我国司法考试制度的历史演绎及价值诉求

发布日期：2011-12-27 作者：110网律师

2001年6月30口，九届全国人大常委会第22次会议审议并通过了《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》的修正案，两法附则中明确规定:国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。2002年3月，首届统一司法考试正式举行。这一制度的确立和实施，在法学界、司法界乃至全社会都引起了广泛的关注。大家普遍认为它对我国法律职业人员素质的提高，对司法公正的实现，进而，对社会主义法治国家的创建，具有不可低估的作用。
    一、我国司法考试制度的历史演绎
    我国的司法考试制度经历了律师资格考试独存，律师资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试并存，以及统一司法考试三个阶段。在实行统一司法考试制度之前，我国的法律职业选拔程序相当混乱和繁杂，无论是在教育背景、实务训练，还是在考试内容、考试方式上都缺乏明确的定位。
   （一）律师资格考试
    我国的律师资格考试是由国家举行的一种专业考试，其以法律专业知识为考试内容，允许具备一定资质条件的人员报考，旨在测试应考人员的法律专业知识水平，从而为选拔律师人才提供筛选机制。全国统一律师资格考试最早开始于1986年，当时司法部决定考试每两年举行一次；从1993年起，考试改为每年一次。2000年10月举行的律师资格考试为最后一次“律师资格全国统一考试”。从1986年到2000年，律师资格考试一共举行了12次，全国有百万以上人次参加了考试，有14万人通过考试取得了律师资格证书。
    关于律师资格考试的报名条件，第一次参加律师资格考试的仅限于正在申请律师资格的专职或兼职律师工作人员，以及法学研究教学人员当中符合做律师工作的人员；1988年举行第二次律师资格考试时，司法部决定扩大报考人员的范围，规定具有选举权和被选举权并具有大专以上学历的中华人民共和国公民均可参加；1994年，司法部允许经过中华人民共和国法律培训的港、澳、台居民和外国公民参加当年的律师资格考试，从而使中国律师资格考试的参考对象的范围进一步地扩大。1996年颁布的律师法第6条第1款规定：“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格。”为了与律师法相协调，同年，司法部专门制定了《律师资格全国统一考试办法》，规定律师资格考试的报名条件是：已取得法学大专以上或者同等专业水平（指取得法律专业证书，或者通过业余学习取得法律本科或专科文凭），以及非法学专业本科以上的学历；或取得中华全国律师函授中心大专班14门法律课程合格证书；或在政法和其他部门及社会团体从事法律工作并取得由司法部审批验印或1996年底以前由司法部或司法厅（局）审批验印的《成人高等教育法学类专业证书》人员。由此看来，在我国能够参加律师资格考试的人员非常广泛，并不要求应考者具备法学教育背景。
    关于考试的形式和内容方面，我国的律师资格考试全部以笔试的形式进行，但考卷的题型和内容则经历了许多变化。1986、1988和1990年的三次律师资格考试，由于还处于摸索阶段，在形式和内容上都没有一个统一的标准，题型共有选择题、名词解释、判断正误、简答题、案例分析和文书写作等多种，内容则集中于宪法、民法、刑法和诉讼法。从1992年开始，考试确定为四张卷子，在两天内完成，每张卷子的答题时间为3个小时；1996年起，考试内容被划分为5个单元（包括法学综合知识、律师制度与律师实务、律师执业道德和执业纪律，以刑法、民法为主体的实体法知识，以经济法为主体的实体法知识，以刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和仲裁制度为主体的程序法知识，外语（英语、俄语或日语）），并且开始部分地采用标准化试题，标准化试题分为单项选择和多项选择题，非标准化试题分为判断正误题、简答题、案例分析和法律文书写作等。1997年取消了简答题，1998年进一步取消了判断正误题。因此，从1998年起，律师资格考试的题型就固定为单项选择题、多项选择题、案例分析、法律文书写作四类，考试的科目包括法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、外语（英语、俄语或日语）、国际法、国际私法、国际经济法、律师法和律师制度、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、商法、经济法、合同法。
    在考试管理制度方面，国务院司法行政部门设有中国律师资格考试中心，具体负责考试的组织和管理工作，统一组织命题、印刷考卷，统一组织评卷，并根据律师事务发展的客观情况和考试的实际情况，统一确定录取比例和录取分数线。各省、自治区、直辖市的司法厅（局）负责考试的报名登记、考场设置、监考、阅卷、政审、录取等具体工作的实施。
    至于考试合格的分数线，在1993年以前分数线的确定受各地配额的限制；从1994年起采用全国统一划定分数线的办法，只要四卷总分达到240分即为合格（每张卷满分为100分，四张卷满分为400分）；2000年改为“数额制”，根据社会和市场对法律职业人员的需求量来确定录取分数线，而不受240分这一及格分数线限制。
    2000年7月6日，司法部发布《律师资格考试办法》，对律师资格考试制度进行了较大幅度的改革。内容主要包括：第一，明确考试科目。律师法和原考试办法对考试科目未作明确规定，在广泛征求专家意见后，该“办法”以列举的方式将宪法、法理学、行政学、刑法、民法、商法、经济法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、律师制度与实务等14个学科写入条文，从而使律师资格考试科目法定化；此外，鉴于外语考试内容仅占10分，从测试外语水平的角度看意义不大，因而取消了自1996年列入考试范围的外语科目。第二，设立考试命题委员会。命题委员会由司法部的主管领导、有关工作人员和命题委员组成，拟设委员100至150人，这些人分别从在全国高等院校的法律院系、法学研究机构任职的具有法学专业副高级以上专业技术职称的人员（或相当该类职称）和高级法官、高级检察官、专业水平较高的律师中遴选聘任。命题委员任期两年，可以连选连任。司法部的考试机构每年选择部分委员参加命题工作，每年更换1/3的命题人员，未参加当年命题工作的专家则为律师资格考试的题库撰写试题。这样做的目的是为了既能够保持律师资格考试命题工作的连续性，又能调换新人以避免命题重复，以便改进和提高命题工作的水平和质量。第三，考试录取实行“数额制”。所谓“数额制”是指在每年律师资格考试前，由司法部确定并公布本年度授予律师资格的数额，考试评卷结束后在确定的数额内从高分到低分依次录取，录取至最后一名时，凡在同一分数线上的考生均予以录取，不受名额限制。采用“数额制”录取，目的是为了使命题人专心命题，不必为及格率来设计和调整试题难度，从而有利于科学命题。同时，由于录取数额是根据律师队伍的发展现状和法律服务市场的容量等因素来合理确定的，从理论上看这更有利于均衡地选拔合格人才。
   （二）初任法官、初任检察官资格考试
    1995年前，中国没有设立通过考试途径选任法官、检察官的制度。法官、检察官可由法院、检察院院长提名报同级人大常委会任命（没有同级人大的报上一级人大常委会任命）。 1995年2月通过的法官法、检察官法对初任法官、初任检察官的资格作了限定。其中，法官法第12条第1款规定：“初任审判员、助理审判员采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从具备法官条件的人员中择优提出人选。”检察官法第13条第1款规定：“初任检察员、助理检察员采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从具备检察官条件的人员中择优提出人选。”根据这两部法律的规定，法院和检察院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官资格考试制度，即规定只有通过考试者方能提请相应级别的人大常委会任命为法官、检察官。法院系统于1995、1997和1999年进行了三次初任法官资格考试，检察院系统也举行了三次初任检察官资格考试，共计有7万余人通过考试取得了相应的司法职务任命资格。
