结合犯的加重根据和本质新论
发布日期：2011-12-24 文章来源：互联网
【关键词】结合犯 加重根据 犯罪构成 本质
结合犯是德国、日本、我国台湾地区等大陆法系国家（地区）刑法明文规定的一种犯罪类型，是审判实践中常见、多发的一种犯罪现象，是刑法理论关注的焦点问题之一。大陆法系刑法理论没有将结合犯视为一种罪数形态，置于罪数论中进行研究，而是将其看作构成要件行为联系的特殊形式，放在构成要件论中进行论述。一般认为，结合犯是将已单独构成犯罪的二个以上构成要件的行为结合成为一个构成要件的犯罪。[1]作为一种特殊的犯罪类型，结合犯研究有着重大的理论和现实意义。首先，考虑到行为人在实施一罪时容易诱发另一罪，同时侵犯两种以上的法益，为了充分保护易被同时侵犯的数种法益，刑法规定了结合犯这种保护数法益的犯罪类型；其次，结合犯立法全面贯彻了罪刑法定主义，有利于实现罪刑均衡，弥补传统数罪竞合处理方式无法充分严惩数罪的缺陷。再次，运用结合犯的刑罚法规处理有关案件，能够提高司法机关的工作效率，简化刑罚裁量次数，有效限制法官的自由裁量权；最后，加强结合犯的研究有助于深化对某些重大理论课题的探索，及时回应社会现实和司法实践严惩严重刑事犯罪的呼声，严密刑事法网，为完善各国刑事立法打下坚实的理论基础。
一、结合犯的加重根据与刑事责任根据的关系辨析
大陆法系学者很少研究结合犯的加重根据。在我国刑法理论语境下，一般是通过研究刑事责任的法学根据即犯罪构成来探讨追究行为人刑事责任的理由。结合犯的刑事责任根据回答的是刑法为什么要对结合犯加重处罚，说明对结合犯加重处罚的原因，亦即立法者为何要用结合犯之规定来取代传统竞合规则的适用，以高度的刑罚取代原来一般的刑罚。作为处罚结合犯的深层理由，二者具有研究动机和本质内容上的一致性，因此，结合犯的刑事责任根据在一定意义上就是结合犯的加重根据。这表明，我国刑法理论对刑事责任法学根据的研究范式可以被移植到对结合犯加重根据的研究上，即通过分析结合犯的犯罪构成来实现。
结合犯的刑事责任根据回答结合犯人基于何种理由承担加重刑事责任的问题，而结合犯的本质重在揭示结合犯的内在属性。探索结合犯的本质，是研究结合犯加重根据的目的，是结合犯立法意义的内在反映。因此，结合犯的加重根据与结合犯的本质密切相关，二者是“表里一体”的关系。结合犯的加重根据就是结合犯人的数个犯罪行为符合结合犯的犯罪构成。结合犯的犯罪构成是判断结合犯是否成立的法定规格、标尺，不仅划定了结合犯的成立范围，而且也限制了结合犯的处罚范围。所以，深入、细致地研究结合犯的犯罪构成，不仅能在立法上严格限制结合犯的数量，不至于设置过多的结合犯类型，也有利于司法上合理裁量结合犯的刑罚，避免投入过大的刑罚量。因此，应当根据刑法目的、法治原则与规范内容，分别从客观根据和主观根据两方面来分析结合犯的犯罪构成，严格限制结合犯的成立范围。⑴这同样表明，分析结合犯的犯罪构成，也能够解决结合犯的本质问题。
二、结合犯的客观加重根据：犯罪构成的客观要件
结合犯的客观加重根据即犯罪构成的客观要件，主要涉及以下五个方面的问题：
（一）结合犯的客观加重根据之一：原罪行为
原罪即被结合之罪必须是刑法明文规定的各自独立的异种数罪，是成立结合犯的前提。从特征上看，原罪应当具有法定性（只有现行刑法明文规定的犯罪才能作为结合犯的构成要素）、独立性（具有刑法分则规定的具体犯罪构成，相互之间不存在依附或派生关系）、异质性（符合不同的犯罪构成，成立性质各异的犯罪）、复数性（有两个或两个以上原罪，侵害了数个法益）。从主观上看，原罪只能是故意犯而不能是过失犯，必须是故意犯与故意犯的结合，而不能是故意犯与过失犯的结合或是过失犯与过失犯的结合。另外，原罪可以是目的犯，如掳人勒赎罪。从行为方式上看，原罪可以以作为的方式实施，也可以以不作为的方式实施；原罪可以是结果犯，如杀人罪，也可以是举动犯，如侵入住宅罪；原罪可以是侵害犯，如窃盗罪，也可以是具体危险犯，如放火罪；原罪可以是即成犯，如伤害罪，也可以是状态犯，如强盗罪。从危险程度上看，原罪应当限于社会现实中容易同时发生、具有较高危险性的犯罪行为，如放火罪、伤害罪、杀人罪、强奸罪、掳人勒赎罪、强盗罪等，除此以外的其他犯罪，如非法拘禁罪、侮辱罪、侵占罪等，没有必要作为结合犯的构成要素。从原罪之间的结合关系上看，大陆法系国家（地区）立法主要限于两种关系：牵连关系（手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的关系）与并发关系（数个犯罪行为之间在时空上的紧密联系或诱发关系），如强盗罪是牵连型的结合犯，强盗强奸罪是并发型的结合犯。
