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劳动试用期违法现象分析

发布日期:2011-12-24    作者:范大平律师
劳动试用期违法现象分析
    范大平
(本文发表于《工会理论研究》2007年第3期)
内容提要劳动试用期是企业与员工相互考察、了解和熟悉的劳动用工过程,但在实践中用人单位往往违反法律法规有关劳动合同试用期的规定。劳动试用期违法原因是多方面的,主要有理解歧义,认识错误、劳动者对法律知之甚少、用人单位的强势地位、监督不力、利益驱动、维权成本过高等。我们应当设法防范劳动试用期违法现象的产生。
关键词 劳动试用期  违法  分析
一、实践中关于试用期的违法表现
试用期是劳动关系确立的初始阶段,是依法签订劳动合同并经双方充分协商一致同意后的合同条款,是企业与员工相互考察、了解和熟悉的劳动用工过程,是用人单位与劳动者均可以依法解除劳动关系而包含在劳动合同期限内的特殊时期,具有法律约束力,需劳资双方共同遵守,任何一方违背都应承担法律责任。但是,劳资双方,特别是资方往往在试用期上有违法表现。
1、约定试用期过长。有的单位签订了为期1年的劳动合同,却约定试用期为6个月。有的单位规定,试用期三个月,合同一年一订,从表面来看,这种做法无可非议,试用期包括在劳动合同期内,也经双方协商一致,双方都有选择的余地,但实际上试用期超过了有关规定。
2、随意解除劳动者。有的用人单位招聘员工在试用期结束后,以各种理由辞退了招聘人员,因为试用期的工资低甚至不发工资,这些用人单位实际上是在赚廉价劳动力。例如,一些商场到销售黄金期到来之际大量招聘营业员,等黄金期过了以试用期不合格为由辞退,房地产公司和广告公司在用人之际,也会利用“试用期”的幌子使用廉价劳动力。一些从事药品、保健品、化妆品的销售公司借设办事处之名,以高薪招聘“市场部经理”或“业务经理”,引来众多的应聘者,有的人好不容易熬够试用期,公司却借口考核不过关,一纸通知让其走人,应聘者也是当了一回廉价劳动力。
3、不为劳动者办理社保。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”从劳动法该条的规定,可以确定只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。劳部发[1996354号《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定,试用期包括在劳动合同期限中,也就是说,试用期同样属于劳动关系的存续期间,因此,试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。但是,有的用人单位以试用期是考察期或者试用期内没有正式建立劳动关系为由,不给劳动者缴纳社会保险费(如养老、失业、医疗、工伤保险)和住房公积金等。
4、试用期内工资低于当地的最低工资标准。当事人双方关于试用期的待遇必须依法约定,不得违反法律关于法定劳动标准(例如最低工资)的规定。因为法定劳动标准乃属法律强制性规定的范畴,不能由当事人通过约定予以改变。实践中,有些用人单位根本就没有注意到这些法律原则,约定的试用期内工资低于当地的最低工资标准。这是违反法律规定的,也构成了对劳动者合法权益的损害。
5、用一段时间后再订合同。有的用人单位在与劳动者建立劳动关系之时,不与劳动者订立书面劳动合同,在劳动关系存续了一定期间后,方与劳动者订立书面劳动合同,而将订立劳动合同前的这一期间作试用期对待。有的用人单位则事先单独与劳动者订立一份试用期合同,在试用期间届满后再与劳动者订立所谓“正式”的劳动合同。有的用人单位虽然也将试用期约定在劳动合同期限之内,但是却违反关于试用期不得超过最长期限的规定,使得约定的试用期超过相应劳动合同期限所允许的最长期限。
6、单独订立试用期合同。用人单位与劳动者单独订立试用期合同,其实质是将应当包含在劳动合同期限之内的试用期,人为地分离出来,使得试用期与劳动合同期限成为相互完全独立的两个阶段。这是违反法律规定的,这种做法使得劳动者一方在劳动关系建立之后,对于劳动合同的完整期限究竟有多少时间跨度处于一种无法预知的状态,对于自己的权利无法充分知晓。这也背离了法律所追求的公平和公正。
二、劳动试用期违法原因
