我国行政赔偿范围狭窄成因及拓展必要性分析

发布日期：2011-12-28 作者：110网律师

改革开放以后，我国法治进程不断推进，一系列法律、法规形成了相对比较完善的行政赔偿制度。一部部法律从无到有，逐步完善。1995年1月1日颁布实施的《国家赔偿法》使行政赔偿有了专门的立法保障。但值得注意的是：
    其一，《中华人民共和国行政诉讼法中》（以下简称《行政诉讼法》）有关行政行为只规定为具体行政行为造成的损害赔偿。但在《国家赔偿法》中由于采用了行使职权的提法，因而包括了事实行为如殴打等暴力行为，无疑扩大了行为范围。
    其二，就侵犯的权益而言，《行政诉讼法》规定为公民的合法权益。但在《国家赔偿法》中明确规定侵权对象是公民的人身权和财产权，并通过列举的方式进一步限制了人身权、财产权的范围。其所谓的人身权似乎只是身体伤害与死亡。财产权只包括直接损失，国家赔偿法修订后加入了对精神损害的物质赔偿（即精神损害抚慰金），这是时代法制的进步。
    其三，1997年的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》专门对于《国家赔偿法》有关行政赔偿范围规定中造成损害的其他违法行为进行了解释。按照此解释，把违反行政职责的行为定位为造成损害的其他违法行为之一种。也就是把怠于履行行政职责行为列入了行政机关行使职权造成损害的其他违法行为的范围，表露出最高人民法院的意图，即行政赔偿范围中的行为不仅有作为的行政行为也有怠于履行职责的行为。
    其四，2001年7月22日起施行的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中明确指出：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。
（一）行政赔偿范围狭窄成因
    总体而言，我国的行政赔偿范围非常有限。既与我国行政赔偿范围的体制性缺陷息息相关，也与传统的思想观念不能很好的与现代人权观念相融合紧密相连。
    1、思想意识层面原因分析
    我国不存在国家赔偿责任的确立上作为理论障碍而出现的“绝对主权论”，保护人民利益原则一致是中国的传统理论。但是，我们也应看到，理论上过度的强调国家和人民利益的一致性，忽略二者间的矛盾性，甚至将二者的一致性夸大到完全趋同的程度，势必混淆了二者的界限。容易在实践中催生“国家赔偿无用论”。（皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第50页。）人权是导源于西方文明的观念，理念是共同的，与人性相通，但文化是有地域特征的，制度的移植是建立在固有的文化传统的基石之上的，人权观念与我国固有传统的内在契合问题是在观念层面决定着行政赔偿范围的理念因素。1997
年我国提出建设法治国家，十六大提出建设政治文明，由宪法走向了宪政，作为一个标志性的努力结果就是2004年“保障人权”的入宪。但是在人权观念与我国固有的传统内在的契合上却是一波三折。无可否认，我国在制度层面上构筑了宪政的法律基础。但是我们都应清醒地看到，两千年的官本位、家本位、权力本位思想仍根深蒂固，“你是替党说话还是替老百姓说话”本身就是最好的注脚。“分析我国的社会传统理论必须着眼于两个基本的因素：一个是有价值能力的个人，一是基于自然关系而组成的“家”。家以外的或以上的群体如“族”、“国”、“天下”都是家的扩大，在以家为基础的人伦关系构成中，义务是第一位的概念，只有先尽义务才能谈到权利。”（罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年修订版。）制度的构建有赖于实践的推动，实践的推动来自民众的需要，只有人民维权意识的提高，民主意识的真正觉醒，法治意识的提升，在权利受到侵犯时候，不是逆来顺受，而是诉诸于合理的诉求机制来得以平抑，理论与实践之间良性的互动，行政赔偿范围的扩大才成为必要和可能。
2、制度层面的体制性缺陷
    （1）行政赔偿的归责原则单一