（二）结合犯的客观加重根据之二：新罪行为
新罪即结合之罪必须是根据刑法的明文规定将数个独立的犯罪构成结合成一个新的犯罪构成，是成立结合犯的关键。从特征上看，新罪应当具有对应性（新罪的犯罪构成是数个原罪的犯罪构成之和，二者之间是系统与要素、整体与部分的关系）、区别性（新罪的犯罪行为和罪名必须不同于原罪）、可分离性（尽管新罪具有区别于各原罪的、独立的犯罪构成，但在观念上可将其逆向分解、还原为数个原罪的犯罪构成，这有利于司法实践中处理结合犯的未遂以及中止、结合犯的共犯等问题）、统一性（立法上预定了结合犯类型后，规定了一个罪状、一个法定刑，即一个罪刑单位，形成了独立的犯罪构成）。关于新罪行为，有以下几点需要特别注意：
1，结合之罪是否必须要有不同于原罪的罪名？对此，“肯定说”认为，结合而成的新罪，应当是与数个原罪均有区别的新的独立的犯罪，其不但在结构上与数个原罪有一定的差异，而且在罪名上也与数个原罪不同。比如日本刑法中的强盗强奸罪，其内部结构包括强盗强奸两部分，不同于原罪强盗罪和强奸罪的单一结构。而罪名也不同于单纯的强盗罪或强奸罪。[2]而“否定说”主张，第一，日本刑法理论在定义结合犯时，并没有附加“规定为一个新罪”的特征。第二，是将甲罪与乙罪结合为丙罪，还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异。第三，结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定，没有必要根据国外的典型的结合犯确定结合犯的定义。[3]本文认为，如果要想严格限制结合犯的成立范围，就必须使结合之罪的罪名异于原罪的罪名，采取狭义的结合犯的概念。“否定说”立足于我国《刑法》进行论证，有其合理之处，但假如不限制结合之罪的罪名，则无法准确区分各种相似的罪数类型，有损犯罪构成的定型化机能和妨碍罪责刑相适应原则的实现。诚然，正如论者所言，日本刑法理论在定义结合犯时仅指出“把数个单独成罪的两个以上的行为结合成为一个构成要件的犯罪”，[4]但在论述刑法分则规定的结合犯时却都限于新罪，如强盗罪、强盗伤人罪、强盗杀人罪和强盗强奸罪，此其一。其二，是否限制结合之罪的罪名性质，可能不会影响结合犯的量刑，但可能影响结合犯的认定。按照论者的理解，我国《刑法》第236条第3款规定的强奸妇女、奸淫幼女“致使被害人重伤、死亡”、第263条规定的“抢劫致人重伤、死亡的”都可以认定为结合犯，但我国刑法理论通说和审判实践均认为强奸致伤、致死的行为和抢劫致伤、致死的行为是结果加重犯，这会导致理论上的混乱。其三，我国《刑法》有关加重犯罪类型的规定不尽合理。我国《刑法》将同样严重结果的故意责任和过失责任规定在同一条文中，适用相同的法定刑，本来就不科学。在这种立法模式下，承认故意的结果加重犯实乃权益之计。如果认为其中还规定了结合犯，则意味着同一条文包含了两种犯罪类型，却只规定一种法律后果，如何期待法官在一个法定刑幅度内实现对两种犯罪类型的区别对待呢？
2．如何理解成立结合犯时“刑法的明文规定”的要求。我国刑法理论通说认为，结合犯是对法律所规定的某一类犯罪类型的解释，它本来是数个独立的犯罪，通过刑法规定合为一罪，这里有两个明确的含义：其一，每一个犯罪，它本身完全具备刑法所规定的犯罪构成，其二，法律将两罪合为一罪，两罪的形式，一罪的实质，集中体现在二个以上犯罪构成的复数性上。因此，法律条文本身完全可以作为正确解释结合犯的根据。只有依据条文中的复数犯罪构成的明文规定才能对结合犯赋予科学的说明。[5]这表明，作为法定一罪的结合犯在犯罪构成上不同于我国《刑法》规定的其他罪数形态。易言之，结合犯的“法定性”与其他罪数形态的“法定性”迥然有别，不能仅将表面上貌似结合犯的其他罪数形态认定为结合犯，必须根据刑法目的和规范内容进行深刻解读。