试论反诉制度的基本议题与调整思路（下）

【出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期
【摘要】反诉属于一种较为典型的诉的合并，无论在立法上还是在实务上，正确地认识与把握反诉制度的基本属性与内在规律，就能够有利于实现节约当事人的诉讼成本、法院的司法资源，并且有助于避免裁判间的矛盾。但是，我国现行《民事诉讼法》对反诉制度并未做出全面而系统的规定，最高人民法院相继出台的有关司法解释就反诉制度的规定出现了不尽合理之处，在实务上造成很大混乱，因此，对反诉制度的基本议题加以重新整合与论证，对于现行《民事诉讼法》的修订具有重大的理论价值与实践意义。
【关键词】反诉制度；基本议题；调整思路
【写作年份】2006年


【正文】

　　五、二审中提起反诉的问题

　　当本诉被告在一审程序中没有提出反诉而在二审程序中提起，是否应当允许，在我国现行《民事诉讼法》并未明确规定，但根据理论界、实务界的认识以及司法解释的规定，主要体现有以下几种观点：

　　(一)肯定说。该说的基本理由为：设立反诉的目的是为了保护被告，如不准许被告在二审中提起反诉，就无法有效对抗原告的诉求；在二审中如不受理被告的上诉，则不利于原被告之间的实际权益纠纷得到彻底解决，若对被告的反诉另行处理，则会引起裁判上的矛盾。

　　(二)否定说。该说的基本理由为：反诉的本质特征是独立之诉，上诉审是对一审程序的继续与发展，而允许提起反诉与二审的性质不符。我国实行二审终审制，如允许被告在二审中提起反诉，就会与我国的审级制度相冲突。如被告在二审中提起反诉时，应告知其另行起诉。

　　(三)折中说。该说认为，肯定说与否定说均有各自的道理，但也均有其缺陷。为此，不能一概对被告在二审中提起反诉加以否定，但也应为其设定必要的限制性条件。

　　笔者认为，在对我国现行《民事诉讼法》进行修订时，如果将现行的两审终审制改为三审终审制，将为在二审中允许被告人提起反诉提供必要的前提条件，但是，应当对被告的这种起诉权利加以必要的限制。其主要限制途径为，在通常情况下，应征得本诉原告的同意，这是因为，要由原告对此作出选择，即是牺牲审级利益允许被告在二审中提起反诉，还是拒不允许被告在二审提起反诉，而迫使被告采用另行起诉的方式，由其进行应诉。在极个别的例外情形下，即使本诉原告提出异议，如法院认为允许被告在二审中提起反诉将有利于纠纷的一并解决，且不至于导致诉讼的显着拖延或者采用另行起诉的方式极有可能造成裁判之间的相互冲突时，也可予以特别准许。对此，如相对一方当事人不服，可有权提起上诉。当然，这种情形发生的几率应当是为数甚少的。可以说，在通常情况下，原告准许被告在二审中提起反诉的可能性几乎就不存在，而由法院予以特别批准，是针对审判实践当中的一些极个别的特殊情形，在目前的情况下，这种特别情形应当限定在法院认为原审被告在一审程序未能及时提起反诉存在合理原因。对此，原审被告在二审程序中为提起反诉也可以提供证据证明这种合理原因的存在或者进行必要的释明。在这种情形下，是否准许原审被告提起反诉，由法院据情决定。即使作为法官的特别自由裁量权来行使，也不会对审判活动的全局造成实质性的冲击，因为，这仅适用于普通程序的一些个别情形，不具有普遍的适用性。另外，还应当附加要求法院在作出准许原审被告在二审当中提起反诉时，考虑到程序上的妥当性，即从审级利益上来考虑，即使允许原审被告在二审中提起反诉，也不至于通过损害相对一方当事人的审级利益而使其处于一种显着不利的诉讼境地。与这种设想相配套的是，在审前准备程序中强化被告人及时提起反诉的意识与机制，而在二审程序中对反诉提起的审慎态度，也有助于强化被告的风险意识，否则，将被告在二审中提起反诉视为其当然的权利，必然会对整个审判程序及对方当事人的利益带来极为消极的影响。

