正当化撤诉（下）

【出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期
【摘要】正当化的民事撤诉程序中，法官应被定位于消极、超然、中立的角色，当事人的处分权应得以尊重。处于诉讼模式转型进程中的我国的撤诉制度，在立法和实际运用中存在非正当化的倾向。撤诉主要被法院当作结案方式来使用，导致撤诉结案过多的局面。撤诉程序中法院的职权作用过于突出，不但当事人的处分权利和程序利益没有得到尊重，而且来自各方当事人对法院的制约也明显不足。在撤诉制度设计时，应实现法院权利属性的回归，保障被告的实质性参与，并赋予特定民事撤诉以既判力效果，在权利制约的层面实现撤诉程序正当化。
【关键词】撤诉；处分原则；审判权；程序利益；合意撤诉
【写作年份】2006年


【正文】

　　三、正当化撤诉与法院

　　我国民事诉讼实践中较高的撤诉率是在上世纪的最后10年间逐步形成的，其主要增长形成期存在于民事案件急剧增长的时期（根据最高人民法院在《中国法律年鉴》上发布的统计数字，1989年全国法院以驳回起诉、撤诉和诉讼终结三中形式结案的民事一审案件占全部民事一审结案的14.2％；而到了1992年这一比例上升到18％。），民事撤诉率与法院受理案件数量是成正比的。其规律正如耶鲁大学的达玛什卡教授所指出：由于工业国家中法院受理案件负担的加重，为了提高效率，案流管理上的需要导致了当事人对案件进程之控制的弱化。[2](P314)由于案件总量增加，我国近10年来推行的民事审判方式的改革，并没有导致当事人程序控制能力的加强，反而有明显的弱化倾向。这一时期，审判效率被置于审判机关优先考虑的位置，以至于提高结案率成为我国各级法院特别强调的审判管理政策。结果是，每年年终统计得出的民事案件的结案率几乎都达到令人无可挑剔的完美状态。然而，这些完美数据下是否潜伏着当事人诉讼权利失衡的问题呢？如此之多的撤诉结案，是否超出了合理的限度呢？质言之，高撤诉率、高结案率的背后是否存在着不容忽视的漠视当事人诉权的问题？

　　(一)实现审判权对撤诉权的适当干预

　　撤诉虽是当事人行使处分权的一种表现，原则上允许自由行使，但基于诉讼中对效率价值的追求以及兼顾双方当事人利益的需要，撤诉权的行使应当受到审判权和对方当事人诉权的双重制约。其中审判权对撤诉权的制约表现为：在仅涉及私权的案件中对撤诉申请进行形式审查，原则上尊重原告的撤诉意思；在涉及公共利益的案件中对撤诉申请进行实质审查。我国的撤诉制度设计没有区分不同领域不同情况设定审判权对撤诉权的制约，从而导致审判权不分场合对撤诉权一律横加干涉。

　　在民事诉讼法学领域我们尤其要检讨某种脱离实际的研究倾向，我国民事诉讼学理一直把对撤诉的研究重点放在当事人自由处分的问题上，呼吁排斥法院对民事撤诉的绝对干预，强调撤诉原告行使权利的自由性。表面上看，不管是“试行法”还是“现行法”，都确认了法院对撤诉申请的决定权，当事人的诉讼处分权受到了极大的限制，这似乎是一个严重干预当事人处分权的规定，因而成为学者的众矢之的。其实，这种观点并没有切中当前民事撤诉的症结，而多少显得有些杞人忧天。从实践来看，民事撤诉的主要问题发生在当事人和法院双方都要接受必要的制约，为两种诉讼主体设定必要的诉讼权利义务才是首要问题。