“刑法的明文规定”不仅是结合犯的形式特征，而且是判断结合犯成立的实质标准。有鉴于此，我国《刑法》及有关司法解释的下列规定，不符合结合犯“刑法的明文规定”的法律条件，属于其他的罪数形态：①属于想象竞合犯情形的，如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。”②属于结果加重犯情形的，如《刑法》第318条第l款第3项规定：组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤、死亡的”。③属于情节加重犯情形的，如《刑法》第358条第1款规定：“强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的”。④属于牵连犯情形的，如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第5条规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗，数额较大的，以票据诈骗罪定罪处罚。”⑤属于吸收犯情形的，如《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”⑥属于转化犯情形的，如《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照刑法第232条、第234条第2款的规定定罪处罚。”⑦属于实质数罪情形的，如《刑法》第244条第2款规定：雇佣童工从事危重劳动，“造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
3．如何认识结合犯的犯罪客体？结合犯的犯罪客体与新罪行为有着密切关系，能够从某一方面阐释结合犯的加重根据和本质。我国刑法理论中犯罪客体的概念和作用类似于大陆法系刑法理论中的保护客体，即法益。这样，结合犯的犯罪客体或保护客体在数量上就是两个或两个以上，在内容和程度上就取决于新罪行为的性质和强度。但是，新罪行为具有对应性，即新罪是由数个原罪结合而成，那么，结合犯的犯罪客体就是数个原罪的犯罪客体之和。易言之，结合犯，不管是实质结合犯或形式结合犯，所要保护的法益事实上就是其基本罪和相结合罪所要保护的法益……按刑法规范所要保护的法益，在最低限度上一定是一个有认知可能性的利益状态，而不能是一个空虚的概念，从这个角度来看，结合犯所要保护的法益一定还是结合犯内部所包含的诸单一犯所要保护的法益的集合。[6]既然结合犯可能侵害数个法益，那么对其重刑化似乎就是理所当然。但是，法益的种类多样，程度有别，刑法对各种原罪的客体不是进行同等保护，而是根据社会关系的性质和重要程度予以区别对待。这样，通过刑法规范的价值确认和对不法行为的价值判断，客体的价值层次在法律保护的范围内产生了差别。那么，当杀人罪、伤害罪分别与同一原罪相结合，形成不同的结合犯类型时，刑法规范的评价也应当有所差别，这种差别就直观地反映在法定刑的轻重上。总之，尽管刑法对结合犯普遍地规定了重刑，但这种重刑化应当是有限度、有差异的，主要是刑法对结合犯客体确定的价值内容、层次以及对各种结合犯类型的罪责评价造成的。
（三）结合犯的客观加重根据之三：行为对象
成立结合犯是否要以数个原罪侵害对象的同一性为要件，对此，“限定的肯定说”认为，首先必须就条文的规定进行文字观察，例如《台湾刑法典》第223条规定：“犯强奸罪而故意杀害被害人者”，此处之“被害人”自是指强奸罪之被害人。刑法第348条之掳人勒赎罪，亦同本旨，限于被掳之人，始可成立掳人勒赎罪之结合犯。其次，当条文文字规定不清楚时，如上述强盗结合犯等，则以学者通说认为，并不以侵害相同的行为客体为结合犯之要件，以符合其立法目的。换言之，当被害人并不相同时，亦可成立该条项之结合犯。[7]否定说”以事后强盗罪为例主张：“从本罪的性质上看，暴力、胁迫的对象并不限于盗窃行为的被害人，还包括参与追捕的第三人与警察。”[8]笔者认为，成立结合犯是否要求侵害对象的同一性，应当根据刑法规定和结合犯的类型具体分析。在牵连型的结合犯中，数个原罪的侵害对象一般为同一人，如强盗犯人以暴行为手段而劫取财物时，通常只针对在场的被害人实施，但也不能排除强盗犯人胁迫他人而抑制被害人反抗的情形，所以不必以侵害对象的同一性为要件。