    初任法官、初任检察官资格考试与律师资格考试在报考人员范围、科目没置、试卷组成等方面都有较大区别。在应试人员范围方面，律师考试主要面向社会，符合规定条件的人员均可报名；而初任法官、初任检察官资格考试则只是面向本系统的人员，非法院、检察院系统的人员不得参加，因而具有封闭性。在考试科目方面，律师资格考试的内容与范围最广，几乎涵盖了法学专业的所有课程；初任法官资格考试比律师资格考试科目要少，不涉及国际法、国际私法、国际经济法；初任检察官资格考试内容覆盖面最为狭窄，主要科目为刑事法律和诉讼法律，民商事法律和经济法律相对较少，而且也不涉及国际法、国际私法、国际经济法。在试卷数量与题型种类方面，1996年后的律师资格考试共分为四张试卷，题型包括单项选择、多项选择、案例分析和司法文书写作；初任法官和初任检察官资格考试都是三张试卷，题型既包括选择、判断、改错等形式的客观题，也包括简答、材料分析、案例分析、文书写作等形式的主观题。比较而言，后两者的主观题要比前者占的比重大，形式多。
    由于初任法官、初任检察官资格考试仅仅面向本系统还没有获得法官、检察官资格的工作人员进行，封闭性强，随意性大，因而并不能很好地起到科学地选拔高素质的法官和检察官的作用。
    （三）国家司法考试
   针对法律职业资格考试不统一的情况，法学界一直呼吁能够建立国家统一的司法考试制度，法律职能部门多年来也一直向有关部门提出建议，希望统一法律职业资格。2000年7月，九届全国人大常委会第16次会议初审法官、检察官法的修改草案，部分委员又提出了建立国家统一司法考试制度的建议。法官、检察官法送有关部门征求意见时，有关部门也提出了同样的建议。针对此，全国人大常委会和全国人大法工委在经过认真研究后认为，随着我国政治经济形势的发展和国家司法改革进程的不断推进，社合各方面对建立这一制度已形成共识，且当前世界上许多因家均已实施统一的司法考试制度，在我国建立这一制度的条件已经具备。鉴于此，全国人大常委会准备进一步征求意见后采纳这一建议。　　
2001年6月30日，九届全国人大第22次会议再次审议法官法、检察官法，经过论通过的两个法律分别增加一项规定，即：国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法制度，国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政机关部门负责实施。至此，我国的国家统一司法考试制度正式建立，法官法和检察官法的有关规定正是这一制度的法律依据。根据法官法和检察官法的规定，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院制定的《国家司法考试实施办法（试行）》于2001年10月31日、11月1日通过中央电视台、各报纸正式向社会公开。《国家司法考试实施办法（试行）》共7章，22条。分为总则、考试、考试组织、报名条件、资格授予、责任和附则。“总则”一章主要规定了制定《办法》的宗旨、依据，国家司法考试的性质、效力，考试原则及组织实施和协调机构。“考试”一章主要对国家司法考试的时间、内容、科目、方式、考试的办法、方式、范围及评卷事项作了较为原则的规定。“考试组织”一章规定国务院司法行政部门和地方司法行政机关设立专门机构具体负责、承办国家司法考试工作。“报名条件”一章规定了报考国家司法考试所应具备的各项必备条件和要求。“资格授予”一章规定了每年度司法考试通过数额和合格分数线的确定、公布和资格授予等主要内容。“责任”一章就应试人员和考试工作人员的违纪行为的处理种类以及对应的违纪处理事项作了原则规定。“附则”一章主要规定了少数民族语言文字试卷、本办法的解释和生效等问题。这个实施办法是我国举办首次国家司法考试的基本工作规范，考虑到国家司法考试是一项新的制度，需要不断的发展和逐步完善，所以该《实施办法》确定为试行，待经过一段时间的实践，取得经验再进一步修改固定下来。当然，在组织实施的过程中，根据遇到的问题和情况，对该办法确定的原则又作了更加具体的操作性规定。
2002年国家司法考试的总体情况是：全国共有360571人报名参加考试，有31万多人实际参加考试。报名工作总体上呈现以下几个特点：一是各界人士报名踊跃、人数众多。全国共有17个省、市报考人数超过万人，其中山东、河南、广东三省超过2万人。报考人员中法、检系统、法律服务行业和国家机关工作人员报考人数可观，近16万人，占总人数的44%。二是报名人员层次较高，高学历人员增加，法律专业人数增多，其中具有博士、硕士学历的6346人；具有专业本科、专科学历的29万多人，占总人数的81.4%。三是趋于年轻化。40岁以下共34万多人，占总数的95.1%；其中25岁以下的占40%。首次国家司法考试于3月30日、31日举行。全国共设置317个考区，418个考点、12860个考场，动用40000多考试工作人员。根据司法部目前确定的合格分数线（总份240分，放宽地区为235分），约有24000多人通过考试，合格率大体在7%。考试违纪人员约500多人，分别受到警告、取消单科成绩、取消本次成绩和两年不得参考的处理。客观地实事求是地说，首次国家司法考试工作还是顺利的，成功的。到目前为止，共进行了五届国家司法考试。从2002年首次国家统一司法考试以来，我国已举行了三届司法考试，2002年首次国家司法考试于3月30日、31日举行，全国共有360571人报名参加考试，约有24000多人通过考试，合格率大体为7% ; 2003年司法考试于10月11 ,12日举行，全国共有197383人报名参加考试，约有17000多人通过考试，合格率大体为8. 75%(占报名人数);2004年司法考试于9月18 ,19日举行，共有197000人参加考试。　　
A、司法考试的性质　
司法考试，是针对司法官的职业资格考试，是司法官职业遴选制度的重要环节和模式之一，具体来说，它具有以下几方面的性质:
（1）司法考试是针对司法官职业的资格考试
司法考试是针对法官和检察官两种法律职业的考试。当然，因其类型不同，涵盖的职业范围也不尽相同，有些国家的司法考试也针对律师、公证员、行政官员等职业，但语义上的司法考试从普遍和根本而言，其共同点和核心还是只针对法官和检察官两种职业。
然而，并非法院和检察院的所有工作人员都是司法官，司法官只是履行司法职能的法官和检察官。根据我国《法官法》和《检察官法》的规定，司法官具体包括“人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”以及“人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员”。法、检两院中不行使审判权和检察权的书记员、后勤人员以及行政管理等人员则不属于司法官的行列，也不是司法考试针对的范围。司法考试是资格考试，就意味着要想从事法官和检察官这两类法律职业，就必须首先要通过这项考试，通过考试是进入这些职业的必要条件;反过来说，就是所有没能通过司法考试的人员都不能从事法官或是检察官职业。
资格考试的另外一重特征就是通过考试只是取得了从事该类职业的资格，而非真的就从事了该类职业。通过司法考试，只是满足了从事司法官职业的必要条件之一，要真正地从事该职业，可能还需要其他一些条件，这就给司法官职业选任的其他标准和环节留下了余地，如职前培训、品行审查、职位空缺以及必需的形式要件等等。所以，通过司法考试只是从事司法官职业的必要而非充分条件。
（2）司法考试主要是对备选人员法律知识素养的考查和评估