　　当本诉系属于第二审法院时，由于第二审毕竟不同于第一审程序，在本诉系属于二审法院且在言词辩论终结前，被告虽然有权提起反诉，但是这种权利应当受到相应的限制，否则将会导致产生违背审级制度立法本意的后果，同时也会对原告的程序利益造成一定侵害。因此，虽然在立法上应设定本诉被告在二审程序中享有反诉权，但是，限制这种权利行使的折中办法就是，对其提出的申请不能听之任之，以便产生一种或然性，从而尽可能地使其在一审程序当中提起反诉。根据既有的立法例，为保护反诉被告经第一审审判而业已享有的审级利益，此时提起反诉应经对方同意为前提②。对此情形，有关立法例所体现的限制性规定体现在经对方当事人同意或者由法院认为在上诉审程序中提起反诉具有适当性时，这种反诉才能成立。例如，德国《民事诉讼法》第530条第1款规定，提起反诉须经对方当事人同意，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉的请求为适当性，才能予以准许。根据日本《民事诉讼法》第300条第1款规定，在对方当事人同意的情况下，在控诉审可以提起反诉。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第446条第1项的规定，在第二审中，除法律另有规定以外，非经对方的同意，不得提起反诉。

　　当被告在二审程序中提起反诉时，关于如何界定原告是否同意，应取决于原告是否以主动、明确的方式表达反对意见，如果原告对于被告提起的反诉并无表达任何反对意见的迹象或者虽提出异议但仍对反诉所涉及的事实问题与法律问题进行言词辩论时，则应视为同意被告提起反诉③。

　　另外，基于涉及婚姻诉讼案件的特点及属性所决定，该类诉讼应以一次诉讼同时解决而不应分别提起为宜。因此，对于婚姻诉讼案件所提起的反诉，不能按照一般诉讼程序那样设定有诸多的限制。例如，根据我国台湾地区“民事诉讼法”第572条第1项的规定，婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉，应当在第一审和第二审言词辩论终结前提起反诉。依此规定，对于上述五种婚姻诉讼案件，凡在第二审言词辩论终结之前，被告可以随时提出反诉，不受任何限制。

　　六、对反诉提起再反诉问题

　　在本诉被告就本诉原告提起反诉后，本诉原告针对这一反诉请求，为了维护自身权益对本诉被告的反诉请求提起相应反诉，这便是形成了对反诉进行反诉的诉讼现象。

　　对于被告提起反诉后是否允许原告再行提起反诉，从有关国家或地区的立法例及学理上来看，主要有如下几种观点：

　　第一种观点为肯定说，这是部分德国、日本学者所持有的观点。例如，有观点认为，德意志法系承认对反诉的再行反诉，其接受的标准为再行反诉与反诉之间应具有关联性，当两者之间具有关联性时，从当事人的利益出发，法院应予接受。[15](P260)

　　第二种为否定说，这是法国学理与司法判例及我国台湾地区的立法例所持有的观点。

　　第三种是中间确认诉讼说，这一观点为德国、日本立法所持有。

　　在我国大陆学界，对此问题有肯定说、否定说及重新起诉说等观点。否定说的主要理由为：如果对反诉不加限制而允许原告对被告的反诉再次提起反诉，被告也再提起反诉，这样就会无限循环，引起诉讼的混乱，造成诉讼拖延。[16](P194)肯定说的主要理由为：再反诉仍然是独立的诉，如不允许再行反诉则需作另案起诉和审判，将增加法院和当事人的负担，尤其是在原告的反诉与被告的反诉有相同的依据时，如果不允许再反诉就显得更不合理，不利于法院全面、彻底解决纠纷，由于当事人间争议的有限性，决定了在实际生活中不可能存在无限循环的反诉与再次反诉问题。[17](P253)重新起诉说认为，原告在被告提出反诉后，又提出新的独立的诉讼请求，实际上是原告向被告基于不同的法律关系所提出的另一项诉，故不宜称再反诉，可以按增加新的诉讼请求来处理。本诉原告提出的再反诉请求，如果与被告的反诉无关，可按增加新的诉讼请求来处理，或者告知原告再重新起诉。[18](P67)