但在某些特殊的牵连型结合犯中，数个原罪的侵害对象只能为同一人，如在侵入住宅窃盗的场合，行为对象可概括为被害人的财物，在内涵上取得了一致性。在并发型的结合犯中，数个原罪的侵害对象就不必为同一人。虽然“限定的肯定说”对强奸杀人罪的对象作出了限制解释，但这仅仅是根据文义解释得出的结论。刑法规定结合犯的目的在于对数个重要的个人法益进行包括的评价和一体的保护，至于保护的究竟是哪一个具体的被害人的法益并不重要，重要的是保护了何种法益。这也就是为什么日本审判实践认为，致死伤的结果并不限于由作为强取财物手段的暴行产生，只要是在强盗的机会因为犯人的行为产生就够了。[9]因此，数个原罪之间的结合关系并不能限定行为对象的范围，可以对行为对象作符合刑法目的和规范内容的扩大解释。
（四）结合犯的客观加重根据之四：行为顺序
成立结合犯是否要求数个原罪遵守一定的顺序实施？对这一问题的回答涉及到结合犯和实质数罪之间的界限。“肯定说”主张：“强盗强奸罪是强盗罪与强奸罪的结合犯。通说、判例认为，在强盗的机会之下，因强盗犯强奸妇女而告既遂，而不问强盗是既遂还是未遂。因而本罪的未遂是强奸尚处于未遂的阶段。在强奸之后再产生强盗的犯意而强取财物的场合，则构成强奸与强盗的并合罪。”[8]“限定的肯定说”指出：“在实践中，结合犯的两个原罪实施的先后顺序，法律没有特别要求。虽然刑法有结合犯的罪名，如强盗强奸罪，但并不意味着结合犯的两个原罪也按此顺序实行，即先强盗、后强奸，其实，先强奸后强盗同样构成结合犯。当然，某些结合犯的原罪顺序是不可、也无法变动的，如侵入住宅强盗罪，这是一个必然的因果关系，不可逆行。如果不是这种事实不可变更的关系，两个原罪的先后顺序是没有意义的。”[10]“否定说”则完全否定行为顺序是结合犯成立的要件：“结合犯，如果是属于狭义结合犯的规定，从其结合两罪为一罪的基本结构，以及所要保护的法益关系而言，两罪之间并无本末轻重可言。狭义结合犯是在对等的保护双法益，如果行为人的行为侵害了所要保护的双法益，无论是先侵害了哪一个法益，都是抵触了狭义结合犯的保护目的。因此，在基本的法律关系上，结合犯规定的适用，自然没有限制两个单一行为的先后顺序的必要……刑法（《台湾刑法典》——笔者注）第321条第1项第1款所规定的‘犯窃盗罪而有左列情形之一者……与夜间侵入住宅……’，更不可能是要先有窃盗行为，然后才有侵入住宅的行为……从以上的讨论可以得知，结合犯的两个犯罪的先后顺序问题无法一概而论，而是决定于个别犯罪构成要件的理解。换句话说，结合犯的两个单一犯罪的行为顺序，并不是构成结合犯的普遍的要件。”[6]笔者认为，对此不可一概而论：在牵连型的结合犯中，行为顺序是成立结合犯的必备要素，如《台湾刑法典》规定的夜间侵入住宅窃盗罪（第321条第1项第1款），从生活事实和通常经验出发，行为人不得不先侵入他人住宅而后再窃取财物，否则不仅本罪不能成立，还意味着窃盗罪可任意地与其他犯罪相结合，结合犯就丧失了法定性。而在并发型的结合犯中，行为顺序不应当成为限制结合犯成立的条件，以《日本刑法典》中的强盗强奸罪为例，行为人利用实施强盗行为的机会容易同时实施强奸行为，但在实施强奸行为的场合也可能伴随实施强盗行为，两种情形没有实质的差异，具有同样的可罚性。况且，若对后一种情形并合论罪，只能在有期惩役的幅度内量刑，而以结合犯论处，最高可处以无期惩役。两相比较，认定为并合罪则量刑失衡，不利于惩治犯罪和有效保护被害人；认定为结合犯，则罚当其罪，罪刑相称。因此，行为顺序也不是所有结合犯的必备要素，只是少数结合犯的选择要素。
（五）结合犯的客观加重根据之五：因果关系
结合犯的因果关系是指数个原罪行为与危害结果之间的引起与被引起的关系，具有以下两方面的作用：第一，结合犯的因果关系可以决定罪犯刑事责任的有无。当后罪行为与最终的危害结果之间没有因果关系时，可能就不成立结合犯；第二，结合犯的因果关系能够影响罪犯刑事责任的大小。即数个原罪行为与危害结果之间具有刑法因果关系时，构成结合犯的既遂，结合犯人负担完全的刑事责任；数个原罪行为与危害结果之间不具有刑法因果关系时，构成结合犯的未遂，结合犯人负担较轻的刑事责任。