纵观各国，司法考试的具体内容千差万别。比如在德国，司法考试分为两个阶段，既考查考生对法律的理解和应用能力，以及对法学方法的掌握程度，也考查与法律有关的哲学、历史、经济、政治和社会知识;口本司法考试的第一次测试主要是检测一般的人文社会科学知识，第二次考试则主要测试宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法以及刑事诉讼法等法律专业知识，但大学本科毕业文凭、完成了大学一般教养科目的考生可以直接参加第二次考试;韩国的司法考试除了必考的宪法、民法和刑法等法律科目外，还包括选择科目，即从社会科学(如韩国史、文化史、经济学等)、法学(综合)、和外语(英语、德语、俄语、口语、汉语)中选择两个科目应答;而意大利的司法考试则严格围绕一般法学理论和专业法律知识进行，不涉及非法律知识。“由此可见，虽然司法考试的测试形式多种多样，测试内容各国有异，但都包括较为深入和全面的法律专业知识，并且这些内容也是各国司法考试测试的重点。所以我们可以得出结论，司法考试主要是对备选人员基本法律素养的考查和评估，以法律知识的掌握和初步运用为主要内容和标准。
（3）司法考试是司法官遴选制度的重要环节和模式之一
司法考试属于司法官遴选制度的范畴。纵观世界各国选任司法官的模式，主要有民选、考选和官选三种，但往往以其中一种为主，结合其他模式共同使用，采用司法考试也并不必然排斥再次的民主选举或首长任命。因此，司法考试只是司法官遴选制度的环节之一，就现实来看，也多与其配套设置了职前培训和再次选拔(人事录用)两个环节，但三者之中，司法考试多居于核心地位。正是由于司法考试在司法官遴选中的核心地位，目前我国有些观点认为，司法考试本身就包括了考试、培训和录用三个环节，认为司法考试可以作为司法官选任制度的代名词来使用。如果严格地从语义学角度分析，这种使用是不缜密的。因为司法考试制度本身的外延，主要包括职业种类、报考资格、考试内容、试题形式、标准设立、考试纪律、证书发放及效力等内容。其中每一项制度又包含若干细节，但并不涵盖职前培训和人事录用的过程。但鉴于我国先前司法官遴选制度及理念的空白，这种“宏观司法考试”的认识又含有良好的整体制度建构的意味，所以也无可厚非。本章的写作虽以司法考试为主旨，但也正是为司法考试寻找理论支撑，进而为我国司法官选任制度的建构和发展探根寻源，所以一定程度上也逃不出这种“宏观司法考试”的语境。但我相信，随着时间的推移、制度的完善和视角的更替，对司法考试和司法官遴选制度的语词使用也一定会更加规范起来。
（4）司法考试是司法官职业的基础性制度
司法考试是司法官遴选制度的环节和模式之一，因此，自然也就属于司法官职业制度的范畴。司法官职业制度是关于法官和检察官两种法律职业的有关组织方面的规范和制度的总称。包括司法官职业选任制度、司法官职业保障制度、司法官职业伦理制度、司法官职业培训制度、司法官职业监督制度、司法官职业责任制度等。
在整个法律职业制度体系中，司法考试所在的职业选任制度是基础。首先，它是司法官职业的起点，是其他一切制度的前提;其次，它对于其他各项制度的实施具有铺垫的作用:如果在人员遴选这一环节把好了关口，那么职业保障就有理有据，职业伦理、职业监督和职业责任就有技术性标准，职业培训也能有较为扎实的基础。而司法考试又是司法官遴选制度的核心，所以，它也构成了整个司法官职业的基础性制度。　
    B、报名的条件。
     符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：
　　 1. 符合以下条件人员，可以报名参加国家司法考试：
　　（1）具有中华人民共和国国籍；
　　（2）拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；
　　（3）具有完全民事行为能力；
　　（4）具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识；
　　（5）品行良好。
　　依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》（司发电［2002］第2号），各省、自治区、直辖市所辖自治县（旗），各自治区所辖县（旗），各自治州所辖县；国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县；西藏自治区所辖市、地区、县、县级市、市辖区，可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。
　　前述高等院校，依据《中华人民共和国高等教育法》第六十八条的规定，是指大学、独立设置的学院和高等专科学校，其中包括高等职业学校和成人高等学校。
　　持港澳台地区和外国高等院校学历的人员可以报名参加考试，可用繁体字填写本人信息和回答答题，但这两个地区不实行网上预报名。
　　2. 有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：
　　（1）因故意犯罪受过刑事处罚的；
　　（2）曾被国家机关开除公职的；
　　（3）曾被吊销律师执业证的；
　　（4）依照《国家司法考试实施办法（试行）》第十八条的规定，被处以2年内不得报名参加国家司法考试，期限未满的；或被处以终身不得报名参加国家司法考试的。
　　3.已经通过国家司法考试取得A类法律职业资格证书的人员，以及已经取得B类法律职业资格证书但尚未取得高等院校本科以上毕业学历的人员，不得再次报名参加国家司法考试。
C、考试的时间。
    从2002年起，国家司法考试每年举行一次。具体考试时间在举行考试3个月前向社会公布，考试由司法部具体负责实施。首次国家司法考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为4份试卷，每份试卷考试时间为3小时（第四试卷3.5小时）。现在的司法考试已固定在每年9月第三周的周六、周日举行。
　　D、考试的内容。
   国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。
　　国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。国家司法考试采用闭卷、笔试的方式。现在司法考试分为四份试卷，每份试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式实例（案例）分析试题（含法律文书写作）。
　　具体分值：司法考试的试卷分值及题型结构在形式的变化。具体为：
　　（1）前三卷在2002年的基础上，题型不变（包括单项选择题、多项选择题、不定项选择题三种传统题型）、题量不变（每卷100道试题）、答题时间不变（答题时间为3个小时）的前提下，将多项选择、不定项选择两种题型的分值调整为每题2分，单项选择题分值不变，仍为每题1分；将题型比例调整为单项50题（即占50分），多项和不定项50题（即占100分）；每卷分值150分，前三卷总分值调整为450分。
　（2）第四卷在原有案例分析题型、无标准答案型主观论述试题不变的前提下，将卷四的分值调整为150分，答题时间增加了半小时，共3个半小时。这样调整之后，国家司法考试四张试卷的总分值增加为600分。
　　各卷的具体科目为：
　　试卷一：综合知识。包括：法理学、宪法、法制史、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德与职业责任；
　　试卷二：刑事与行政法律制度。包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法；
　　试卷三：民商事法律制度。包括：民法、商法、民事诉讼法（含仲裁制度）；
　　试卷四：实例（案例）分析。包括：法理学、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。
　　试题参考答案异议