　　笔者认为，本诉、反诉与再反诉具有相对性，是诉的合并制度的重要组成部分，应当从不断改进和完善我国民事诉讼法的立法技术本身和促进诉讼成本、司法资源的节约以及有利于司法裁判的统一性的角度来看待再反诉制度的立法设置问题，而不能够因噎废食。诉讼法与实体法一样，都有一个立法技术不断提高的进化过程，并且以服务于现实生活为基本宗旨。当市场经济以及民众的物质生活已经发展到了相当程度的时候，不能因为民众的法律意识以及司法队伍的业务素质普遍较低为由而对涉及与发达或较为发达的商品经济社会密切相关的民商事法律不加以设定或者使立法技术处于较低水准，以适应处于较低水平的民众法律意识与司法队伍素质，这显然是本末倒置的一种悖论。应当理性地认识到，适当提升立法技术与立法水平，恰恰不会妨碍而只会有利于促进民众法律意识与司法队伍素质的提高。另外，应当像起诉与反诉那样，为再反诉设定必要的合法性要件，使之更趋完善和具有可操作性。并且，从诉的合并制度以及有关运行机制来看，基于保护当事人的诉权以及促进司法审判的公正与效率的双重考虑，再反诉属于诉的合并，但是就个案情形而言，也并非一定要排除从诉的分离角度来看待再反诉的问题。因此，在实务上，就个案情形而言，对于两个或两个以上的独立之诉(包括本诉、反诉与再反诉)，在出现本诉与反诉的合并审理之后，如果出现再反诉的情形，应当尽量考虑实行诉与诉之间的再行合并。但在例外情形下，也不能排除其他选项，即如果实行再反诉将使诉讼显着拖延或者使案情趋于极端复杂而对公正地解决纠纷造成实质性影响时，法院有权以裁定驳回当事人的再反诉请求。对此裁定，有关当事人可以提起上诉。在立法上，如果作此弹性规定，就能够有助于既弘扬再反诉制度的优越性，同时又能够克服其弊端，还能够较为客观地适应我国社会发展程度极不平衡的现实国情。因为，法官对是否准许再反诉的据情裁量，在一定程度上能够反映出审理个案的法官的业务水平的高低与当地法律文化进化的程度，可见，立法技术对司法实践本身就具有一定的可塑性效果。

　　七、强制反诉与任意反诉问题

　　(一)诉的程序机理与强制反诉

　　通常而言，无论是合同纠纷案件还是侵权纠纷案件，一方作为原告起诉，相对一方仅为抗辩而没有利用同一程序提起反诉，即使原告胜诉，而被告本应提起反诉但是事实上并未提起，在这种情况下，往往也不能因判决的既判力的产生而导致被告不能再行起诉。因为，虽然本诉与反诉两者之间具有牵连性，但是两者之间又是相互独立之诉，两者之间并不存在相互依存性，即两者之间的差别主要体现在成为诉讼系属的时间先后顺序上。如果存在某种依赖性，也仅仅表现在两者之一诉，必须依赖其中的另一诉所成就的本诉程序，以便为反诉的形成提供必要的前提条件，因此，本诉与反诉具有程序上的相对性。

　　事实上，本诉与反诉之间所涉及的实体法律关系愈为密切，在客观上就会愈加产生对与此相关的两种请求借助一个相同的程序加以一并解决的必要性。尤其在一些特别类型的案件当中，如果将与某种法律关系相关的两个诉求加以分离，其裁判效果有时不可避免会显得近乎相悖，因此，立法上往往规定将两个诉求合并审理且一并作出判决。例如，有关婚姻案件当中所涉及的请求确认婚姻无效之诉与请求判决离婚之诉等④。但是，与上诉的观念所不同的是，美国法采用既判力原则使得在一定情形下，被告必须利用原告提起本诉的同一诉讼程序来提出反诉，否则因两个请求之间存在事实上的关联性将会导致被告如不在原告所发动的诉讼中通过一个独立之诉主张其相应的权利，因原告请求而作出判决所产生的既判效力将使被告丧失在此之后另行起诉的权利。这便是美国民事诉讼法上所特有的强制反诉制度。应该说，这种强制反诉制度的一个优点就在于，如果属于相对双方当事人各自的本诉或反诉，并不是利用同一诉讼程序一并加以审理并作出判决的话，将会导致一旦本诉因作出判决而产生既判力之后，对于反诉的审理将会陷入某种被动性与局限性的境地。因为本诉与反诉之间的关联性将会使裁判者不得不考虑就本诉业已形成的既判力所涉及对事实问题与法律问题的认定，当然，如果本诉与反诉一并审理在对证据的发现以及事实的认定上或许会有新的定位与思维走向，由此而决定了这种合并审理所产生的裁判效果更为公平与妥当，且更有助于节约诉讼成本与司法资源。