“因果关系在进入法律前是无限广泛的。但是，在刑法上没有必要承认所有的因果关系，在此目的上，根据社会秩序维持的观点，在目的论中有必要独自确定因果关系的成立范围……那样的话，对行为人来说，就能够排除偶然的结果，谋求处罚的适正。”[11]根据刑法因果关系的机能，在认定结合犯的因果关系时，必须将极其偶然、异常的客观联系排除在刑法因果关系的范围之外，否则会使行为人承担过重的罪责。关于因果关系的理论，大陆法系主要有“条件说”、“相当因果关系说”和“客观归属论”。“条件说”是审判实践的通说，“折衷的相当因果关系说”是日本的主流学说，而“客观归属论”在德国学界占据支配地位。理论上在认定刑法因果关系的成立时，均是以条件关系的存在为前提，区别在于当出现了被害人的特殊情况或行为后介入了一定的情况时，所构建的判断框架和适用的具体规则不同。近来，学界指出：1．“折衷的相当因果关系说”将因果关系与责任混淆，造成了体系上的混乱；2．学说旨在通过构筑理论解决所有的案件，与实务重视妥当解决具体案件的思考方法不同；3．以经验上的相当性即特定结果发生概率的大小为判断基准，内容不明确。于是，引出了“相当因果关系说的危机”这一问题，对此，不少学者提出了修正意见：1．在实行行为的危险性现实化为结果的判断中当然包含了对行为与结果间的事实联系的判断，没有必要把因果关系分为事实联系和规范限定两阶段来考虑，直接考察危险性现实化的有无就够了。[12]2．应当以结果归属的实质根据作为补充，将因果经过和结果发生的样态抽象化到一定程度，在此范围内无视具体的介入情况，然后予以经验通常性的判断。㈠3）3．站在客观归责的立场上，应当对实行行为具有的危险性（结果发生力）的大小、介入情况的异常性（与实行行为结合）的大小、介入情况对结果贡献的大小这三点予以综合判断。[14]
我国刑法理论长期受到哲学因果关系论的影响，在研究思路、方法等方面无法脱离其而独立存在。笔者认为，在坚持因果关系客观性的前提下，可以借鉴大陆法系刑法因果关系的判断方法，探索适合于研究结合犯因果关系的分析思路、判断框架和具体规则。具体可分两步：第一步，运用条件关系公式确定原罪行为与结果之间的事实联系，作为刑法因果关系的判断对象；第二步，在没有介入因素等异常事实的情况下，从社会上一般人的立场出发，客观评价原罪行为的危险性、被告人对行为的依赖程度、行为产生结果的可能性；在存在介入因素等异常事实的情况下，仍然从社会上一般人的立场出发，客观评价原罪行为的危险性、介入因素的危险性、介入因素的发生原因、介入因素的异常性以及侵害法益的重要性和同一性。
三、结合犯的主观加重根据：犯罪构成的主观要件
结合犯的主观加重根据是行为人具有犯结合之罪的故意。然而，这种特殊的犯罪故意在刑法理论上素有争议。有学者提出质疑：“现行法上关于结合犯之结构，于主观面之基础甚不明确，究系为‘结合故意’呢？抑或‘故意结合’？如为前者，则其内涵如何？例如强盗而故意杀人罪（第332条第4款），其主观之犯意，是否可视之为强盗杀人故意呢？此种犯意之内涵可否为法理所许可呢？此种犯意的界定，无异扩张了犯罪主观要件所涵盖之内容。更明显者为强盗而掳人勒赎及掳人勒赎而强制性交或杀害被害人，此种结合罪之主观犯意，殊难找到一个平衡点而能成立强盗掳人勒赎故意及掳人勒赎强制性交或杀人故意；而如系后者，则结合罪即形成故意——故意之结合形式，故结合罪中即为复数之犯意，其如何而能成为刑法评价上之一罪？即便与法理上亦难寻得论据。”[15]这就涉及两个问题：第一，犯罪故意是否必须产生于犯罪行为实施之时？这是与“结合故意”有关的问题，若作出肯定回答，则意味着结合犯人在实施犯罪时要对全部犯罪事实有包括的认识，前罪与后罪之间要有犯意联络；若作出否定回答，则说明“扩张了犯罪主观要件所涵盖之内容”，是对传统犯罪故意原理的修正和发展。第二，能否将结合犯的故意视为双重罪过？这是与“故意结合”有关的问题，若作出肯定回答，则意味着结合犯与结果加重犯类似，在主观方面存在复数犯意；若作出否定回答，则说明结合犯根本不符合传统的罪过理论，结合犯之概念是学理的偏差，结合犯之立法是刑法的错误。
（一）犯罪故意是否必须产生于犯罪行为实施之时
