涉及担保的民间借贷案代理词
发布日期:2011-12-26 作者:胡常明律师
涉及担保的民间借贷案 |
宋某某诉马龙某地产公司民间借贷一案 代 理 词 简要案情:原告宋某某诉称,柏×向于2010年底向其借款177万元,后来,马龙县某地产公司向其出具担保书,称该公司愿意为柏×于2011年1月28日前所欠的所有债务提供担保。2011年3月,柏×死亡。于是原告许某某将柏×的妻子、儿子、父母和担保人马龙县某房地产开发有限公司共同诉至法院,要求两被告共同承担还款责任。庭审中又撤回了对柏×父母的起诉,只保留对柏妻子、儿子和地产公司的诉讼。本案现尚未判决。 一、原告在庭审中当庭变更和增加诉讼请求并不符合相关规定,其对第三被告的诉讼请求只能以书面诉状为准 本案中,原告主要是对第一二两被告提出诉请,要求第一、二被告承担还款责任,对第三被告地产公司只是要求对债务“承担连带清偿责任(承担连带保证责任)”。代理人要重点说明的是,原告在本案中,直到法庭开庭审理的质证过程中,才口头表示要变更诉讼请求,即由要求地产公司承担连带责任变更为共同承担还款责任,原告对诉讼请求的变更,并未根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”本案中,法庭规定的举证期限并没有到开庭之日,而是在开庭前多日就已届满,显然原告早已丧失了增加或变更诉讼请求的期限。对此,在第一次开庭原告刚提出时,代理人便已明确表示反对。所以,原告变更和增加诉讼请求的请求不应得到允许,原告对地产公司提出的诉请只能以书面诉状为准。 二、法庭应当对第三被告地产公司对原告主张柏×向其借款提出强烈质疑进行高度重视 马龙县地产公司是一家由自然人出资的有限公司,注册资本仅仅只是一百万元。所谓柏×借款的2010年底和2011年年初期间公司有两名股东,一是柏某,占公司49℅的股份,另一股东吴某某占公司51℅的股份,公司并无多少资产,可以说只是一家从规模到综合实力都比较小的公司。地产公司一直禁止任何形式的对外提供担保、借款等行为,为此,地产公司特根据《公司法》第十六条在公司《章程》第四十一条第五项中规定“执行董事、监事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保”。体现出公司高度重视对外提供担保和借款问题,公司从成立至今,从没有为他人或者公司股东提供过任何形式的担保。而本案中涉及到的担保,还有原告本人在提出本案的诉讼时另外的一起同样是民间借贷的诉讼(X法2011民三184号)等一系列类似案件,即包括本案在内的众多所谓柏X向他人借款和地产公司为其担保的提法,都是在地产公司的股东柏某的叔叔柏X于2011年去世后一一浮出水面,公司对此从未认可过,并对此表示强烈质疑。很显然,这是原告与柏×恶意串通损害地产公司的利益。对此,请法庭务必高度重视案件的审理,认真审查和仔细核实案件的证据材料,以还相关当事人一个真相。 三、原告的举证不能证实柏X向其借款177万元的观点成立 1、先说一个不得不重视的细节:那就是宋某某在法庭上承认其同柏×认识也就是一两个月时间,但借款金额(本案177万,第184号案是109万)并不低,而其陈述的借款原因就是为了得到低价房!这种说法令人质疑,很难成为真正的理由,除非是有证据加以印证。但是,对此原告并没有任何证据证实,请法庭予以重视。 2、从原告所举的一系列证据看,所有证据并不是单独存在,应当相互对照,逐一详细分析,并且我方不认可原告方所提交证据“借条”、“备忘录”、“担保书”等材料上“柏×”本人所的签字。对此,也请法庭重视和准确裁决。 3、关于两张借条。如果的确是柏X所签的字的话,那么也只能如原告方在证据清单中所说“出具二张借条”而不是实际借出了款项。因为借条上已注明“此款请转以下账号,高××……”,这就说明,“出具”借条时并未“收到”借款,还要求对方(原告)转账,至于为何通过第三人“高××”的账户转入,更是可疑,原告也未举证或作合理解释。 4、中国银行存折两份并不能证实原告分两次转账150万元(更不是177万)的主张,中国银行支付系统收付款通知两份更是不能证实“按柏×要求向高××账户转款”的主张,因为该凭证材料左下角已注明是“还款”,即是“付款人”宋某某向“收款人”高某某还款。“还款”二字已明确说明了性质。 5、关于“备忘录”,如果柏X的签名属实的话,那么此备忘录也无证据效力,不应采信,理由:一是从内容上看两笔款项共177万元,而原告所举的前述令人可疑的汇款凭证也只表明是150万(100万+50万),金额不相一致;二是其余的27万元是如何支付或汇款原告并未举证证实,毕竟“借条”不能证实所谓的借款事实和金额(最多只能说明是一个约定)。顺便说一句,我方不认可原告所举的银行存折、交易查询表之类的证据,原告所说提现金给柏X在无其余相关证据的情况下属证据不足,不应认可;三是从日期上看,时间在所谓的借款担保书后三天,为何不在“担保”时一起说明,而是在解决了“担保”之后,才去补此材料,在无其余证据印证的情况下,属于形迹可疑;四是从形式上看,打印件的内容和手写的内容基本一致,这就显得很多余,可以想见这是有人专门设计好了打印的内容又让柏×再手写上去“以上款项已交本人”的字样,这样的用途是什么,此备忘录的形成过程又有什么背景等,这些原告都未向法庭进行举证。 