　　国家司法考试实行全国统一命题，命题范围以司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》为准。为进一步增加国家司法考试的透明度，确保国家司法考试公平、公正，今后每年国家司法考试结束后，司法部将及时向社会公布考试试题及参考答案。应试人员对试题参考答案有异议的，可自试题、参考答案公布之日起登录司法部网站，在该网站“国家司法考试试题参考答案异议专区”中对试题参考答案提出并说明理由。司法部将组织专人收集、整理各方面对试题参考答案提出的意见，并在试卷正式评阅工作开始前提交专门成立的“试题参考答案审查专家组”研究、论证。
    E、命题、成绩与资格授予。
    国家司法考试实行全国统一命题，命题范围以司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》为准，采用闭卷的方式，实行全国统一评卷，成绩由司法部公布。国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部商请最高人民法院、最高人民检察院后公布。通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》。担任法官、检察官和申请律师执业证书，应当符合修改后的《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的条件。
   G、司法考试的职能部门。
    修正后的《中华人民共和国法官法》第51条和修正后的《中华人民共和国检察官法》第54条共同规定：“国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度，国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施”。据此，国家司法考试由国务院司法行政部门（司法部）负责实施。在此基础上，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定的《国家司法考试实施办法（试行）》，又进一步明确了司法部和各级司法行政机关在组织实施国家司法考试过程中一些主要职责和任务。因此，《国家司法考试实施办法（试行）》，是目前建立我国国家司法考试管理体制的基本依据。目前我国司法考试的职能机构包括以下三个：
    国家司法考试司。依照《国家司法考试实施办法（试行）》有关“国家司法考试由司法部负责实施”（第五条），“司法部设立专门机构具体承办国家司法考试工作”（第十一条）的规定和要求，司法部经报请批准，已正式设立了国家司法考试司（对外称“国家司法考试办公室”），其主要职责是：研究制定国家司法考试的工作规划和规范；制定国家司法考试工作规章制度；负责国家司法考试大纲的编审；管理指导国家司法考试考务工作，对考试工作进行监督；指导开展国家司法考试的理论研究和国际交流；审查、授予《法律职业资格证书》，对取得资格证书者进行管理；指导、规范有关培训工作；开展国家司法考试工作的信息化建设，指导地方司法行政机关组织国家司法考试工作。
    国家司法考试中心。司法部经报请批准，已设立了司法部国家司法考试中心，该中心作为一个独立的事业单位，将承担国家司法考试过程中的一些具体考务工作和司法部交办的其他工作。
    国家司法考试协调委员会。司法部会同最高人民法院和最高人民检察院，已经于2002年11月正式成立了国家司法考试协调委员会。该委员会的职责是：就确定国家司法考试的有关政策、原则进行协商、协调，就国家司法考试制度的健全、完善提供咨询。该委员会成员广泛，除最高人民法院、最高人民检察院和司法部有关领导成员外，还包括立法机关、有关部门、政法院校、科研单位的专家和学者。尽管司法考试协调委员会是我国统一司法考试制度中一项十分必要的工作制度，但其只是一个内部高层次的协商、协调和咨议的形式和渠道，而不是决策机构，同时也不行使具体的管理和实施职能。
    此外《国家司法考试实施办法（试行）》还规定各省、自治区、直辖市司法厅（局）应设立专门机构具体负责本辖区内的考务工作。
    国家司法考试命题委员会。这是司法部国家司法考试办公室和国家司法考试中心根据国家司法考试题库建设和命题工作的需要，聘请专家学者参加，以研究和承担国家考试命题为主要职责和任务而建立的非常设机构。命题委员会的组成人员都是由法学院校、科研单位、法律实务部门等单位推荐，经审核确定的。司法部首批聘任的命题委员分别来自全国19个不同的单位和部门，共40多名专家。根据国家司法考试涉及的科目，结合法学学科分类，命题委员会下设五个专业委员会，分别按不同的学科群研究命题并负责试题命制。
F、我国司法考试制度的基本目标
对比司法考试实施前后的法律职业选任制度，可以发现，司法考试虽然涵盖法官、检察官和律师三种职业，但变化和影响最大的还是法院和检察院两个司法机关，是要力图改变他们先前人员遴选没有明确知识要求和标准，过分封闭于职业内部的状况。手段就是把以前只在行业内实行的任职考试取消，设立面向整个社会的资格考试制度，并将其作为司法官任职的前提。考试内容则较以往的任职考试更为全面和深入，摆脱了各个法律职业内部的实践限制，重视体系化法律知识的全面评估，同时试题难度加大，通过率降低。
具体模式是让司法官和律师统一进行考试，实际上是以较为成熟和严格的律师资格考试为范本，针对司法官职业做出适当的变动。所以，“三考合一考”实质上是“一考并两考”，是把以前的初任法官和检察官考试整合到律师资格考试当中来。并且在考试的组织实施方面，也做出相应变革，交由司法行政部门统一管理。
从以上变化中我们不难看出，司法考试的根本目标是要通过提高司法官的法律知识准入标准，改变司法官职业遴选的不良现状，带动司法官职业其他制度的改革和发展，从而改变过去有法不依、法律不能通过司法环节顺利实现、法的制定和法的适用相脱节的状况，突破制约法制发展的司法改革瓶颈。

    二、我国司法考试制度历史演绎的背景考察
    从最一般的意义上讲，制度可以被理解为社会中个人遵循的一套行为规则。人类对制度的需求源于人类自身的局限以及制度的功用：个人的有限理性无法把握纷繁复杂的世事，分散的个人无法形成有效的合力；而科学的制度则能够最大限度地减少集体行动的成本，并且能够以最小的代价达到整体的目标。在经济分析当中，“供给——需求”这一分析框架常常被用来解释新产品出现的原因。我国的司法考试制度作为法治化进程中出现的“制度性新产品”，也可以在这一分析框架内得到解释。
    我国的司法考试制度经历了律师资格考试独存，律师资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试并存，以及统一司法考试三个阶段。围绕着经济建设这个中心，其间历经深化改革开放、提出建立社会主义市场经济体制、提出依法治国方略、加入WTO等意义重大的历史性变革。伴随着政治的稳定以及经济的持续发展，中国社会对法律的需求逐渐增加，并因此带动了法律职业的发展。
    在改革开放初期，我国处于“文革”后的司法重建阶段，法律职业群体主要由先前从事法律工作的人员构成，这些人员多半具有职业军人的背景；无论法官、检察官还是律师，他们在理论上都代表着国家的利益。由于没有统一、严格的职业准入标准，我国法律职业群体的素质参差不齐，人员背景相当复杂。为改变律师队伍混乱复杂的情况，1986年，我国开始实行全国统一律师资格考试制度。事实表明，全国统一律师资格考试制度的实施极大地促进了我国律师专业水平的提高。与此形成鲜明对比的是，法官与检察官的专业水平却没有得到明显的改观。在多方呼吁要提高法官、检察官素质的情况下，1995年，我国开始实行初任法官、初任检察官资格考试制度。由于这是内部的考试，既不能排除不具备法律教育背景的人进入法院、检察院，也无法公平、严格地选拔出优秀的人担任法官、检察官，初任法官、初任检察官资格考试事实上并没有起到明显提高法官、检察官素质的作用。在这种情况下，贺卫方先生的一篇文章《复转军人进法院》在司法界和法学界引起了轩然大波。贺文从专业化的角度提出了专业知识和技能对于法官的重要性，实际上，这篇文章的影响力要远远超出其所讨论的范围，其在客观上引发了中国法律职业的变革—确切地说，是法律职业准入方式的变革，是司法考试制度的变迁。