大陆法系刑法理论通说认为，故意是对客观构成要件事实的表象与容认，是对行为人予以责任非难的必备要素。德国学者对故意的基本认识是：“行为人的认识必须是针对存在于过去的构成要件要素和现在的构成要件要素。此外，行为人还必须预见到，构成要件所要求的结果将要发生或可能发生，且他还必须从本质上认识到，其行为以何种方式导致结果的发生……此外，故意还必须存在于行为之时，事前的或事后的故意可不予考虑。”[16]这就是“故意的同时性原则”，即故意必须存在于构成要件行为开始之时，终于其结束之际。围绕这一原则，学者们针对成立结合犯是否须以犯意联络为条件各抒己见。“积极说”固守这一原则，认为：“而故意，是对于该当于犯罪构成要件之事实的完全的认识。因此，对于结合犯而言，既然法律已经把两个单一犯罪结合而规定为一罪，那么从刑法学上的故意概念而言，当然，行为人于行为开始时，就必须对结合犯之全部行为有包括的认识。如果第一犯罪行为结束后，另行起意第二犯罪行为，自然不是结合犯。”[6]而“修正说”着眼于结合犯的立法目的以及“故意的同时性原则”的僵化，指出：“对牵连型的结合犯而言，要求行为人有犯意联络，其事理不言自明，无须多加赘述。就并发型的结合犯而言，结合故意则不必有犯意联络。结合故意既可产生于整个犯罪实施之前，也可产生于基础犯罪实施的过程之中，还可产生于基础犯罪实施的随后。这种理解既能实现惩治严重犯罪的立法目的，也不会混淆结合犯与并合罪的界限。”[17]笔者赞同“修正说”，主要理由如下：其一，“故意的同时性原则”无疑是正确的，应当得到坚持，但是还有例外情况，即事后故意的存在。原来的德国刑法理论认为事前的故意与事后的故意都不是刑法上的故意，而现在的日本刑法理论的通说则将事前的故意等同于韦伯的概括故意，事后的故意视为不作为犯中的故意。[18]这表明事后的故意也是一种犯罪故意，只不过产生时间与普通故意有所不同，绝对恪守“故意的同时性原则”不尽合理。其二，事后的故意已被用来处理刑法理论中的某些问题，同样也能够用来解决结合犯的犯意问题。在不作为犯、结果加重犯和承继的共同正犯的场合，行为人的故意都不是产生于实施犯行之时，却基于没有履行结果回避义务、对加重结果具有预见可能性或将先行者的行为及结果作为自己实现犯罪的手段加以积极利用的意思，而要对整个犯罪行为及结果承担罪责，所以，研究结合犯的故意也可以援用事后故意的法理，适当突破“故意的同时性原则”。其三，是否要有包括的认识和犯意联络，应当根据结合关系的强弱分别考察。在牵连型的结合犯中，由于数个原罪之间是手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的关系，行为之间联系紧密，行为人主观上如果没有牵连意图则难以将这数个行为结合起来，也不可能对其进行一体性的整体评价，所以犯意联络是其成立要素。而在并发型的结合犯中，由于数个原罪之间是同时俱发或相互诱发的关系，行为对象的同一性以及行为顺序的先后性都不会影响这种关系的成立，行为之间的联系较弱，开始实施犯罪行为时的包括认识不可能涵盖所有的行为及结果，所以不必将其作为成立条件。
（二）能否将结合犯的故意视为双重罪过
一方面，结合犯的罪过形式不同于单一犯罪的罪过形式。大陆法系刑法理论一般认为，一个犯罪只有一种罪过形式，要么表现为故意，要么表现为过失；在罪过的内部结构形式上，除了单一罪过外，还有双重罪过。例如，根据《俄罗斯联邦刑法典》第27条之规定，俄罗斯学者认为，它给双重罪过形式下了定义。如果犯罪人的故意行为造成了依法应处以更重刑罚的严重后果，而这种后果又不包括在犯罪人的故意之中，则只有当存在着过失时才对后果追究刑事责任。[19]我国刑法理论也普遍承认双重罪过的概念，认为它是指在同一犯罪过程中，行为人的故意或过失相互转化的心理状态；由于行为人在一个犯罪过程中，具有故意与过失两种不同性质的罪过形式，故称之为混合罪过。[20]有学者在论证双重罪过理论体现了主客观相统一的刑法理论并不违背罪数理论的基础上，指出：“罪的单与复还与刑事立法有关，立法者有时也基于某种原因将具有数个行为、数个罪过、符合数个犯罪构成的情况，在立法上规定为一罪。例如，结合犯本来是行为人出于数个罪过，实施了数个危害行为，具有数个犯罪构成，但立法者考虑到数个危害行为是在一个犯罪过程中发生的，因而将其规定为一罪。