    国家赔偿归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。“国家赔偿的归责原则体现了国家对国家侵权行为的法律态度。明确了国家正当性承担责任的理由与根据。”’国家赔偿中的归责原则是整个赔偿立法的基石，直接决定了赔偿范围，赔偿程序等问题。行政赔偿责任的归责原则上承行政法的基本原则和精神，下启具体赔偿责任归责规范及其实施，具有重要作用。（胡肖华：《走向责任政府》，法律出版社2006年12月版，第143页。）各国适用的行政赔偿归责原则主要有过错归责原则、无过错归责原则、违法归责原则。
    过错归责原则要求国家对行政机关及其工作人员因故意或者过失致害负赔偿责任，在受害人申请赔偿时采用举证责任倒置，且只需证明侵害行为、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿。“法国采用的是公务过错原则，公务过错指公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源于公务人员但不能归责于公务人员。主要表现为公务的实施不良、不执行公务（不作为）、公务延迟等。”’“英国行政赔偿救济主要体现为疏忽责任，疏忽责任是未能尽到应有的注意义务而产生的责任。在执行机关有自由裁量权时给公民造成损害，若是这种损害是可以避免的，则机关要负未尽到注意义务的疏忽责任。”（马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版，第38页。）“美国则是以过失、不法行为为唯一的侵权原因，不再区分为人的行为和物的设施的责任。即使是公共设施的设置管理欠缺，也必须是设置或管理的欠缺有过失的情形才可以。”（王名杨：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第782页）
    无过错归责原则要求国家要对行政机关及其工作人员的过错行为、无过错行为、公共权力行为、经济行为、大量的事实行为、国家职权行为、国家所有物甚至自然灾害所造成的损害负责。“如德国《国家责任法》引入的危险责任不以违法性和过错为要件，1973年前联邦德国司法院与内政部共同拟定《国家赔偿法》（草案），其中第一条规定，国家赔偿责任的来源有二：第一，公民私权利或公权利受到侵害；第二，公民由于公权利主体因技术设施之保障之侵害”（宋雅芳：《公有公共设施致害赔偿研究》，载《(宪政论丛》(第4卷)法律出版社2004年版，第426页。）无疑，这种归责原则只能在某些特殊侵权时才可适用。如公有公共设施致害则适用此归责原则。
   违法归责原则。从逻辑层面而言，“违法归责原则侧重于对行政机关行为的法律评价即对造成损失的行为的评价而且侧重于对受害人损失的弥补。实际上变相地把赔偿责任当作了评价责任与追究责任，而不是弥补责任。”（应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》载《中国法学》2005年第1期，第7页。）这好比一人将孩子推下水，此时不去救助水中的孩子，而是讨论该人的行为是否合法，其应承担何种责任；从价值层面而言，违法归责原则的出发点是对行政机关是否违法进行评价，而不付诸行动去赔偿受害人或者即便是救济受害人也坚持有限赔偿原则，既违背了设立行政赔偿制度的初衷和终极价值目标，也与行政赔偿制度所应体现的权利本位和人权保障等基本价值理念背道而驰；从实践层面上，违法归责原则的着眼点是对造成损失的行为的评价，致使归责原则变为评价责任和追究责任的综合体，导致在实践中时常出现无辜受到损失的主体却得不到应有赔偿的情形，无端增加了受害人获得行政赔偿的难度，缩小了行政赔偿的范围。违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。国家机关工作人员行使职权的时候，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心甚至漠不关心从而加重损害等。也就是说，国家机关工作人员在合法的形式下，是可能存在故意或过失的。所以，易将某些不违法但明显不当的损害公民、法人和其他组织的合法权益的行为排除在外。如将不作为的行为或滥用行政裁量权的行为排除在行政赔偿范围之外。
