2004年12月07日

王某诉北京某投资顾问有限公司投资咨询纠纷案。

　一， 案情：

　王某与北京某投资顾问有限公司2001年签订股票投资会员合同，2002 年9月以某公司承诺获利却造成其亏损为由起诉，要求某公司退还咨询费并承担损失，共计4万余元。我代理该公司进行了一、二审诉讼，一审法院以股票代理纠纷为由判该公司承担全部责任后引起社会极大观注，以《证券顾问赔了夸口费》为名被刊裁于多家媒体(详情见千龙网网址：//21dnnlist.21dnn.com/6383/2002-12-22/182@594339.htm)，中央电视台经济栏目也曾报道。该公司不服一审提起上诉，经过反复审理，最终二审法院以股票信息服务合同改判某公司承担2万元责任。

　　二，代　理　意　见

审判长，审判员：

　北京市京伦律师事务所杨文战律师接受本案上诉人某投资顾问有限责任公司的委托代理其参加诉讼，就本案的二审我方提出如下代理意见：

　第一，本案应定性为股票信息咨询服务，而非股票代理。

　综合本案情况来看，合同中并未约定股票赢利提成分红办法，如是股票代理，代理人取得利益的方式主要是靠抽取赢利分红。而本案所涉合同只约定了固定的咨询费，符合信息咨询服务收取信息费的特征。对此一审的认定是不恰当的。作为信息咨询服务，上诉人尽职尽责地提供了信息服务，并无故意或过失之处，不管是否有损害结果，均不应承担赔偿责任。

　第二，本案中咨询合同的效力问题。

　作为信息咨询服务合同，上诉人应尽力提供准确翔实的信息，不得故意提供虚假信息，否则将承担相应责任。当然在咨询服务合同中不得承诺收益。但此协议双方已实际履行完毕，在一年的服务过程中，上诉人已经尽力向被上诉人提供了相关股票信息，并无过错。当然，在这份合同中承诺保证收益的条款与有关法规不符，应确认无效。但不能因此否认上诉人为被上诉人的利益所做出的辛勤劳动的事实，也不能否认上诉人所提供的专业服务的价值，也不能忽视被上诉人已经享受了这种服务长达一年之久的事实。因此，本合同应属于部分无效的合同，即有关保障收益的条款无效。

　第三，被上诉人所持证据并不能证实其所称的损失与上诉人有关。

　被上诉人在一审及二审过程中提供的与其本身所谓损失有关的证据只有“证券交易成交报告单”，其它所有证据均与被上诉人所称损失无关，而“证券交易报告单”只是被上诉人进行股票交易事实的证明，即使产生损失，也不能因此确认这些损失是在上诉人指令下进行的股票交易所产生的损失。也就是说，被上诉人证明了自己通过股票交易产生了损失，但却根本没有通过证据证实这些损失与上诉人有任何关系，却以此为据要求上诉人对其所谓损失承担全部责任。这是极其荒谬的。众所周知，庭审中当事人所举证据除了应当具有合法性、真实性外，还必须与所主张事实具有相关性。否则不能作为定案的依据。而本案被上诉人所持证据恰恰缺乏这种相关性。

　从举证责任的角度来看，本案应由原告举证，所以证实这种相关性的责任，应当完全由主张这些证据与上诉人有关的被上诉人来承担。如果被上诉人无法证实这种所谓损失与上诉人有关，那么被上诉人的诉讼请求就不能成立。（如果免除被上诉人的这种关联性证明的责任，那就意味着，被上诉人可以将自己任何一笔买卖股票所产生的损失全都归责于上诉人，而上诉人对这些可能产生的事实是根本无法预见和控制的，这岂不是完全违背了法的精神和举证规则的意义？）

　第四，股票的损失不能简单的以加减的方法来计算。

　即使被上诉人能够证实这些损失与上诉人的行为有关。对所谓损失的认定也应当结合股票的特殊性综合评价。

　股票买卖是一种风险极大的投资行为，每一个参与者都应对股票的风险有清醒的认识。股市的风险又与很多不可预见的情况有关。2002年的中国股市90％以上的投资者亏损在50％以上，所有的股票平均股价是腰斩一半，这是不争的事实。被上诉人是一个股票投资者，假使她不利用上诉人提供的信息进行股票交易，那又会是什么结果呢？总之，股票交易是一项风险投资，首先损失在这项活动中的存在就不是一个可以简单认识的概念。要综合各种情况来评价。

　第五，在这些损失与上诉人有关，而且损失的数额也可以确定的前提下，也应当公平地评价损失产生的原因，以及损失产生后双方对此应承担的相应责任。就合同条款无效而言，是双方责任，双方都应该对股票的风险有清醒的认识，都不应当提出或相信合同条款中的保障收益条款。

　就股票交易损失而言，假使被上诉人按上诉人所提供的信息进行交易产生了若干损失，也不能把这种损失简单归责于上诉人。在此必须对股票交易的特殊性有明确的认识，要证实上诉人在提供信息服务的过程中有无过错，上诉人应对由于自己过错所给被上诉人造成的损失承担相应责任。

　第六，在双方合作过程中，被上诉人的不恰当行为，也给双方的合作造成的障碍。

　双方的合作主要靠通沟通，被上诉人更换联系方式而不及时通知上诉人影响了双方的合作效果。

　以上，是我方对此案的一个综合性观点。当然，在此我必须强调，我方认为合同条款的无效双方均负有责任。在一年的服务过程中，上诉人尽职尽责地提供了信息服务，并无过错。据上诉人统计，依据上诉人提供的信息，被上诉人并无所谓的损失产生。被上诉人在与上诉人的交涉过程中，直到本案的一审、二审均没有提供被上诉人所称损失与上诉人有关的相关证据。而对5000元咨询费，被上诉人接受了上诉人的信息服务，上诉人也提供了专业信息服务，这种劳动的价值是应该得到肯定的。因此，应撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人一诉讼请求。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：杨文战　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO三年四月二十七日　　三，案件小结　　本案中某公司在与王某签订的会员合同中约定“保证收益达到20%,并由公司承担相应风险”，直接违反了国家证券投资的相关规定中“证券投资咨询机构不得向投资人承诺证券投资收益”的相关规定，导致合同无效或部分无效。但经过多年的股市起落，股票投资的风险应该是众人皆知的，对合同无效应该是双方都有责任的。而且，从本案来看，在合同无效的前提下，原告所主张的损失与合同无效是否有因果联系也不是必然的。因此，一审判定由被告承担全部责任是不恰当的。

　另外，对广大投资者而言，也不要指望只享受高额收益而不承担风险，而类似被告的证券业公司更应对证券市场的风险有清楚的认识，靠承诺收益来收揽业务也要面临更大的风险。