这说明，一罪即为一罪过，一个危害行为，符合一个犯罪构成；数罪即为数个罪过，数个危害行为，符合数个犯罪构成的罪数理论并不是绝对的。由此可见，说一个犯罪有双重罪过，并不违背罪数理论。”[21]另外，从罪过的含义上看，罪过是行为人对其危害行为及其结果的心理态度。在单一犯罪中，行为人仅对自己实施的一个危害行为及其结果有罪过，罪过一般产生于行为开始时；而在结合犯中，行为人必须对数个原罪行为及其结果有罪过，而无论罪过是产生于行为开始时还是行为实施过程中。显然，在罪过产生时间、心理内容、恶性程度、评价轻重等方面，单一犯与结合犯都不可相提并论。
另一方面，同为双重罪过，结合犯的罪过形式也有别于结果加重犯的罪过形式。论者通常以故意伤害罪（致死）来论证我国《刑法》中存在双重罪过，但是，结果加重犯是实质的一罪，系由一个基本犯罪行为产生一个重结果，行为人对基本犯罪的故意和对加重结果的过失能否等量齐观，对于这个问题，我国学者从不同角度进行了回答。第一种观点立足于结果加重犯的罪质和犯罪构成，认为：“结果加重犯是否具有双重罪过，也是值得研究的问题。例如，故意伤害致死时，行为人对伤害持故意，对死亡持过失，这似乎存在双重罪过。但是，这里的故意与过失并非处于同一层次。由于故意伤害致死并不是独立的罪名，只是故意伤害罪的结果加重犯，因此，就成立故意伤害罪而言，只要对伤害持故意即可。换言之，故意伤害罪的主观构成要件只有一个故意的罪过。故意伤害致死时，之所以要求行为人对死亡持过失，是出于将加重结果归责于行为人的需要。致死与对死亡的过失，并不是故意伤害罪的构成要件，只是结果加重犯的成立条件；而结果加重犯的成立条件是不应纳入墓本犯的构成要件的。”[22]第二种观点从整体观念上把握结果加重犯，认为：“‘具体危险故意说’理由最充足，因而可取。因为只有这样来解释结果加重犯，其刑事责任问题才能得到令人信服的说明。按照该说，结果加重犯实际上是基本危险行为的实害实现，故其刑事责任必然应重于故意的基本犯。但是，相对于加重结果的故意犯，因其仅系危险故意，主观不法内涵必然较实害故意者低，故其刑事责任应以加重结果的实害故意为基础给予降低。如此一来，结果加重犯这种反映客观存在的犯罪形态立法的出现，便获得了科学依据。也只有这样，特定的基本行为对于加重结果所具有的本然危险性才在罪过心理上得到了有力的说明。”[23]上述两种观点表面上否定了结果加重犯有双重罪过，实际上是论者将结果加重犯视为独立而完整的犯罪类型、做一体性把握的结果。但是，从结果加重犯的构造立论，基本犯罪行为和重结果都是成立结果加重犯必不可少的要素，认定行为人对基本犯罪行为的故意是罪过，就没有理由否认其对重结果的过失不是罪过，否则就违反了罪过的含义，容易导致理论上的混乱。而且，当基本犯是结果犯时，这一冲突就更为明显。另外，“危险故意说”重视基本犯罪行为导致重结果发生的固有的、类型的危险性，所谓的“危险故意”是对基本犯主观违法要素的概括。该说从根本上忽视了行为人对重结果的心理态度，与用来诠释结果加重犯本质的“危险性说”没有本质区别，仍是建立在结果责任的基础上，违反了责任主义。笔者认为，结果加重犯的确具有双重罪过，但两个罪过地位不平等，处于主从关系：缺少第一个罪过，第二个罪过就成了无源之水、无本之木；没有第二个罪过，第一个罪过尽管存在，但不能将重结果归责于行为人；第二个罪过的作用就在于排除基于偶然或意外的原因产生重结果的情况，维护结果加重犯存在的合理性。反观结合犯，在某些情况下，其双重罪过立于同一层次，处于相等地位。在牵连型的结合犯中，行为人的犯意必须产生于实施犯行之时，对数个犯罪行为都有全面的认识和意欲。换言之，牵连故意和牵连行为相互对应，其中，目的行为或原因行为是主行为，那么，目的行为的故意或原因行为的故意就处于主要地位，两个罪过的地位不平等。在并发型的结合犯中，行为人可以在强取财物时产生奸淫意图，也可以是在劫得财物后又产生奸淫的意思，此时，强盗故意和强奸故意不分先后，彼此独立，共同说明行为人的恶性程度，两个罪过的地位就是平等的。
四、结合犯本质探析