　　(二)强制反诉的原理与程序规则

　　所谓强制反诉(compulsory counter claim)是指，由于原告提出的本诉请求所涉及的诉讼事件或者与其诉讼标的具有不可分割的关联性，从而使得被告如果不在本诉审理的过程中基于与之相应的诉讼原因提起反诉，将会在此之后因对此具有拘束效果的既判力的发生而丧失另行提出诉讼请求的权利。

　　反诉制度本身能够折射出诉讼法史的历史轨迹，因为它是诉讼制度本身处于较为发达时期的产物。早在普通法时期，禁止被告提起反诉是建立在偏重保护原告的诉权这一单向思维与争点单一化的裁判机制之上的。随着经济事业的日渐繁荣导致诉讼事件的频繁发生，反诉制度便在法典化时期应运而生，将同一诉讼事件或基于同一法律关系能够派生出来的诉讼请求合并审理，这将有助于提高解决纠纷的质量与效率，这一观念便成为确立强制反诉的原理基础。

　　在解释美国法上所出现的强制反诉制度为何不为大陆法系所接受时，有日本学者认为，作为事实出发型的日耳曼民事诉讼，是将原发纠纷事件本身作为诉讼对象的，当原告将事件提交于法院之后，法院应当同时对该事件相关的被告也作出裁判。例如，根据日本《民事诉讼法》的旨意，当被告符合提起反诉条件时，究竟是提起反诉还是另行起诉，这在原则上属于当事人的自由。[10](P137)但是，即使在较为传统的大陆法系国家，例如日本，也不乏学者主张实行强制反诉制度。

　　美国民事诉讼法上规定有强制反诉与任意反诉两种模式。关于强制反诉，根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款规定，在诉答文书送达时，答辩人就对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人的请求标的交易或事件(transactionoroccurrence)产生的，且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三当事人出庭时，则必须作为反诉提起。但如果有以下情况，答辩人对该请求不必提出反诉：其一，在反诉开始时，该请求已成为另外的待决诉讼之对象；其二，对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求享有作出判决的管辖权。并且，答辩人根据本条规定没有提出任何反诉。

　　根据有关判例，在原告提起的对人诉讼中(actioninpersonam)，只要被告对原告的请求具备以下四种条件就构成强制反诉：其一，该反诉是从作为本诉请求标的交易或事件中产生的；其二，当被告送达反诉文书时，该反诉涉及已到履行期的债务，并为被告所有；其三，反诉判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭；其四，该反诉在本诉开始时并非另一诉讼系属中的标的。[19](P173)关于何为对方当事人的请求标的交易或事件，美国联邦第五巡回上诉法院在Plantv.Blazer Financial Service一案中曾指出，这一问题的关键，是要求被告提出的反诉与原告提出本诉之间必须具有逻辑上的关联性。而逻辑关联性的标准是一个松散且充满灵活性的标准，其目的是为了避免产生多重诉讼。当反诉与本诉产生于同一“产生聚合效应的事实体系(aggregate of operate facts)”当中时，便会产生反诉与本诉之间的逻辑关联性。因为，产生聚合效应的事实体系是本诉与反诉赖以存在的共同基础，或者本诉所从属的核心事实有助于促成被告与之相关的法律权益的萌生。[20](P90)美国联邦最高法院曾指出，“交易”一词具有的灵活性的含义，可以包括一系列的事件，但重要的是这些事件之间在逻辑上的联系，而并非是其联系的直接性。[19](P174)

　　作为一种特殊的反诉，强制反诉的构成应当具备以下要件：其一，反诉请求与本诉请求产生于同一请求标的交易或事件；其二，反诉请求与本诉请求基于同一事实基础，即当事人双方的诉讼请求与实体权利之间在逻辑上具有明显的内在联系；其三，在本诉中，如果不给被告提供反诉的机会，则被告只能被迫满足原告的本诉请求，由于在此后本诉判决的既判力效果将妨碍被告另行提出相反的请求。

　　(三)任意反诉的原理与程序规则

　　所谓任意反诉(permissive counter claim)是指，基于原告所提出的本诉请求所涉及的诉讼事件或者与其诉讼标的并不存在某种必要的关联性，使得被告即使在同一诉讼程序中不提出相应的反诉，也不会导致其丧失在此之后另行起诉的权利。也即，虽然对本诉裁判所产生的既判力与反诉的审理具有一定的关联性，但是，这种关联性尚不足以达到限制被告提出反诉的程度。因此，本诉被告是否利用本诉程序提起反诉，可由被告据情决定。