    从表面上看，我国司法考试制度的变迁是法律专业化的必然要求，但这无法解释为什么从前中国没有这么强烈的法律专业化愿望而如今却有了；笼统地说是历史的发展和社会的进步导致的也无法令人信服—什么样的历史发展？什么样的社会进步？本章对这种制度变迁的解释是：伴随着经济的发展和政治的稳定，中国在国家治理过程中越来越倚重于常规化的法律治理技术，而原有法律职业群体的素质构成却显得越来越不适应新形势的要求，这导致了司法成本的急剧增加；在这种情况下，社会就逐渐产生了更新法律职业群体素质构成的要求（需求），而且这种要求（需求）随着人们依赖司法机关解决纠纷程度的加强而变得越来越强烈；在众多法学家和法律职业人士的推动下，决策者认识到了改革法律职业准入方式的必要性，并积极地实现了这一变革。在这一制度变迁过程中，起始原因是原有的法律职业群体的素质构成导致了我国司法成本的急剧增加，不利于国家常规化地运用法律治理技术；促成制度需求与制度供给之间良性互动的关键在于法学家的呼吁、众多法律职业人的努力以及决策者的自觉；而实现制度变迁的目的则在于塑造大批同质化的法律职业人，降低司法运作的成本，从而为法律治理技术的常规化运用奠定人力基础。
    “执行难”是长期困扰我国司法机关的一个“老大难”问题，其反映了我国司法制度中一个严重的结构性缺陷：法律职业群体缺乏必要的共识。这种共识并非指实体意义上的一致意见和看法，而是指规则意义上的相同信念和意识。在人类历史上，纠纷解决的形式大体上经历了从复仇向司法的转换。人类之所以选择司法这种形式来解决纠纷，并不是因为司法能够保证毫不出错地分清各方的权利和义务（对于有限理性的个人来说这是绝对不可能的），而是因为司法这种形式能够最大限度地减少出错的可能。由于“发现事实”这种考古式的工作从一开始就注定了完全“求真”是不可能的，因此，人们创造了许多规则（例如举证责任规则）来“求同”，以此来避免对于“真”纠缠。从“求真”转向“求同”并不意味着人类智力的退步，相反，这是人类智慧的一个展现。因为就满足人的心理需求而言，“求同”比“求真”更具有效用。这也是符合我们日常经验的。对于“前见”（意识和信念）不同的人而言，“求真”的结果往往会导致更大的分歧，甚至会导致“道不同，不相与谋”的分裂境地；而“求同”则能有效地拉近人与人之间的距离，更有利于达成共识。如果发生纠纷的人本来就有着相同的意识和信念，其往往很容易达成共识。这提醒我们，在司法过程中，各方（特别是法律职业人）有着共同的关于法律技术和法律规则的意识和信念，对于纠纷的解决极其重要。因为在无法发现“客观真实”的情况下（这几乎是注定的），“法律事实”要通过法律规则和法律技术（解释、推理）拟制出来（尽管这是下策，但对于人类目前的智慧而言也是万不得已的最好的下策）。如果各方对此缺乏必要的共识，司法就难以进行下去，即使法院作出了判决，某些当事人还是不接受。从这个角度来看，我国的“执行难”是一种很正常的现象—制度缺陷所导致的正常现象。与此类似，“无限申诉”、“司法没有权威”等现象都可以借此得到充分的解释。
    在法律越来越专业化的现代社会，诉讼往往要借助专业法律人士的参与才能进行下去；因此，法律职业群体是否具备相同的意识和信念直接影响着司法的效率和成本。由于我国先前对法律职业没有一个严格、统一的准入标准，这使得法律职业群体缺乏一些最起码的法律意识和法律信念，从而导致了司法过程中极大的成本付出——执行难、无限申诉、司法腐败、司法没有权威等等。国家统一司法考试制度的确立，反映了我国政府弥补“法律职业群体缺乏必要的共识”这一制度性缺陷的努力，反映了我国政府在制度供给中所发挥的积极作用。正是在这一视角之下，我们看清了司法考试制度变迁的来龙去脉，也看清了我国自上而下由政府主导的法治化进程。

    三、我国司法考试制度的价值诉求
    当前，中国的司法改革是自上而下进行的，强调国家和政府的力量，具有建构主义的性质。任何一项制度设计或方案都体现着强烈的精英色彩，司法考试制度也不例外。可以说，在中国司法改革的进程中，司法考试制度绝对是一个“在法学精英的推动下而与世界接轨”的精彩范例。但对此我们应当怎样理解呢？韦伯（Max Weber）认为，“社会理论研究的目的是使社会事件及其关系结构变得可以为人们所理解，并使得这种理解能够获得交流、赢得共识。”因此，从某种意义上说，人文社会学科就是一种崇尚阐释的学科：通过阐释进行交流，通过阐释赢得共识。但就某个具体的制度而言，研究者除了要对其进行思辨性的阐释之外，还必须在实证科学层面上对与之有关的各种因果关系进行分析。毕竟，制度是以行动为导向的，其付诸实施之后是会影响社会生活的，而且对制度的优劣进行评判必须以其运作效果为依据。因此，对任何一项制度的研究除了要从技术、价值两个层面进行阐释之外，还必须对其效果进行分析。也只有这样，才能实现规范性研究与实证性研究之间的良性互动。
    司法考试制度作为我国司法改革的一项内容，其并不是孤立地存在的；从阐释学角度来看，如果说司法改革是一张巨大的“意义之网”，那么司法考试制度就是这张“网”上的一个“结”，其意义必须借助其他更多的“结”才可能得以阐明。
    “求富”、“求强”是19世纪鸦片战争以来中国人内心中一种挥之不去的创伤情结。在经过几代人不懈的奋斗之后，一个完整独立的主权国家终于建立起来。然而，在国家治理上，由于缺乏成熟的技术以及盲目遵循刻板的教条主义，从而使得“求富”、“求强”的梦想迟迟难以实现。在经过多次的试错之后，中国才找到了一条从经济改革入手的富民强国之路。但是，随着经济制度改革的深化，政治制度的制约作用便逐渐显露出来。鉴于政治制度的健全紧密依赖着法律制度的完善，中共十五大提出了“建设社会主义法治国家”的目标。司法改革也因此而进一步深化。但在立法日趋增多、制度愈加细密的情况下，围绕着人的素质构成的种种问题又凸显出来了。而人的素质构成、人的现代化正是“现代化”中一个极其重要的内容。因此，司法考试作为一种人才选拔机制也只有在这种意义上才能够得到充分的理解。笔者认为，法律专业化—法律共同体—法律治理化—政治文明化，正是我国司法考试制度在逻辑上所承载的价值导向，其集中体现了围绕着人的素质构成问题的法律治理技术在我国的运用和展开。
    （一）法律专业化：法律治理技术的知识条件
    亚里士多德曾将人类知识从生产方式上区分为纯粹理性、实践理性和技艺三大类。纯粹理性是指从逻辑思辨当中产生出的知识，其强调的是逻辑的自恰性，而不太关注是否与实际生活经验相符，这类似于我们今天所说的规范性研究；实践理性是指从人类行动当中归纳总结出的知识，其非常看重知识的社会根源，强调理论源于实践，因而类似于我们今天所说的实证性研究；与前两种知识相比，技艺则是指那些无法或者几乎无法用言语进行表达和传授的，似乎只能通过亲自行动和实践才能把握的知识，例如工匠的手艺、医生诊断和治疗疾病的能力等。
    从知识发生学的角度来看，法律作为一种专门知识是伴随着国家治理的扩展和深化而发展起来的；因为任何形式的国家治理都离不开规则，而规则必须上升为法律才能普遍有效。从知识类型的角度来看，法律知识涵盖了上述三种类型知识的内容：在纯粹理性这一维度，其强调概念、规则、原则以及制度之间逻辑的一致性和自恰性，例如法条主义的研究；在实践理性这一维度，其强调真正起作用的是生活中的“活法”，任何法律制度的建构都不能脱离社会生活，例如法律社会学的研究；在技艺这一维度，法律实务操作技能就是很难用言语的形式来表达和传授的，而且任何人没有经过亲身体验都是绝对掌握不了的，这就好比学游泳与学骑自行车一样。