关于结合犯的本质，德国学者耶赛克等从法益保护的立场来说明：“根据刑法规定包含的法益的数量，可分为单纯犯和结合犯。一般而言，犯罪构成要件只保护一个法益（例如身体的完整性，第223条）。但是，也有保护数个法益的刑法规定，例如，盗窃（第242条）是针对所有权和占有权；抢劫（第249条）针对自由、所有权和占有权；勒索（第253条）针对意志自由和财产。一般而言结果加重犯也是结合犯，例如伤害致死（第226条）。”[16]这一方面说明了结合犯与结果加重犯在本质和结构上的相似性，另一方面也揭示了正是由于结合犯在同一机会中侵犯了数个法益，具有更高的可罚性，所以刑法才对其加重处罚。我国台湾地区学者总结道：“结合犯之立法理由，学者多由恶性重大以及法益受害程度过巨二点论据着手。惟亦有主张，结合犯系用以维持与加重结果犯间之刑罚衡平所使然，含有边际阻遏之效用。”[24]换言之，台湾地区学者是从严重的法益侵犯性以及满足罪刑均衡、抑制犯罪动机两方面论证结合犯的立法意义。其中，第一种观点与前述德国学者的观点并无本质区别，是从归责的角度诠释结合犯的本质；而第二种观点则缺乏说服力，无法解释刑法为何偏要选择结合犯这一包括的评价方法来弥补现行竞合规则设计之不足，结果加重犯、牵连犯乃至想象竞合犯、法条竞合犯难道没有起到实现罪刑均衡、预防犯罪的功效吗？这种观点无法说明结合犯固有的根本属性，不能将结合犯与其他罪数类型区别开来。
笔者认为，根据对结合犯加重根据的分析，结合犯的本质在于，行为人在实施某一危险行为的场合，容易伴随实施另一严重危险行为，使行为内含的危险性显著增大，于是刑法在考虑了刑事政策的倾向性、行为发生的通常性、罪刑均衡的协调性以及预防犯罪的需求性后，将其结合为一罪并加重处罚。简言之，立法者预想到数个特定犯行极易同时发生的高度盖然性，以其严重危险性及重大可罚性为依据，筛选出一定的基本犯罪类型并将其创设为结合犯类型。结合犯的本质说明，数个独立犯罪之间的结合并不是任意的，已结合之罪与未结合之罪有着本质区别。当今社会日益繁荣的市场交易和多元化的价值观导致重大犯罪不断增加，国家在制定和实施刑事政策时必须对此作出有力回应，以维持社会秩序的稳定和保护国民的基本权益。在某些严重罪行发生的场合，法益侵害的结果并非由单一行为造成，而往往是由两个或两个以上同时发生的危险行为造成，为了及时有效地惩处这类行为，在修正传统的“一个罪过，一个行为，一个结果”的犯罪构成的基础上，立法者创设出结合犯类型，是基于社会现实和刑事政策的慎重考虑。为了适应现代社会，促使国民形成高度的规范意识和科学的价值观，通过刑法增设新的结合犯类型，形成不同于结果加重犯、并合罪的行为规范，无论是在刑罚效果，还是在预防犯罪的目的方面，都能满足国家和社会（尤其是被害人群体）的心理预期。
当然，处罚的扩张化、重刑化并不等于处罚的合理性、有效性。但是，法治原则和立法目的必然限定了结合犯的规范内容，包括处罚范围的界限和刑罚的强度。因此，对于这种“必要的恶”，必须经常反思结合犯立法的必要性，探讨其刑事责任的合理性，以实现刑法的正义性。
注释
⑴有学者认为，应当根据刑法目的、刑法原则与规范内容，全方位地对结果加重犯的成立范围进行严格限制（参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，载《法学研究》，2005年第1期）。考虑到结果加重犯与结合犯在立法意义、犯罪本质和存在构造等方面的相似性，笔者深以为然。进一步讲，此处的“刑法目的”是指刑法通过惩罚结合犯所希望达到的保护人民生命、健康、自由、财产、住宅安宁等重要利益的目的；“法治原则”主要是指罪刑法定原则，表现为尽管要对符合构成要件的违法行为进行最严厉的干涉，但这仅仅是必要的、适度的干涉；“规范内容”则是在刑法目的和法治原则的指导、支配下，通过考量法益保护的优先性、明确性和规范性，在立法中规定结合犯类型所欲宣示的价值内容、层次及意义。
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【作者介绍】李冠煜 北京师范大学博士研究生，主要研究方向为刑法学。
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第5期
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