    所以，为了拓展行政赔偿范围，最大限度的保护公民权益，我国行政赔偿立法当务之急是在行政侵权归责原则上适应归责原则多样化的要求，以违法原则为主，部分行政裁量行为、行政不作为、行政指导行为适用过错推定原则，公有公共设施致害应适用无过错归责原则。新修订的国家赔偿法在这点上已有所突破，但极不彻底。
    （2）行政赔偿范围的确定方式不尽合理
    我国确定行政赔偿范围的方式适用的是混合式也即概括式与列举式相结合，在列举式中从积极事项与消极事项两个方面进行规定。“所谓积极事项是指国家进行赔偿的范围，消极事项则是指明文规定不予赔偿的范围。”（姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2005年第1版。）在行政赔偿范围中肯定列举归纳起来就是：拘留，限制、剥夺公民人身自由，拘禁，暴力，违法使用武器、器械行为，造成公民身体伤害或者死亡行为，处罚行为，行政强制措施行为，征收财物、摊派费用行为，造成财产损害的行为。否定列举归纳起来就是个人行为，自己致使损害发生的行为，法律规定的其他情形。这些肯定列举的行为，基本都是按照行政行为种类的标准来列举，而否定列举的的行为则不是按照行政行为种类标准，标准的不一致必然出现概念的不周全。如以抽象行政行为为例，既不在肯定列举也不在否定列举之内。那么就会出现“第三领域”。（马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年第1版。）肯定式列举的作用是举例、导向的作用，而不应该具有界定行政赔偿范围的性质和作用。否定式列举具有排除行政赔偿范围的性质和作用是毫无疑问的。但在司法实践中，没有充分的利用司法解释权去论释和引申立法的应有之义，却将二者地位等同起来，明确和不断的将行政赔偿范围限定在肯定列举规定的范围内，那实际上就将总则的地位虚置。因为概括式规定是大范围的肯定，肯定列举式是小范围的肯定。这种用小范围否定大范围的逻辑，与总则的地位和作用是不相符合的。
   （3）行政侵权行为范围规定狭窄、模糊
    行政侵权行为范围狭窄、模糊，不符合行政活动的现实，不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益。在现代主要的国家中，纳入行政赔偿范围的行政行为种类很多。例如：法国行政侵权行为包括公务的实施不良、不执行公务（不作为）、公务延迟等；德国的包括行政侵权、违反行政合同行为、准剥夺财产、基于公法上的保管责任、公法上的无因管理；“美国对行政裁量行为不负赔偿责任的范围限于计划水平的行政裁量行为，同时计划水平的裁量也被严格的解释与限制，政府职员的执行水平的行政裁量行为的过失所产生的损害国家应当负赔偿责任；（杨立新主编：《国家赔偿全程操作》，北京法律出版社2007年第1版。）在英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等国法院，则将行政裁量区分为决策裁量与执行裁量。对于决策裁量，如果行政机关实施该行为时候越权，且违背了普通法的注意义务，则应当负过失责任。而对于执行裁量，行政机关只要违背了注意义务就必须负过失责任。”无论是英美还是法德，立法行为和抽象行政行为都被包括在行政立法赔偿的范围中。即便是对立法赔偿存在争议，也是对议会立法赔偿的争议，但不包括政府机关的立法行为或准立法行为。
    具体到我国而言，主要表现在以下几个方面：
    其一，《国家赔偿法》列举的都是具体的行政行为，并没有包括抽象行政行为。加之受到《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《行政诉讼法》的影响，实践中往往将行政侵权行为定性为具体行政行为，从而将抽象行政行为致害排除在行政赔偿范围之外。
    其二，行政裁量行为、行政不作为是否应该纳入行政赔偿范围的规定是模糊不清的。
    其三，《国家赔偿法》列举的都是外部的行政行为，对于内部人事行政行为造成当事人的损害是否赔偿没有明确的规定。