　　正像达玛什卡担心的那样，“由于自由裁量权的行使渗透在其临时职务的各个层面，审判人员在审判过程中的超然姿态基本上是一种受无为而治意识形态支撑的自我节制观。不过，就像一座暂时休眠的火山一样，他可能在某些特定的情境中突然展开积极主动的行动”。[2](P325)为限制法官过于主动甚至是恣意的情况，各国有关民事撤诉的立法规定一方面规定了撤诉的要件，为法院设定必要的权力界限；另一方面，则在立法中弱化法院在撤诉中的作用，法院在是否准许撤诉的问题上原则上限于形式性和合法性审查，必要时要履行听证程序。此外，西方国家撤诉的立法，深受司法消极主义理论浸润，突出强调法官在对待民事撤诉时要持一种消极态度，他们既不能向当事人告知自己的价值观和意见，也不主动向当事人提议撤诉，更不能积极敦促乃至威胁当事人撤诉。例如，美国诉讼法学理特别强调，法官应抵制成为鼓动者的诱惑：或者因为渴望终结诉讼而支持和解，或者因为有责任保护非和解参与者的权利而抵制和解。和解的建议者、和解的反对者和不参加和解的人，都不应受到偏袒。法院应广泛听取受和解影响者的意见，而不管他们是否有合法的被听审地位。[5](P149)基于此，他们对原告的撤诉规定了3种形式，法官只有在必要的场合才对原告的撤诉进行的干预：一是通知撤诉，即原告在被告的答辩状送达前，或在被告提出的请求略式判决申请书送达前，采用向被告进行通知的方法，撤回自己的诉讼。这是一种完全由原告主导的终结诉讼的行为，这种撤诉方式无须经法院的许可就可以对本案发生排除诉讼系属的效力。二是合意撤诉，即原告可以根据与被告达成的诉讼上的合意，不经法院的许可而撤回诉讼。原告通过合意撤回诉讼之后，只要不存在妨碍再行起诉的事由，还可以另行提起诉讼，这种诉讼行为取决于原被告双方的合意，法院也不干预。三是法院才依据职权进行干涉的撤诉，即在特定情况下法院可以命令撤诉，这类似于我国的准予撤诉的审查，法院为了实现实体上的正义，对于原告提出的撤诉申请进行裁量，如认为符合正当的条件就可以命令撤诉。

　　在诉权制约审判权的角度，撤诉作为当事人行使处分权的具体形态，不能仅仅满足于该原则在法典中只言片语的简单陈述，而应该有具体的制度和程序与之相配套。当事人在撤诉环节制约法院审判权的规则主要包括：第一，在民事诉讼法中应当明确，诉讼程序的启动和终结当事人都有权决定，撤诉即是导致终结的方式，对于法院不准许撤诉的裁定当事人应当有权申请复议甚至提起上诉；第二，在民事诉讼法中应当明确撤诉的法律效果，并强调法院不应对撤诉主动加以干预。以防止法院不负责任随意地做出撤诉裁定，给当事人造成再次诉讼的负担。

　　(二)明确撤诉属性以促使审判权属性归位

　　显而易见的是，以撤诉结案对于法官来说是审判责任负荷最小的一种结案方式。近些年来，我国民事审判庭的法官承办的案件一直居高不下，一些法官一年承办案件达二三百件，案件积压对我国法官形成的重压促使法官积极寻求原告撤诉的途径，以便及早从案件中解脱出来。由于民事撤诉不牵涉实体上的判断，即便再多的撤诉也不会进入上级法院和同级法院监督的视野，因而准许撤诉不会出现错案的问题，不会出现令法官有如履薄冰之感的审判责任问题。所以，在审判机关内部鲜有降低撤诉率使结案结构合理化的呼吁。基于这样的情况，有必要改变法官的绩效考核指标，即撤诉不算结案，以使撤诉与各种结案方式相区别，不将撤诉纳入法院结案的统计范围。

　　在按撤诉处理问题上，我国现行民事诉讼法的规定以及法院的操作也有过于简单化的一面。按撤诉处理的立法原旨是：由于当事人的不作为，法院推定当事人主观上或客观上不愿提起诉讼或不能进行诉讼，因而按撤诉处理。但是有的法院利用我国民事诉讼法中不尽完善的按撤诉处理的规定，限制当事人行使诉讼权利。例如，撤诉被用来解决“送达难”的问题，即在当事人提起诉讼时法院令原告填写一份“原告送达地址确认书”，根据上面的地址和联系电话无法联系到原告的，法院将按撤诉处理，案件受理费不退，以制止原告起诉后不到庭的现象。[10]甚至还有原告因堵车而延误到庭半小时，法官即宣布按撤诉处理结案的情况。法院如此扩大按撤诉处理的适用，完全出于方便自己工作的考虑。简单机械地扩大适用按撤诉处理的规定，有极度追求形式理性之嫌，使法律程序的运用陷于僵化，为形式而形式，为程序而程序，忘记了诉讼的最终目的是纠纷的妥善解决。如此不给当事人以再次到庭的机会，当事人会难以理解，他们甚至会认为这样终结诉讼是通过不可信、不合理的程序产生的，按撤诉处理的裁定的正当性就会受到损害。

　　在撤诉中，法院过于主动的姿态、过多地对当事人的撤诉行为施加影响，不可避免地导致以下问题：一是以撤诉方式结案虽然有利于法院迅速结案，而恰恰是这一点也极有可能使之成为瓦解法院超然性和公正性的一个重要因素；二是由于有些纠纷并没有从根本上解决，当事人的诉讼目的没有达到，法院的解纷功能也未能发挥，撤诉之前已经进行的诉讼活动成为“浪费”；三是削弱了司法的社会公信力，一个纠纷被法院动员撤诉后，因纠纷仍未解决而再次起诉，当事人可能有受蒙蔽的感觉，加之再次起诉后仍要交纳诉讼费用，会导致弱势群体极易将不满归因于法院。而且这种情绪极具传递性，在时空上扩大和加深，使得整个社会对法院的信任感逐渐淡化。