    历史表明，人类的生活离不开维系秩序的规则，而体现国家意志的规则必须以法律的形式出现才可能得到贯彻和服从；国家事务愈是纷繁复杂，国家治理技术就必须愈加精密。但精密的国家治理技术不会凭空而来，其必须建立在系统化、科学化的知识基础之上。在影响国家治理技术的众多知识当中，法律知识起着最为直接的作用。因为任何知识都必须转化为可操作的法律知识后才可能在国家治理中发挥效用。由于法律知识是直接以各种社会关系为对象的，因而其具有开放性的特点；但与此同时，社会生活复杂化所导致的法律复杂化也使得法律知识越来越脱离人们的常识，而成为一种只有特定的职业人员才能掌握的专门知识。因此，尽管由于不同的社会关系需要不同的法律规则进行调整而导致了法律领域的扩张，但作为一种专门化的知识，法律却是逐渐演化出了一套自己的知识体系，并逐渐与人们的常识分道扬镳：例如，法律运作对程序的依赖以及司法对程序正义的强调，就与人们常识中的实质正义格格不入；而法律语言的内涵和指向与人们的语言常识更是大相径庭。在法律知识王国当中，非经专门训练的人是无法把握方向的。因此，为保证法律治理技术能够被熟练地掌握和运用，就必须有一整套成熟的机制来维系法律知识的生产和传授；而生产出来的以及被传授的法律知识是否符合社会的需求，是否能够维系法律治理，是否能够促进法律治理技术不断地科学化和精确化，又需要一种科学的评价体系。而从人类发展的历史来看，对法律知识的评价，特别是规模化、制度化、科学化的评价，则离不开考试这种基本检测手段。这是因为，比较而言，考试是一种最为经济的批量化检测方式。因此，司法考试制度的出现，就是对法律治理技术对知识需求的一种回应：通过这一检测手段来考察那些未来法律人的素质构成是否符合胜任运用法律治理技术职位的要求。当然，司法考试制度在此只是作为一个关卡和导向而存在的，其作用的发挥还有赖于法律教育、法律培训等配套制度的支持。
    鉴于法律知识涵盖了纯粹理性、实践理性和技艺三个方面的内容，在经历长久的摸索过程之后，法治国家普遍都设计出了相应的理论知识测试、实务技能测试以及法律实习考核等检测法律知识的方式。由此看来，司法考试制度的建立，正是力图通过对应试人员知识的检测，从而在知识这一层面上提升法律治理技术的科学性和精确性。
    （二）法律共同体：法律治理技术的承载主体
    技术的运用离不开人；法律治理技术的运用，除了要有足够的知识为其提供理论资源和行动向导之外，还必须有一群相对固定的承载主体。尽管技术的运用具有个人性的特点，但作为厉行法治的一个基本前提，法律治理技术的运用必须追求最大限度的非个人性和统一性；因为除了解决纠纷之外，实现普遍的规则之治是法律治理技术所追求的更高层次的目标。为实现法治意义上的规则之治，就必须首先塑造一个法律共同体；而法律共同体的形成，则有赖于一些紧密的纽带将一个个分散的法律人个体联系起来。
    人是一种社会化的动物，物以类聚、人以群分；凡是分享共同知识、共同语言、共同思维、共同理想、共同根本利益的人都会逐渐形成一个共同体。因此，一个名副其实的法律共同体应当具备以下几个显著的特征：（1）分享着共同的法律知识—接受过系统的相类似的法学教育；（2）分享着共同的思维方式—主张形式理性、程序正义和“为权利而斗争”（德国法学家耶林语）；（3）分享着共同的语汇和语式—采用脱离日常语言的法言语进行表达和交流；（4）分享着共同的职业伦理—坚决捍卫法律的独立自主性；（5）分享着共同的治国理念—呼吁公正、透明的司法必须成为解决纠纷的最后手段；（6）分享着共同的根本利益—法律兴，其则兴；法律亡，其则亡。在对“新教伦理与资本主义发展”的研究中，韦伯指出，一项事业只有在一群将其信奉为“天职”的人的推动下，才有可能成功。因此可以毫不夸张地说，一个国家只有具备了这样一个与法律休戚与共的职业阶层或共同体，才有可能成为法治国。
    如何才能造就这样一个将法律内化为气质和灵魂的共同体呢？答案是必须借助一个严格、苛刻甚至近乎残酷的训练和筛选机制。
    尽管人的气质和秉性具有先天的因素，但诸多的事实表明，在后天环境当中，人具备着相当强的可塑性。因此古人云“士别三日当刮目相看”。塑造人的过程其实就是一个通过相应的肉体和思维训练来强化某种意识、思维、意志、信念和技能的过程。其目的是将特定的思维方式和行为方式化为被训练者的日常习惯，从而自然而然地体现在其言谈举止、举手投足之间。训练、选拔、淘汰，是人类在漫长的实践过程当中发明出来的用以塑造人的一种有效方法。在这一点上，我国古代的科举制度对塑造整个官僚体系所起的巨大作用就是一个绝好的例证；而福柯（Foucault）对“规训与惩罚”的研究也从另一个侧面对此进行了佐证。那种对肉体和心智都严格训练的程序机制，足以批量化、同质化地造就某种类型的人。现代社会的职业分工以及相应的培训制度正是遵循着这一理念而产生的。
    塑造法律共同体同样是一个批量化、规模化、同质化的人才生产过程，其需要“流水生产线”式的运转机制来保障。法学教育—司法考试—司法培训，是迄今为止法治国家所普遍采用的一种法律职业人才选拔机制。在整个培训和筛选的过程当中，司法考试起着关键的作用：既指引着法学教育，又体现着法律职业人才的素养。事实表明，正是在这种“流水线”式筛选机制的作用下，法律职业人才得以批量化、规模化、同质化地生产，一个主张“形式理性的道德不涉”、“为权利而斗争”、“通过诉讼机制来创造规则”、“基于法律自主性的法治”的法律共同体才可能形成。
    （三）法律治理化：法律治理技术的现实展开
     在国家治理中，统治的正当性至关重要。所谓统治的正当性，就是指国家的治理方式有足够的理由和吸引力促使人们普遍地自愿服从这种统治。因此，当人们普遍愿意服从某个统治系统的命令和规则时，我们就说这样的统治具备了正当性。按照韦伯的划分，人类历史上一共出现了三种类型的正当统治形式：传统型、魅力型和法律-理性型（简称法理型）。由于这是一种纯粹类型学上的划分，因而现实当中只存在大致相当的例子，而不可能有完全一致的样板。这三种正当统治形式的权威来源及其存续方式各不相同。
    传统型正当统治的权威来自人们对古老规则和权力之神圣性的宣扬和敬畏，其具备如下特点：首先，统治者因在血源关系中具备特定的身份而获得统治的权威，如家族宗法制社会；其次，这种统治形式是以自己自足的小农经济为基础的；再次，其或多或少都带有一些宗教特性，而且有一整套成熟的借以维系传统权威性的崇拜仪式体系。我国历史上漫长的封建制度大体上就属于传统型的正当统治形式。
    魅力型正当统治的权威源于人们对具备超凡魅力的英雄式人物的崇拜，其具备两个突出的特点：其一，这种统治反对除魅力英雄之外任何人在经济上的功利计算，也反对任何个人或阶层取得超越魅力英雄的优势，以此来维系英雄的超凡魅力；因此，魅力型正当统治是以实行平均主义的经济组织为依托的；其二，这种统治因极度依赖于英雄人物短暂的个人魅力而具有不稳定性，因此其基本上是作为一种过渡性的统治方式存在的。在历史转折点上，具有超凡魅力的人物往往能够率领民众创造出新的社会秩序，但这种统治方式往往随着英雄人物生命的终结或个性的转变而被传统型或法理型统治方式取代。新中国历史上的计划经济体制大体上就属于这种魅力型的正当统治形式。
    法理型正当统治的权威来源于具有内在逻辑一致性的法律规则。法律规则因其稳定性、预期性、普适性以及非人格性而为人们遵守。这种统治类型的特点在于：第一，以工商化经济为基础，以人口结构变化迅速的陌生人社会为对象；第二，强调尺度相同的规则之制，整个社会的治理都是技术化、非人格化的；第三，权力结构稳定，不会因领导人的变动而变化；第四，没有也不允许超越法律的权威存在。此外，还有支撑这一统治形式的诸多理念，诸如：（1）普遍有效的法律规则必须由全体民众一致同意产生，或者由民众授权的特定机构按照一定的程序制定；（2）国家治理必须围绕着法律的制定、适用和执行而展开：立法机关通过制定抽象、一般化的法律规则而为社会成员提供行动的导向，司法机关通过适用普遍有效的法律规则而调整和维护社会秩序，行政机关则依据行政法规对社会进行管理；（3）法律必须从宗教、政治以及其他社会领域当中分离出来，而作为一个高度独立的系统存在于社会生活当中：有经过特殊职业训练的法律职业群体，有高度抽象化的专门知识，有独立于其他机构的法律专门机构，等等。现代法治国家大体上就属于法理型的正当统治形式。