    行政赔偿的范围宽窄与一国法治发展，人民维权意识有密切关系。行政赔偿制度总体上存在着一个从成熟的民法侵权赔偿体系内独立发展出来的历史。但是行政赔偿因为公权力因素造成损害的特殊性必然显现。“归责原则从主观的过失转化为客观的过失，赔偿的目的从对行为的责难转移到对结果的补救。（王利明、杨立新编：《侵权行为法》，法律出版社1996年第2版。）这必然带来行政赔偿范围的拓展。

（二）行政赔偿范围拓展必要性
    探讨行政赔偿范围拓展的必要性，首先要考虑的是行政赔偿制度的本质，行政赔偿制度的前提是解决国家行政机关及其工作人员和公民、法人和其他组织的关系问题。从宏观的视角来看，总体上是一个公共利益与私人利益的平衡问题，是一项个人和公权力在面对损害时由谁来负担损失的风险分配原则，是公权力造成损害的补救方式。行政赔偿制度的设计与国家的赔偿立场相关，是立足于谴责国家的违法行为还是立足于对公民权利的补救；其次，要考究的是行政赔偿制度的目的，行政赔偿制度的目的无非是两个，一是弥补受害人损失，二是对行政机关及其工作人员起到监督与警示作用；再次，随着我国民主进程的加快，人民维权意识的高涨，经济的迅猛发展，国家财力的大增，这些都为我国行政赔偿范围的拓展的提供了可能。行政赔偿范围拓展的必要性主要表现在：
    第一，保障公民、法人及其他组织的合法权益，提供充分的救济途径。二战之后，人民不再迷信国家的权力，人道保护主义的人权思想兴起。人权概念与内在的人道主义精神暗合了现代法治的精神，成为包括发展中国家在内的世界各国争相努力的方向。“因此，可以这样的认定，在当今的世界作为一种旨在借助权利语言和机制来维护弱者，受压迫者的尊严和自由的普遍道德权利，人权在价值认同上没人敢于公开反对，在制度设计上已然成为了普通法。（胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年第1版。）行政赔偿范围的不断拓展成为一个国家民主法治发展的标志，体现了对公民权利的重视程度。任何人都要为自己的错误付出代价，国家也不例外。而且相对于国家而言，每个公民、法人或其他组织的损失是微不足道的，但对于个体而言，这些损失带来的影响可能是巨大的。一个温馨的家庭因此陷入困境，一个经营良好的企业因此而倒闭。
   《国家赔偿法》是保障人的生存权与发展权的基本权利免受行政机关及其工作人员侵害的最后一道防线。行政赔偿范围的拓展不仅仅是基本人权的保障，也是公民享有人权的重要证明。否则，侵权得不到赔偿，那宪法所赋予的公民权利就是纸上谈兵，有欺世盗名之嫌。若是公民权利不能得到有效的救济得以恢复，那就是对人的价值的极大贬低，是对人的尊严的极大裹读，是对人的基本权利的极大蔑视。
    第二、促进国家机关依法正当行使职权，维护社会公平。改革开放三十多年来，我国的民主法制事业取得令人瞩目的成就，特别是随着依法治国建设社会主义法制国家基本方略的逐步实施，各项法制事业突飞猛进。行政管理也正日趋走向民主化法治化的轨道，打造服务型政府、有限政府、法治型政府日益要求明确界定行政法律关系主体的权利与义务。尤其是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的和谐中国必然是一个以人为本的民主宪政法治化国家。
    我国的根本政治制度是人民代表大会制度，一切权力属于人民，国家、政府、官吏不是权力的所有者，应当遵守和执行权力者人民制定的法律并接受法律的制约，国家违反法律的行为则应当承担相应的法律责任。“国家赔偿责任的定性逐渐从国家代位责任向国家自己责任转变，国家直接为其公权力造成的损害负责。”（陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司2003年第1版。）通过行政赔偿范围拓展的制度性构建：一是可以让民众实现对国家机关及其工作人员的有效监督，消减不良公权力危害，解决引发和谐社会生活共同体稳定的各种事实因素。若是放任不良公权力行为对公民等相对人的态意侵害，必将为社会和谐增加不稳定的因素，严重动摇人民群众的法律信仰与对国家权力机关的公信力，扩张不良公权力行为的任意性，催生社会不良风气形成；二是完善国家行政赔偿范围不仅可以抚慰受害人的心灵而且意味着对加害人的非难，国家在承担了赔偿责任以后，可以向有故意或重大过失的公务员追偿。这无疑是对国家工作人员的执行职务的一种约束，促使他们不断提升自己的执法水平和执政能力。因为国家赔偿具有强制性、社会性和公开性，使当事人及其他国家机关工作人员认识到错误在哪儿，为什么错，并在日后引以为戒。显然，对犯错的国家机关和其他国家成员具有很强的教育功能。惩罚是对正义的伸张，通过惩罚少数人，可以威慑所有人。显然，这种通过物质形式的制裁与监督更富效率，从而达到维护社会公平的目的。