1、理解歧义。我国法律对在试用期内当事人双方解除劳动合同规定了较为宽松的条件:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同且不需支付经济补偿金;在试用期内劳动者也可以随时通知用人单位解除合同。对这一法律规定,有许多单位和个人误认为在试用期内,用人单位和劳动者都有权随时与对方解除合同。这一理解与法律规定相悖,从法律规定的本意来看,试用期内解除劳动合同的权利不是一项对等的权利。对劳动者来说,在试用期内解除合同是一项绝对权利,不附加任何条件;而对用人单位来说,在行使这项权利时,必须证明劳动者不符合录用条件,否则,不能单方面解除合同。
2、认识错误。错误认识之一,认为试用期满后才需要签订劳动合同。根据《劳动法》等规定,试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期,包括在劳动合同期限中。因此,用人单位招用劳动者,即使是处于试用期中,也应当依法签订劳动合同。错误认识之二,认为试用期内劳动者不适用最低工资保障制度。原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定,劳动者与用人单位形成劳动关系后,试用期间在法定工作时间内提供了正常劳动的,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。可见,用人单位支付给试用期劳动者的工资低于当地最低工资标准的,属于违法行为。错误认识之三,认为可以不为试用期劳动者参加社会保险。根据《社会保险费征缴暂行条例》等规定,用人单位应依法为职工参加社会保险、缴纳社会保险费,职工包括与用人单位有劳动关系的所有个人。这表明,试用期劳动者与用人单位也建立了劳动关系,用人单位必须依法为其参加社会保险并缴费。用人单位应当摒弃错误认识,自觉遵守有关试用期劳动者权益保护的法律规定。执法部门应全面正确地掌握劳动保障法律法规对试用期劳动者的保护规定,加大执法力度,切实维护试用期劳动者的劳动合同、工资、社会保险等各项权益,使滥用试用期的用人单位无违法得利可图,从而自觉规范用工行为。
3、劳动者不懂法。许多劳动者由于文化程度及其他一些客观原因而不懂法律,不知道自己有哪些合法权利,因此,也不知道怎样维护自己的合法权益,只好听任用人单位摆布。
4、用人单位的强势地位。相对于劳动者弱势群体来说,用人单位由于经济实力强,可以聘请专业的法律人士为自己寻找法律空隙,避规法律风险,损害了劳动者的权益却往往让劳动者很难找到破绽。
5、监督不力。改革开放以来,我们强调企业自主权过多,对企业的用工制度的监督特别是对私营企业的用工监督不力,一些监督部门害怕戴上“管卡压”的帽子,不敢行使监督权力,导致一些企业置劳动法不顾,任意损害工人的合法权益。
6、工会作用没有很好地发挥。目前,有的工会组织负责人是政府指定的,有的企业工会组织负责人是企业老板指定的,真正由工人自己通过民主选举选出来的不多。有一些通过民主选举选出来的工会负责人,由于工资是由企业老板发给也很难真正为工人说话。甚至有的工会负责人被老板收买而成了老板的代言人。
7、一些地方政府害怕投资者离开有的地方政府,为了吸引外资,给外商造成良好印象,向劳动行政部门负责人打招呼,要求劳动部门不要得罪外资企业老板,在发生劳动争议时不是站在公正的立场上处理争议,而是迁就外商,偏袒外资企业,从而损害了工人的利益。
8、就业岗位的缺乏。当前人才市场总体上供大于求,用人单位与求职者之间一强一弱的关系比较明显,试用期不签劳动合同,往往是强弱双方初步博弈形成的一个结果。他们为了最大限度降低用工成本,利用求职者急切上岗的心理,在“试用”上玩花活,不与求职者签合同,不为其办理养老、失业、医疗等社会保险,并想办法延长试用期限,在试用期快结束时找个借口把求职者一脚踢开。试用期顺理成章地成了“剥削期”。
9、利益驱动。用人单位采取“超长”试用期,主要是试用者的待遇一般比正式职工低,企业可以节约用人成本。有的企业为了追逐利润最大化有时会冒违法之险。有的企业认为,低人工成本是利润最大化的主要途径,于是,尽可能把人员工资压低。目前,中国的人工成本只相当于日本的1/30,西欧、美国、韩国和台湾的1/20”[]