    在实行法理型正当统治形式的国家中，法律治理化是其一个显著的特征。所谓法律治理化，是指国家机器的正常运转和国家事务的日常治理都完全依赖于法律，并且法律作为国家治理技术是以一种常规化、普遍化的面目出现的。简而言之，就是依法治国、依法办事。从逻辑上来看，法律治理化应当是法律专业化、法律共同体相互作用的结果：法律专业化为法律治理化提供了知识动力和智力支持，法律共同体则为法律治理化提供了行动主体和实施保障。因此，正式基于这一逻辑关系，我们说，法律治理化也是司法考试制度所追求的众多价值目标当中的一个。
    （四）政治文明化：法律治理技术的政治目标
    “文明是指人类所创造的物质财富和精神财富之和，它是人类社会及其文化发展到一定阶段的产物，随同一定程度的劳动分工、国家和阶级的产生而出现，它标志着人类摆脱野蛮的进步状态和程度。”从社会学的角度来看，文明就是制度的产物。人类合群而居，但“人多”并不能简单地等同于“力量大”；如果缺乏有效的制度供给，人们缺乏稳定的预期利益，人多反而会导致内耗，从而削弱甚至抵消集体的合力。历史表明，无论是物质财富的生产还是精神财富的生产，都离不开制度的维系，那些曾经或者正在创造巨大财富的国家都是建立在科学的制度基础之上的。因此，在人类社会发展到一定的阶段之后，制度的科学与否对于文明的进步就变得至关重要，制度经济学对当今社会的巨大贡献就直接印证了这一观点。
    就制度的产生而言，进化主义与建构主义分别代表着两种不同的主张。进化主义强调，制度是自发生成的，是人类集体行动中无意识的产物，是人们经过不断的试错之后在利己趋向的引导下所达成的一种利益均衡的局面；一旦这种均衡的局面被打破，新的制度又将在人们利己趋向的反复博弈中生成。与此不同的是，建构主义强调人的理性认识能力在制度形成中的指导性作用，其坚信，在总结经验、考察现状、预测未来的基础上，人能够创造出科学的制度。如前所述，新中国的发展负载着许多沉重的“创伤情结”，早日实现国家的现代化和民族的伟大复兴是一个矢志不渝的目标，因而，在制度的产生这一问题上，中国更多地是强调建构主义。
    在治理国家的过程中，制度建设具有全局性和根本性。尽管经济基础决定着上层建筑，但上层建筑（特别是政治制度）对社会发展的影响却是显而易见的，尤其是在权力比较集中的国度。随着经济改革的进一步深化，政治制度在我国全方位的影响作用愈加明显。在许多方面，政治制度甚至因为过于落后而阻碍着社会的发展。在这种情况下，政治文明化就被提上了改革的日程。
    有学者指出：政治文明的本质是一种回归主体性的文明，它强调每一个公民都拥有参与管理国家事务的权利。十六大报告在一系列论述“民享”的基础上，提出政治文明，其核心意义就在于“民治”，也就是让公民真正成为能够决定自己命运的政治上的主人。
    实现政治文明必须具备以下条件：一是必须有独立财产，作为公民自由行使权利的物质基础；二是必须有能够代表最广大人民群众利益的执政党，保障公民各项权利落到实处；三是必须有高度觉悟的公民，积极参与政治变革，以主人翁的态度和饱满的热情推广各项政治活动；四是必须有相对稳定的国际和国内环境。上述条件互为因果，共同决定着政治文明前进的步伐和方向。笔者认为，政治文明体现的是政治法治化的程度，政治文明化实质上就是政治法治化。无论是对私有财产进行保护还是民主推举执政党，无论是参与政治活动还是维持社会秩序，都离不开法律的作用。而法律作用的发挥又依赖于专业化的法律知识、专门化的法律职业群体以及相关的制度。因此，从这一逻辑来看，政治文明化正是司法考试制度所孕育的法律治理技术的政治目标。
    成功的国家治理必定是有效率的治理。但某种国家治理方式是否有效率并非命定的，必须结合现实的政治经济关系才能加以考量。人类发展的历史表明，迄今为止，“依法治理”是在祛除神性、质疑超凡魅力之后一种最为有效的常规化的国家治理方式。在当今中国，神性已渐渐退隐，超凡魅力亦风光不再，由此，从传统的国家治理方式转换到与时俱进的国家治理方式就显得非常必要。因为这不仅关系到国家治理的效率问题，更关系到国家治理的合法性问题。对法律治理技术的追求，体现了中国政府在这方面的自觉；但由国家司法考试制度引申出的法律专业化、法律共同体、法律治理化和政治文明化，仅仅是预示了逻辑上的应然，至于能否最终成为效果上的实然，则要取决于集体的行动。

    四、我国司法考试制度的现实影响及制约因素
    （一）我国司法考试制度的现实影响
制度是行动的产物，但制度也制约着行动。我国的司法考试制度是司法改革深化的一个结果，但其同时也影响着与之相关的政治、经济和社会生活。因此，对司法考试制度的效果进行分析，不但有助于加深对司法考试制度的认识，而且有助于在下一步的行动中作出恰当的策略选择。笔者认为，当前我国实行司法考试制度所产生的效果着重体现在以下几个方面：
    1、引发社会资源的重新分配
    司法考试制度的实施，首要的一个问题就是在一定程度上打破了原有的利益格局，引发了社会资源的重新分配。
    首先，司法考试为许多人选择或转换职业提供了机会。据统计，2002年全国共有360571人报名参加国家司法考试，有31万多人实际参加了考试；全国共有17个省、市报考人数超过万人，其中山东、河南、广东三省均超过2万人；报考人员中法、检系统、法律服务行业和国家机关工作人员报考人数可观，近16万人，占总人数的44%；具有博士、硕士学历的6346人；具有专业本科、专科学历的29万多人，占总人数的81.4%；40岁以下共34万多人，占总数的95.1%；其中25岁以下的占40%。可见，由于有资格参加考试的人员范围广大，司法考试在很大程度上起着“提供就业机会”的作用。
    其次，司法考试制度直接触动了法院、检察院原来的利益格局。有人估计，在我国法院系统内，因还没有获得法官资格而仍需要参加司法考试以保住“饭碗”的人至少有近10万。2002年首次国家司法考试的报考人员中，法院、检察院、法律服务行业和国家机关工作人员近16万人（占总人数的44%），在很大程度上佐证了这一估计。在利益调整的过程中，司法考试面临着挑战。据了解，2003年法院、检察院还是与往年一样，由各地政府人事部门决定录用人员。目前的现实是，我国司法机关的人、财、物都在行政机关的管辖之下；司法人员的法律职务基本上仍与行政职务密切挂钩，薪金水平则与行政职务紧密相连。司法机关的财政权力来源于行政机关的财政部门。此外，大部分年轻的高级法官和高级检察官是通过行政机关推荐后由人大任命的，而大多数的中年法官和检察官又都来自部队和行政机关的职能部门。因此，目前在中国实施统一司法考试制度，难以达到预期的效果；如果不对相关制度进行重大的改革，单靠统一司法考试制度，远远解决不了司法人员的专业素质问题。
    再次，司法考试引发了司法人员储备地区不均衡的问题。首次国家司法考试全国平均通过率为7%，而西部各省通过率普遍比较低。我国东西部即经济发达与不发达地区存在很大差异。青海省的过线率仅为1.48%，广西为4%，而浙江省为11.7%，江苏省达到13%，南京市则高达 18%。一方面国家规定今后只有通过司法考试才有资格当法官和检察官，另一方面西部地区应考人员难过司法考试关。长此以往，西部地区法官、检察官的来源就将成为一个严重问题。因此是坚持现行做法，实行分数线制，还是实行数额制，根据实际部门的需要，严格按照数额录取；是全国统一划线，还是给予少数民族地区及经济贫困地区更多的照顾，同时在执业的地域上作出限制，都是今后在推行司法考试制度中应予以考虑的问题。
    2、影响现有的法学教育体制
    司法考试对法学教育的影响，既有相辅相成相互促进的一面，又存在着紧张冲突相互矛盾的一面。