　　关于任意反诉，美国《联邦民事诉讼规则》第13条第2款规定，在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人的请求标的交易或事件而产生，就可作为反诉提出。

　　作为任意反诉，虽然可由被告据情提出，但也并非是只要被告就原告的本诉提出反诉，法院就必须使其反诉与本诉合并审理，美国的有关立法及判例对任意反诉也有一定限制。例如，如果本诉属于联邦法院管辖，被告所提出的任意反诉就应当符合联邦事务管辖权的规定，如果被告所及反诉缺乏独立的管辖根据，应不属于管辖权的例外规定情形，此时，被告所提出的任意反诉就会遭到驳回。再如，如果被告提出的任意反诉所根据的事实关系，并非是原告本诉请求所赖以产生的诉讼标的或事件的组成部分，且合并审理会导致诉讼迟延或使程序更趋复杂性，则反诉与本诉就不能合并审理。

　　(四)关于我国理论界与实务界对强制反诉与任意反诉的认识

　　在我国，有一种观点认为，实行强制反诉制度有助于平衡反诉权与审判权，从制度上抑制法官依自由裁量权恣意处置反诉的行为。对于特定的反诉，法院必须受理并与本诉合并审理，从而协调两者之间的和谐运行。为此，该观点建议应参照美国判例就构成强制反诉需具备的条件，并结合我国实际情况，来确定强制反诉的受理条件。[21]对实行强制反诉持不同观点的学者认为，目前我国不宜实行强制反诉，其主要理由为，我国的国民和法官的法律素质不高，律师制度、律师力量和自身素质也不高，难以适应或者合法地提出强制反诉，在此情况下，极有可能剥夺强制反诉方的诉权。至于任意反诉，该观点认为，从大陆法系和我国的民事诉讼理论来看，它仅仅是客观方面没有牵连关系的诉的合并，而并非属于反诉。[22](P301)

　　笔者认为，实行强制反诉的优越性显而易见，从诉讼法史的发展轨迹来看，从早先的仅从维护原告起诉权的单向思维而禁限被告的反诉，进化到当今从诉的合并角度而确立的反诉制度，实行有条件的强制反诉将有可能成为诉讼法史在未来走向更为成熟、发达的另一个里程碑。从目前来看，在我国立法上确立类似美国的强制反诉制度的条件尚不成熟，其主要原因在于，美国的强制反诉制度与其英美法系审前诉答程序与对抗式审判模式密不可分，美国强制反诉制度与任意反诉制度的构成除了成文法之外，还包括大量的判例法⑤，另外，实行律师强制代理制度以及诉讼程序的技能性的演绎模式也是美国实行强制反诉制度所不可或缺的基本条件，并且，美国的强制反诉往往也与其复杂的难以辨析的诉讼管辖制度具有密切的联系⑥。但是，这并不排除我们基于相同的目的和价值取向，在对现行立法进行改造的过程中设计一些具有替代功能的条款，当然，这应当属于一种制度化的程序产物。例如，在审前准备程序中推行类似英美法系的诉答程式，针对诉的合并的特点与后果来强化法官阐明权的行使，在诉讼机制上进一步落实生效裁判的既判力等等，其最终目的无非是要实现诉讼资源与司法资源的有效利用，节约诉讼成本，防止具有牵联性的裁判之间发生冲突。在经过理论研究、实证研究的基础上，还可以我国现实国情为前提条件，考虑单纯就特定的情形设定强制反诉的规定。另外，即使在美国实行的强制反诉，也并非是为防止法官在受理被告提起反诉问题上的恣意武断，因为，法官在判断个案情形时，对是否符合实行强制反诉条件的认定上享有自由裁量权。




【作者简介】
毕玉谦，国家法官学院教授。


【注释】
[15]沈达明.比较民事诉讼法初论(上册)[M].北京：中信出版社，1991.
[16]常怡.新中国民事诉讼法学研究综述(1949—1989)[M].长春：长春出版社，1991.
[17]刘家兴.新中国民事程序理论与适用[M].北京：中国检察出版社，1997.
[18]金友成.民事诉讼制度改革研究[M].北京：中国法制出版社，2001.
[19]沈达明.比较民事诉讼法初论(下册)[M].北京：中信出版社，1991.
[20]汤维建.美国民事诉讼规则[M].北京：中国检察出版社，2003.
[21]刘俊，杨军.浅谈强制反诉在我国设立的必要性和可行性[J/OL].//www.china court.org/public/detail.php?id=134640.
[22]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2002.