10维权成本过高据佟丽华等人的调查:200411月中旬,全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。 根据我们的结论,为了索要这1000亿元欠薪,社会至少要付出3000亿元的成本。” “为了索要不足1000元的工资,完成所有程序,农民工维权需要直接支付至少920元的各种花费;花费时间至少11-21天,折合误工损失550-1050元;国家支付政府工作人员、法官、书记员等人员工资至少是1950-3750元。综合成本在3420-5720元之间。[]
三、怎样防止劳动试用期违法
1、加大劳动法的宣传力度。可采取以下形式:(1)、讲座、报告会、座谈会。此类方法具有时间集中、形式正规、气氛严肃等特点,适用于各级、各部门的领导干部和各类企业。(2)、培训班、研讨班。此类方法具有时间集中、形式正规、受众面大等特点。(3)、利用网络。现代社会是信息时代,网络作为最便捷的工具以渐渐成为人们索取信息最重要的途径。可以把涉及劳动方面的法律、法规、文件附在网上或制成专业网页,使一般人都能知道劳动方面的法律知识。(4)、利用报刊、宣传栏。在各种媒体疯狂涌入的年代,报刊依然是有些地区和个人接受信息的主要来源,也是企业管理者和广大劳动者接受信息的主要来源。
2建立企业用工信用体系。一是政府应该加强宏观调控。利用经济、法律、行政等手段,在全社会建立企业用工信用管理体系;加强精神文明建设,发挥舆论监督的作用。二是加快社会信用中介机构的建设。建立企业和个人的信用档案,保护信用好的企业和个人,让信用不好的企业和个人名誉扫地直至绳之以法,重塑社会信用形象。三是要加强执行力度。执行费应由被执行人承担,对小额赔偿的执行应免收执行费。
3、加强监督。对于违反劳动法的企业,由政府综合管理部门做出行政性惩戒,如有关政府部门对违法企业公布“黑名单”、“不良记录”等,对于利用试用期损劳动者利益的企业有关部门应当根据劳动法等有关法律法规予以经济处罚。
4、简化劳动维权程序,降低劳动者的维权成本。对于劳动者讨要工钱等案件依然沿用通常的诉讼程序,其结果必然导致手续繁杂、久拖不决、耗时费钱等弊端的发生,出现劳动者“赢了官司输了钱”的尴尬局面。劳动者维权的实现,不仅要求法律法规健全,还要想到如何尽量简化办事程序,降低维权的成本,让劳动者能够维得起权。政府和社会组织应承担一部分维权费用从而降低劳动者个人的维权成本。维权社团作为以保护权利人利益为宗旨的社会团体,在平衡维权者与侵权者之间关系具有重要的地位。但现实中的维权团体由于自身的职能的限制并局限于各种条件,难以发挥应有的功效。在我国诸如消费者权益保护组织、工会、商会、环境保护协会等等,都难以为维权者提供强有力的支持而弥补维权者与侵权者之间信息不对称、力量对比失衡状况,而这些无法转嫁的成本又只能由维权者承担。[]
5、确认事实上的劳动关系。鉴于用人单位与劳动者之间的强弱对比,有关法律规定,只要存在事实上的劳动关系,劳动者的权益就要受法律保护。劳动合同是重要的但并非惟一的劳动关系证明,即便没有签订合同,只要有其他证据能证明人家给你干了活,你就不能回头不认账,翻脸不认人。劳动者如果认为用人单位在其试用期提出辞退没有真凭实据,应向劳动仲裁部门提起仲裁申请,以裁定用人单位的辞退行为是否合法。一旦裁定用人单位行为违法,劳动者便可依据《劳动法》的相关规定,要求相应赔偿。
6、提高劳动者的法律意识。法律意识是人们关于法的各种现象的感知、情绪和意志的总和,是人们对于各种社会现象,包括生产与生活以及由此发生的各种社会交往现象,从法律的角度感觉、认知、评价并且用以支配行为方式的意识,是人们将自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自觉性。提高劳动者法律意识有利于劳动者拿起法律武器维护自身权益。
7、建立企业家自律组织,依靠企业自律组织规范企业行为。如企业家协会等组织可以在自己的章程中要求各企业界自觉遵守劳动法关于试用期的有关规定。
参考文献:

[]郭悦等《中国劳工的现状及由此引起的社会问题》,社会工作网2004-2-14
[]佟丽华 肖卫东《中国农民工维权成本调查报告》,中国律师网 2005-09-29
[] (李瑜青《“高成本”维权之怪现象》,《人民论坛》 2006年第10期)
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