要。
一、“再就业陷阱”的特征
一些企业打着再就业的幌子，设置陷阱，欺骗坑害下岗失业人员主要表现为以下一些特征：
1、不按劳动部门的劳动合同范本和新员工签约。应该说，劳动部门提供的劳动合同范本是最权威，也是最系统的合同范本。但事实是，多数企业，尤其是一些非公有企业，并没有按劳动部门的劳动合同范本和再就业人员签约。他们往往出自本身利益的需要，自己另做一份合同与再就业人员见面。在这些企业自制的合同里，按《劳动法》规定必须涉及的交缴“四金”、给予女工的“五期”劳保福利待遇、员工患职业病或因工负伤医疗期间的保险福利待遇、企业本身原因所致的停工、停产期间员工应享受的待遇多数被回避。有的企业尽管将福利待遇写进合同了，但却把试用期单列一款，指明在试用期期间不享受上述的待遇。这些做法，明显地违反了《劳动法》的规定，也给再就业人员的劳动保障和健康带来潜在的威胁。
2、把“试用期”变成了“剥削期”。一些企业对再就业人员规定不合理的试用期，从而把“试用期”变成了“剥削期”。具体表现有：一是试用期期限过长。试用期期限并非可长可短，但有的用人单位擅自延长试用期。二是要求劳动者在试用期内承担违约责任。法律规定，试用期内劳动者可以随时解除合同，无需承担任何违约责任，但有的企业要求劳动者在试用期内承担违约责任。三是仅仅订立一份试用期合同。有的用人单位仅与劳动者签订一份试用期合同，不签订正式合同。实际上这种情况下劳动者就相当于正式员工，如果用人单位要解聘劳动者，则应按照程序给出正式的解聘理由，劳动者还可以获得一定的经济补偿。但有的企业以未签订正式合同为由随意解聘再就业工人。四是试用期工资低于当地的最低工资水平。这种情况比较普遍，而法律规定，试用期工资应当不低于当地最低工资水平。五是试用期内用人单位不缴纳社会保险费用。试用期是劳动合同的一部分，签订合同后，用人单位与劳动者之间已经形成劳动关系，用人单位必须为劳动者缴纳保险，劳动者有权主张自己的应得利益。六是试用期内无正当理由辞退劳动者。例如，江苏省劳动合同条例规定，试用期内辞退员工应具备两个条件，即在试用期内和劳动者不符合用人单位公布的录用条件。一般来说，很少有单位可以做到第二点，因为许多用人单位公布的招聘条件比较简单，但履行合同的过程中要求却越来越严格。劳动者遇到这种情况，若向仲裁机构提出申请，一般都可以胜诉。实际上，用人单位与劳动者约定违约金时，是有一定条件的，即用人单位对劳动者出资进行培训；或是用人单位给劳动者提供了譬如房、车等类似的特殊待遇。否则，违约金是不存在的。[i]
3、利用再就业招聘“作秀”。有的企业将招聘市场当作秀场，再就业招聘为虚，宣传企业形象为实。据媒体报道，一次，巢湖市有关单位联合举办了一场下岗失业人员再就业招聘会，64家单位提供了1460个就业岗位，可大多下岗职工看了一眼后，立马走人，全场只签订了441份用工协议。有就业的机会，为何毫无热情，莫非是下岗职工的眼光太高，过分挑食了？原来，很多单位招聘的条件是年龄在35岁以下，具有大中专学历。如此苛刻的条件，下岗职工何来热情！用工单位招聘员工，当然要根据自身的需要，有一定标准，但招聘下岗职工门槛就不该定得这么高。在众多的下岗职工中，有多少年龄在35岁以下，又有几人有着大中专学历，订出这么高的标准，岂不是将下岗职工拒之门外？就目前而言，下岗职工多数年龄偏大，文化偏低。如果不考虑这个客观实际，招聘也就成了“作秀”。然而，生活中类似的招聘并不少见。有的企业招聘下岗职工，总像招聘高尖人才一样，调子高得吓人，条件苛刻得要命，不仅年龄严格限制、学历过分要求，甚至对个头、身材也有讲究。也有一些企业把下岗职工看作负担，当作累赘，原本就不打算招聘下岗职工，只不过摆个阵势，做个样子，纯粹是拿招聘“作秀”，以盗取“关爱”的美名。[ii]现实招聘中，也有个别“假招聘”的现象。在河北省一次人才招聘会上，虽然招聘信息上清楚注明企业招收３名财务人员，其实顶多会录取一名求职者，而招聘信息上还显示的招收两名业务主管则纯属子虚乌有。其中的“猫腻”就是人才市场要吸引人来应聘，就需要有好单位好岗位，有些好单位明明不缺人，但出于某些利益考虑，便打出了虚假岗位的幌子。这样的结果是，人才市场完成了工作任务，用人单位可能得到回扣，而受害的却是应聘者。招聘“作秀”的现象何以会发生？究其原因，乃招聘市场竞争激烈使然，具体分析，则出自两个方面：一方面在于招聘市场的组织者，他们为了能够拉到更多的企业前来参加招聘，采取会员制、优惠展费、免费等各种手法招徕知名大企业进场充当“明星”，这样既可保证“票房”收入，又可利用其影响力吸引更多求职者。另一方面在于甘愿当“托”的企业，在他们看来，即使暂时不需要招聘员工，派人去亮亮牌子，也算做了不花钱的广告，何乐而不为？于是，双方便一拍即合。招聘“作秀”看似热热闹闹、场面红火，但由于“作秀”，却产生了许多不良后果。首先是亵渎了应聘者的感情。其次是无端增加了求职的成本。再次是影响招聘市场的秩序。