    一方面，司法考试对法学教育起着方向引领的作用。任何形式的教育都有其特定的目的。总的来说，法学教育的目的在于培养具备一定法学理论素养以及法律实务技能的人才，与之相对应的则是法律学术教育与法律职业培训。在处理两者关系的问题上，国外的普遍做法是将学术教育交由法学院负责，而将职业培训交由法律实践部门负责。在我国，由于没有独立的职业培训阶段，不同的法学教育机构对此有不同的做法。传统深厚的院校在法学理论方面会强调得更多一些，而新兴的院校则多强调学生对法律实务技能的掌握。国家统一司法考试出台后，各法律院校必定都会将目光集中于此，并在教学上作出相应的反映。这是因为，近年法学教育规模的过度膨胀以及法学教育产品的无序竞争已导致了“法律人”（特别是本科层次以下的）供大于求的状况，而对于需要“创牌子”或“保江山”的众多法律院校来说，毕业生的就业情况则直接关系到其名声及前途。在“销路”不畅的情况下，统一司法考试这一“质量认证体系”无疑能够创造出一种“品牌效应”：哪一所法律院校的学生通过司法考试的比例大，其就大有可能在法学教育行业竞争中抢得先机。因此可以肯定，针对司法考试而调整课程安排是当前许多法律院校教学改革的当务之急。事实上，某些院校已开始以司法考试指定用书作为本科教材了。以司法考试为导向而进行的法学教育在一定程度上将会更加切合实际，关注现实，而这也正是当前法学教育所普遍欠缺的。
    另一方面，司法考试又会冲击和束缚法学教育。“教育围着考试转”向来是中国教育的一大特色。由于人口众多竞争压力大，许多考试的重要性往往都被强调得无以复加。统一司法考试对于时下竞争日趋激烈的法律院校来说也是如此，一些法律院校甚至认为司法考试通过率已是关系到其生死存亡的头等大事。在这种情况下，删减公共课程而局限于司法考试科目授课甚至将课堂作为演练司法考试的场所就会越来越成为许多法律院校的实际做法。因而，司法考试对法学教育的冲击和束缚也是非常明显的。诚然，在很大程度上，司法考试是国家对各法律院校教育产品进行综合检测的一种基本形式，这一“质量认证体系”具有相当的科学性和权威性，但如果片面地认为通过司法考试就是法学教育的根本目的，这给法学教育所带来的影响将是灾难性的。且不说法科学生并非只有通过司法考试才能有所作为，单就内容和形式而言，目前的司法考试就有很多值得反思之处。“博士不如硕士，硕士不如本科，法学本科不如非法学本科”是人们从多年律考中总结出来的一个“客观规律”，今年的统一司法考试也仍然无法摆脱这一“客观规律”的作用。许多非法律科班出身的应试者在言及成功经验之时都不约而同地提到了对指定用书和备考法条的熟练程度，言下之意记忆力是最为关键的。长此以往，法学教育又怎能走出痛苦地磨练学生记忆力的泥潭！
    概而言之，法学教育是培养法律家的根本途径，司法考试是筛选法律家的基本方式；如果说前者是生产流程，那么后者则是质检体系。质检体系所认定的标准必定左右着生产流程中的各个管理环节，因而质检体系的科学与否对产品质量的优劣起着相当重要的影响。但司法考试并非法学教育产品的唯一质量认证体系，毕竟并不是所有的法科学生都必须从事法律职业。因此，对于司法考试对法学教育产生的影响，法学教育界要有充分的准备，但也不能作茧自缚，而应当在实践中不断探索两者之间的平衡点。
   （二）我国司法考试制度的制约因素
    一个成功的制度必定是在有限条件下追求效用最大化的制度。当前我国实行的司法考试制度在很大程度上是从国外移植而来的，存在着与我国的实际情况不相适应的地方，这非常不利于制度效用的最大化。为此，我们应当充分地发现和认识制约司法考试制度效用最大化的各种因素，只有这样，我们才可能逐步健全和完善这一制度。笔者认为，当前严重制约我国司法考试制度效用的因素主要有以下几个方面：
    首先是法学教育与法律职业相脱节。我国的法学教育向来没有区分学术教育和职业教育。高等学校的法律院系既非承担纯粹的学术教育职能，也不承担切实的职业教育职能。法律职业者所接受的职业培训几乎都是在上岗之后才由分散的机构或团体（法官培训机构、检察官培训机构、律师协会等）进行的。成为法律职业者与接受过法学教育之间没有必然的联系，大众化的考试机制以及其他诸如政治考虑等因素都能够让众多从来没有接受过正规法学教育的人成为法律职业者。事实上，在我国法律职业群体中（特别是司法官群体中），没有接受过正规法学教育的一直占据着相当大的比重。这也是《复转军人进法院》一石激起千层浪的主要原因。法学教育与法律职业相脱节所造成的直接后果是，一方面浪费了大量的法学教育资源，另一方面则没能从整体上造就一个高素质的法律职业群体。因此，司法考试制度作为联系法学教育与法律职业的中介，在具体的设计上应当充分考虑这一制约因素，即，司法考试应当尽最大可能解决法学教育与法律职业之间脱节的问题。
    其次是泛化的公平观念。“不患寡而患不均”这种观念意识是一个社会缺乏效率的体现，其反过来也严重地制约了社会朝高效率的方向发展。一方面，在国家司法考试的报名条件这一问题上，我们面临着这种观念的困扰。尽管如今报名的条件提高了，但是否接受过正规的法学教育仍然没有成为一个考量因素。支持“英雄不问出处”（法律职业者并不必须接受过正规的法学教育，只要通过考试就行）的人的观点貌似公平，而且也很有感召力（毕竟这为许多人提供了转换职业甚至谋生的机会）；但实际上，这样宽泛的报名条件（不要求接受正规的法学教育）极大地削弱了司法考试制度的效率和功用。这是因为，任何大规模的考试在追求检测的高效率的同时都忽略了对考察应试者个性的考察，有时甚至连应试者的意识和秉性也忽略了（但即使没有忽略这些因素，应试者往往也能够在有限的时间里成功地将自己伪装起来），这就使得标准化的考试结果具有很大的缺陷—只是“刹那间”的考察，而非持续的考察。如果不对此进行弥补，规模化的考试对于选拔和造就人才来说将有可能是非效率的。事实上，我国先前的律师资格考试以及众多的规模化考试都反映了这一问题：考得好的，并非就是能力强的。正如本文前面所提到的，纠纷解决的过程在更大程度上是一个“求同”的过程，这需要以法律职业人大致相同的意识、秉性和知识为基础。因此，以分数取人，而不考虑其是否接受过正规的法律教育，不考虑其是否曾经在大致相同的环境和氛围当中接受熏陶，对于造就一个同质化的法律职业群体而言是没有效率的。而且“司法腐败”、“司法没有权威”、“执行难”等现实情况也表明，在法律职业准入上的“公平”实际上是将那些没有接受过正规法律教育的人从事法律职业的成本转移到了司法过程当中，从而给社会造成了更大的不公平。由此看来，针对考试报名条件的泛化的公平观念，是制约司法考试制度的另一个关键因素。
    另一方面，在法律服务市场上，我国同样受到这种观念的困扰。长期以来，“方便群众诉讼”、“减轻百姓负担”是允许律师以外的其他主体提供法律服务的主要理由。但从现实效果来看，这仅仅是形式上的“便民”—老百姓找人打官司更容易了，而非实质上的“利民”—老百姓更容易解决纠纷了。人们之所以看不到这种措施的负面作用，是因为首先其将人们为打官司而付出的成本后置了，其次是人们往往将这种被后置的成本归咎于“司法不公”而很少反思自己诉讼代理人的素质问题。实际上，诉讼结果是各方参与人共同作用之下产生的，司法的“有限理性”决定了诉讼必须依赖程序性的技术以及法律拟制的“事实”。在现代法治国家，实行律师代理制度的一个很重要的目的就是要阻断百姓的“实质正义感”对“程序正义”的侵蚀，以便在“有限理性”的司法框架内更有效率地解决纠纷。如果允许律师以外的人代理诉讼，那么司法的“有限理性”就会因为这些人常识性的“实质正义要求”而遭遇严重的尴尬。这不但会极大地增加司法的成本，甚至会侵蚀整个司法的技术性基础，进而阻碍法治化的进程。因此，从总体来看，这种“公平”同样是以更大的不公平为代价的。
    再次是不平衡的经济发展状况。经济发展不平衡是一个长期困扰着中国的问题，这同时也导致了中国法治化进程中“理想与国情”、“普适性与地方性”的悖论。我国实行司法考试制度一个直接的目的就是要造就一个高素质的、同质化的法律职业共同体。但对于整个中国的法治化进程而言，仅仅是有了一个法律共同体仍不够，还应当是这个共同体要按一定的比例分布在全国各地；只有这样，才能最大限度地实现法治的普适性。但由于我国各地经济发展非常不平衡，人才主要流向东部沿海地区和城市，从而导致了西部内陆人才的匮乏。西部法律人才匮乏所导致的一个严重后果就是，如果严格按照全国统一的标准来确定法律职业的准入条件，那么许多地区的司法将无法运作下去。如何解决这一问题，直接关系到司法考试制度在中国法治化进程中的现实效果。因此，这也同样制约着司法考试制度的现实效果。

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