6、也是至关重要的一点,在本案中,结合前述诸多存在疑点的证据,第一、二两被告的代理人一方面认可原告的主张,承认柏×向宋某某借款的事实;另一方面又声称第一、二被告无力还款又未继承柏×的遗产等等,其欲将巨额债务转移给第三被告(所谓担保人)的意图很明显,故原告与第一、二两被告不排除存在恶意患通损害第三被告的情形。 因此,综合以上的分析,原告并无充足的证据证实自己的主张,其所称的柏X向其借款177万元的观点并不能成立。 四、云南某某司法鉴定中心的鉴定人必须出庭质证,其鉴定意见不应采信。 该中心出具的鉴定书令人质疑:一是委托日期在前(2010年8月17日),鉴定事项(对象)形成在后(2011年1月28日的《借款担保书》),明显不合理;二是鉴定材料中“样本”的表述序号1、2……等的表述较为混乱,无法让人准确理解;三是检验的过程,是在办公地点还是在马龙县工商局进行?样本是鉴定人亲自去调取还是其他工作人员调取?调取的样本是复印件,复印件能否鉴定?四是“分析说明”中从行文、标点与文字分析,不符合语法,意见不明,需要鉴定人解释或说明;五是“鉴定意见”能否等同“鉴定结论”,为何不用更明确和直观的“结论”;六是鉴定机构的盖印位置没有覆盖日期,没有盖在末尾,而是盖在文书的中间,与通常的行政公文盖印不符,同相关规定不符,为何没有鉴定人亲笔签字? 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”本案中,我方要求鉴定人出庭质证不仅是当事人正当的权利,还是出于公正审理需要。 五、不论鉴定机构的鉴定结论是否采信,也不论柏×借款177万元的主张是否成立,均不应采信《借款担保书》的证据效力,更不能认定地产公司对此进行了担保。 1、担保书的大前提就是错误的,柏×是项目部董事长?根本不属实,项目部也没有设立董事长一职,柏×也不是什么负责人,连股东都不是,原告对此更未进行举证。这非常关键,大前提错误,内容也就不可信。 2、就算是地产公司为其担保,那么《公司法》对此的规定,需股东会表决同意,本案中股东会决议在哪儿?《公司章程》也有约定,而原告是知道地产公司的公司章程的(其举证材料中可证实),那么为何没有股东的表决,甚至连一名股东的签名都没有?何况“担保”的内容是“以公司所有资产及公司名下之开发项目全额担保赔偿”,这是明显损害公司利益的行为,无公司决策层(股东会)的任何一个签字(顺便说一句,能盖印就应该能签字,为何没有任何一个签名?)原告只有一个来源不清的印章,就认定说是地产公司担保,也太草率了。 3、“于二O一O年十二月以前向宋某某所借贷的全部资金,在未清偿之前……”行文没有具体的数额,就只是一低笼统的表述,说明“担保”无具体内容,在无补充约定或其他凭证印证的情况下,根本不能认定为“担保”,何况是本案中的巨额担保。 4、文书末尾处行文法人代表在上,公司名称在下,严重不符合常规,毕竟是公司的承诺,不是个人的承诺。 5、还有一可疑之处:日期(2011、1、28)与所谓借款(第二笔)、汇款是同一天,这一天,宋某某等人够忙碌的,为何不将出具的借条同此担保共同签署,而要分开,并且该“担保书”又是打印,也得花些时间,这一天那么多的事,相互之间的时间顺序、过程是什么,此担保书又是在什么情形下,在什么地方何人经手打印盖章形成?是不是错款之前或同时就已确定了担保?如果是,为何又要将其分割开?原告并未明确说明或举证(注:在存在疑点的情况下,这些相关说明是必要的,也是重要的)。 六、再退一步说,说算《借款担保书》真实的话,那么第三被告地产公司在本案中也不承担连带责任 1、主合同不成立,作为担保的从合同也就不成立。本案中的所谓担保只是一个附带在主合同(借款合同)上的一个从合同,如果主合同不成立,从合同也就不成立。本案中的借款合同,最多可以说是有约定,而原告并无充足的证据证实借款给柏X177万元的事实成立。 2、《借款担保书》的行为也因违反《公司法》的强制性规定无效。 我国《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第一百零五条规定:“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决……”。代理人要说明和强调的一点是从法律条款中诸如“不得”“必须”“应当”等限定词义来解读,说明法律规定属于法律的强制性规定,而非倡导性规定或者任意性规定。本案中的《借款担保书》违反了我国法律的强制性、效力性规定,因此是无效的。 3、本案中的至关重要的当事人(所谓借款人)柏×本人已死亡,其经手的相关经济账目已无法查清,在此情形下,要认定包括原告的陈述等相关事实得慎之又慎。但是原告的证据实在是疑点重重。 4、本案中,相关当事人可能存在的恶意串通损害地产公司的情形并未得到合理排除。 综上所述,原告对自己的主张没有向法庭履行举证义务,其主张不能成立,第三被地产公司既不是本案的欠款人,不应承担欠款人的还款义务,也不存在法律意义上的担保,不应承担任何担保责任,原告对地产公司的所有诉讼请求不应得到支持而应予以驳回。 此 致 昆明市某某区人民法院 代理人:云南xx师事务所律师胡常明 二〇一一年十月二十五日 |
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