4 、打着再就业幌子，利用招聘收费。有的企业为创收，而有的企业为骗财。借解决再就业招聘之机收取报名费、面试费、保证金、培训费……眼花缭乱的费用名称骗你没商量。事实上，许多单位以风险金、培训费等名义变相收取求职者的抵押金。有的甚至以某企业、某公司名义搞假招工，非法收取报名费、培训费和押金，不出数月，再以培训或试用不合格为由将其辞退。面对就业压力，下岗失业人员求职的心态愈加趋于急切。加上目前就业市场还不太规范，不少人投出去的简历迟迟没有回复而焦虑时，另一些人也正为身陷虚假招聘的黑陷阱而苦恼和无奈，而被骗的人往往息事宁人。那些进行虚假招聘的公司一般都打着培训的幌子收取费用，更有一些狮子大张口，收费名目还包括所谓的会员费、报名费等等。还有一类虚假招聘就是，招聘单位所承诺提供的待遇根本就不可能兑现，甚至一开始就没有准备兑现。人民网海南视窗2005年3月18日消息：上午8：30左右，在大门里边的招聘信息栏前已陆续集聚了大批求职者，而此时进市场大厅里与招聘单位见面的人却寥寥无几，记者好生纳闷，为何这些求职者一心来找工作却将步子徘徊于门外呢。一问方知，要想进到大厅里和招聘单位见面还得过一道坎，就是要买两张表格——一张是《求职人员登记表》，另一张是《求职人员情况调查表》，为此还得掏10块钱。记者在大厅的门前看到，两名保安人员手持一把像剪子似的检票器在验票，进入大厅里的求职者须伸出手中的那张买来的《求职人员登记表》（上面盖有“海南省就业局求职登记专用章”字样），让保安人员在上面打个孔。据了解，这张表可以作为两天活动期内进入大厅与招聘单位见面的凭票。近日，在人才市场上出现了一种新的行骗方式；在正规人才市场设摊招聘，然后在招聘会散后再通知求职者来公司，骗取种种名堂的费用。这类公司由于是在正规人才市场进行招聘，很容易得到求职者的信任。但他们不敢在场内公开收费，因为人才市场内管理很严，经常有工作人员巡查，一发现招聘单位有招工收费的异常举动便立刻查处。所以他们常常在招聘会后再通知求职者，告之已被录用，让求职者到他们租来的临时“办公”点，再用花言巧语骗取各种费用。大多数下岗人员对此“深恶痛绝”。据一些业内人士披露，种种招聘“秀”，不少是因为一个“财”字。一些人才招聘会上，更有些前来设摊的用人单位，纯粹是不为招“才”，只为招“财”！据介绍，众多的人才中介机构为了争夺市场，举办招聘会时不惜给参加招聘的用人单位的招聘负责人数目不等的回扣，以拉人参会。而中介机构的利润则从门票收入中弥补。于是，一些根本不需要招聘员工的单位，为了蝇头小利，和其他单位一样频频赶场参加招聘会，煞有其事地收取求职简历。在拿到回扣后，他们便拍拍屁股走人，对求职者再无下文。

二、运用法律武器防范“再就业陷阱”
1、要看是不是由政府及其部门牵头搞的再就业工程。一般来说由政府牵头搞起来的再就业工程，往往享有较多的优惠政策，可以放心地去参加应聘和就业，如果是企业自己打的再就业招牌，并不是由政府牵头则要进一步考察其真实意图，以防上当受骗。某些单位在发布招聘招聘广告时只是仅仅对外公布一个信箱号码或电话号码而不公布公司（单位）地址才，或以“某单位”为主体发布广告但却一再声明“谢绝来访”的，最好还是私访一下，至少要证明这个公司的存在及具体规模。[iii]
2、学习相关法律，特别是劳动合同试用期相关法律。用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被辞退、试用期辞职是否交纳违约金、试用期辞职应否赔偿用人单位培训费等等，首先，要掌握试用期的概念及期限规定。“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。其次，要明白用人单位只约定试用期而未签订劳动合同是违法的。实践中很多用人单位均口头或以其他形式（如在入职登记表中注明，或只单独签订试用合同）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。试用期满后用人单位认为试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位的这种做法是违反法律规定的。劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。一些地方性法规如《上海市劳动合同条例》更明确规定劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立。因此，用人单位只约定试用期而未签订劳动合同的，视为不存在试用期，双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。再次，要了解用人单位在试用期内解除劳动合同的限制。在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？近年来，因试用期随意辞退员工的劳动争议数量也逐渐增多，很多用人单位存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金，从而导致发生纠纷。根据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。复次，要了解劳动者在试用期解除劳动合同相关法律。根据实践中发生的试用期劳动争议，劳动者在试用期解除劳动合同一般会涉及到如下法律问题：A、用人单位在合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任是否有效？根据《劳动法》第三十二条之规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动法赋予了劳动者试用期随时解除劳动合同的权力，且该解除权是无条件的。