    第三、行政侵权激增的实践需要。理论的发展与实践的需求相呼应。行政赔偿范围的拓展更重要的原因就是实践需求的推动。由于国家职能转变、行政权力的扩张、国家与民众联系的紧密等原因导致行政侵权激增。导致行政侵权激增的主要原因有：
首先，现代工业国家的发展及其相应的政治、社会和经济领域的极度扩展急剧的扩大了国家与民众的接触面。十九世纪以前国家实践以自由主义思想为主导，推崇“小政府、大社会”，政府只能作为“必要的恶”存在，从而限制了政府的管辖事务，与公民接触少，损害侵权现象不严重，还不至于引发难以解决的社会矛盾，所以对制度化解决途径的需求不强烈。自二十世纪七十年代始，公共行政从传统的国家行政发展到国家行政与社会行政并存。它是指人类社会发展到这么一个阶段：国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。
其次，个人的权利范围拓宽，公民权利的种类不断丰富和发展。历史上，人身权就经过了一个演变过程。最初，民事权利只被区分为财产权和人身权，其中的人身权又被称为非财产权。当时人格权还没有被人们所重视，一般人格权（生存权、身体权、健康权）也尚未确立，因此人身权只包括亲权、夫权、继承权等等，后来人格权才被列入人身权。就基础性的财产权而言，其范围明显的扩大，以前居于首位的是不动产，而现在是财产性收益居于更为突出的地位如股权、债权等。这对经济领域和个人生活方式具有越来越大的意义。随着行政机关活动范围的扩大，势必要求其承担更多的任务，行政机关对公民各种权益的损害越来越多，全部财产权领域都应当予以保障，因此财产概念和征收概念向危险领域相应扩大是符合逻辑的必然。
    再次，从国家活动的手段来看，与传统不可同日而语，原来只是单纯的高权行政，以权力性的强制行为为主，现在则手段更多、方式更柔和。行政合同、行政指导、行政审批、行政许可等形式的综合运用。十九世纪以前，行政许可和审批很少适用，即使适用，也只限于几个特别行业，而到本世纪，适用行政许可和审批的行业通常达几十、甚至几百种。此外，行政机关的行政征收、行政给付、行政调查、行政强制、行政处罚权同样大为扩张。不仅如此，行政权力不仅仅在执法领域膨胀，而且大举侵入到立法和司法领域。从而对公民权益的侵害更隐蔽，持续的时间可能更长久。
    第四，营造良好经济运行环境及和谐社会氛围。我国目前处在经济飞速发展的历史阶段，随着综合国力的增强，国家在内政外交上发挥的作用越来越大，政府对社会、经济、文化生活的影响与日剧增。我国正在不断日益完善社会主义市场经济体制，国家将长期占据主导的地位。对于国家有所作为的地方，就存在着国家侵权的可能，国家行为相对个人而言犹如一把双刃剑，宽泛的行政赔偿范围是社会进步的助推器，安全阀。反之，就是社会进步的绊脚石甚至导火线，从而引发社会不安定与不和谐。《国家赔偿法》对整个经济运行的作用就是通过调解、协调公权力与私权利的利益，维护公平的市场秩序，营造良好的经济运行环境。行政赔偿范围的拓展无疑能更好的协调各方利益，健全社会利益协调机制解决途径。行政侵权造成的损害理应视为国家对社会进行管理的必须成本，个人受到行政侵权本身就是对社会正义的栽害。对个人受损权利的恢复和赔偿，不仅仅是个人权利的恢复，而且是社会公平正义的恢复。若是国家不能及时、有效的赔偿受害人的损失。人们就只有求助于法外救济途径，那样必然牵扯到更多的部门机关，更多的行政资源，国家将为此付出极大的道德成本，失去政府在公众心中的公信力，这无疑是社会资源极大的浪费。矛盾不能妥善的解决容易导致干群关系的紧张，引发大规模群体事件，从而影响社会稳定。和谐社会的构建也将面临极大的、挑战。

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