如果用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，因此该约定侵害了劳动者的合法权利，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。B、劳动者在试用期内解除劳动合同是否需提前三十天通知？根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，不需要提前通知，如果用人单位在合同中对解除劳动合同附加条件，如约定需提前通知，该约定违反法律规定，劳动者行使解除权可不受其约束。C、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用，这里值得注意的是用人单位的出资是特指有支付货币凭证的出资，如发票。如果试用期满，在劳动合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
3、不要陷于企业自定的规矩中。《劳动法》有《劳动法》的一本账；企业也有企业的一本账。而我们必须看到的现实是，有多少企业在新人到来之时，就愿意拿着自己的钱去冒《劳动法》某些条款的风险呢？于是，一些企业在自制合同里把试用期与《劳动合同》剥离开，致使试用期新人往往薪资待遇不及正式员工，而且工作比正式员工还繁重。新人，特别是失业后再就业的新人，为了能给雇主留下好印象，不计辛苦地为企业卖命，但面临的却是随时都有可能在试用期未满就被企业解雇的危机。所以，就试用期而言，按《劳动法》签约，企业是弱势者；按企业自定的规矩办，再就业人员是弱势者。而现在的《劳动法》规定试用期必须含在《劳动合同》中，这对再就业的试用期新人自然很有利，再就业人员应该用《劳动法》为自己维权，千万不要陷于企业自定的规矩中，给企业违法用工提供便利。：如果你在求职的企业必须要以《试用期合同》与《劳动合同》剥离开的形式让你签约，那么《试用期合同》签了不如不签。因为如果你没有签订《试用期合同》，在法律上就存在事实上的劳动关系，你可以按有关的法律条款为自己维权。如果你签了，你就很可能掉入《试用期合同》的陷阱。因为你签字了，就等于自愿放弃权利了，到时候再用法律来维权就难了。如果你实在无法说服企业和你签订《劳动合同》，而这家企业对你又很有吸引力，那么对《试用期合同》也应该通过谈判的形式来签订，不能让企业雇主为所欲为地按着自己制造的“霸王条款”欺负新人。在谈判时，应该把握两个基点：一是要写明应享有的劳动保障与福利；二是要把“转正”的要求条件写入条款。这样就降低了雇主找借口把你在试用期内辞退的风险。如果在《试用期合同》内(或未签试用期合同)，企业雇主不以任何理由，就单方面辞退你，并且没有给足你应得的薪水，你就应该针对雇主无理辞工和减薪事宜，向当地劳动保障部门举报，请求法律援助。
4、要明白再就业人员在试用期内有权享受保险福利待遇
用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”从劳动法该条的规定，可以确定只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳部发［1996］354号《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条之规定，试用期包括在劳动合同期限中，也就是说，试用期同样属于劳动关系的存续期间，因此，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。用人单位方如有违反法律法规及合同约定的行为并对劳动者造成损害的，劳动者有权依法获得赔偿。在劳动合同试用期内如发生劳动争议，可依据有关规定，到市、区、县劳动仲裁部门通过协商、调解、仲裁程序解决。[iv]
5、掌握保护自己的技巧。再就业工人上任前，要对工作岗位职责描述有详细地研究。结合自己的优缺点制定详尽的行动计划，尽快缩短与新岗位要求之间的距离。下岗工人再就业时要注意第一印象。上班的第一天，穿着得体，谈吐自然，给上司、同事留下良好的第一印象。再就业工人要制定试用期目标。这一工作最好在上任第一周或第二周对工作有了一定了解后完成，并主动向上司报告。再就业工人要主动编制工作计划。可以每周或两周编制一次，让上司对你的工作安排心中有数，同时也向上司表明你在有计划地开展工作。了解上司对你的真实期待。岗位描述并不能说明上司对你的具体要求。因此，你有必要与上司详细讨论一下你的工作安排和他对你的期望。兼顾工作的深度和广度。在试用期，由于对工作有一个熟悉过程，因此容易犯的错误，不是对某项工作花费了太多的精力和时间而影响了其它工作，就是“眉毛胡子一把抓”，没有使关键工作得以深入开展。再就业工人还要尽量量化一些工作。这样强制性的规定可以避免因工作太忙而疏忽了某项工作。再就业工人还要了解一些公司的潜规则。例如，给上司的报告尽量减少错误、在第一时间回复上司的电子邮件、优先完成上司布置的任务等等。此外，编制一些自查表，经常核对、调整也不失为有效的自我管理办法。[v]

注释：

[i] 2005-03-11中国人力资源网
[ii]2004-07-10 14:18:05金羊网
[iii] 萧雨、宁奎霖主编《求职之门》第2-3页，四川科学技术出版社
[iv] 2005-11-22中国人力资源网
[v] 2004-11-08中国人力资源网

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