　　既然撤诉是单方诉讼行为、取效法律行为，原则上采意思表示主义，那么，在撤诉程序上实现法院中立、超然的本性回归是必要的。撤诉行为本身就是以发生结束诉讼为效果的行为，只要合乎一定的要件，法院对此不必作出反应即可自动地发生一定法律效果，自然应当排除法院的监督与劝导。撤诉尽管在特定情况下还需要被告的同意才能产生效力，但它并不是当事人之间的协议。在诉讼外，即使原告向被告约定撤回诉讼也不会成为撤诉。所以，严格来讲，撤诉应当排除法院与原告、原告与被告之间的过多交涉。具体而言，法院在撤诉中的关键作用在于它虽然应当对撤诉目的以及是否应当对撤诉进行审查，但这种审查应当是形式上而非实质上的，追究撤诉目的的真实性和合法性没有太大意义。我国民事诉讼法对撤诉的属性未置可否，囿于传统上职权主义的效应更不可能将其定位于与效性行为。我国《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”从这一条款看，我国民事诉讼中的撤诉规定存在的法院职权的绝对化倾向仅仅是撤诉症结的一个方面，对诉讼实践更有影响的则是民事诉讼立法没有按照撤诉的行为属性为其设定程序规则，这一因素导致了民事撤诉在制度层面上的缺失，不但原告没有撤诉的自由性，被告也没有对撤诉行为的制约能力，双方当事人无法实现民事撤诉环节的对抗和相互制约，更不能借此限制法院的恣意。

　　四、正当化撤诉与被告利益的保障

　　按照台湾地区民诉法学者丘联恭先生的观点，立法者设计诉讼制度或法院运作程序时，均必须致力赋予程序主体权者有平衡追求程序利益之机会，否则未赋予此项机会之法院审理活动，即属对于当事人造成促进诉讼的突袭，而背反程序权保障之基本要求。原告起诉后又申请撤诉，如果被告已为诉讼花费很多劳力、时间费用，以至陷于不自由、不快乐的状态，而没有办法将进行诉讼的时间用来实现人生的其他价值，这就导致了被告程序上的不利益。在笔者看来，我国民事撤诉在运行中仿佛只是法院与原告之间的事情，法院在对双方当事人劝说甚至在压制原告接受撤诉的同时，也压制着被告接受撤诉的结果，毕竟撤诉没有对被告造成太多的损害，所以大多数情况下被告往往也乐于接受撤诉的结局。从改变现状的出路讲，注重加强对当事人尤其是被告诉讼权利的保护，不但有利于形成对原告的约束机制，限制其滥用撤诉权，也会有利于推动整个民事撤诉程序按照法治规则运行。

　　(一)被告的实质性参加

　　从当事人诉讼权利平等的角度出发，被告一旦花费资源进行应战，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也会悖于公正。因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利。如果允许原告在被告提出应诉甚至答辩后撤诉，则影响到被告的权益，严重欠缺对被告的权利保护，有悖于法律的公平原则。

　　我国民诉法在处理变更诉讼请求和撤诉问题时均未把被告的利益考虑进去，均不把被告的同意作为撤诉生效的条件。究其原因，是传统的强职权主义的民事诉讼制度使然，因为在这种制度下，法官被视为当然的程序主宰者，当事人诉讼主体的地位则往往被忽视。[7](P297)从原告撤诉受法院制约的角度看，说我国民事撤诉是典型的原告和法院之间的“单边游戏”毫不为过。不过，笔者以为与其说我国民事撤诉在运作中法官准予撤诉时没有征求被告意见，倒不如说征求被告意见的程序非常不规范，程序不够透明，对当事人相关的诉讼权利保护得不够充分。显而易见的立法瑕疵则使被告对撤诉缺乏表达自己意志与意见的途径。

　　与我国民诉法的规定形成对照的是，德、日、法三国的民诉法在处理撤诉问题时都考虑了被告的利益，甚至以取得被告的同意作为先决条件。德国《民事诉讼法》第269条规定：“在诉之撤回需要被告的批准，特别如果他已在第一次言词辩论中对主诉，特别是对诉讼要件进行了辩论的话，就要经过加强对被告的权利保护，经过被告的同意。”[8](P228)法国法规定：一审撤诉是否有效，根本条件是其需经被告接受，即“撤回起诉，仅在经被告接受时，始为完全”。另外，德国则出于对被告诉讼利益的保护，规定了原告向被告的补偿制度，一方面限制原告滥用撤诉权，另一方面则在原告弥补了被告的诉讼费用后，才会受理原告的再次起诉，借此达到平衡双方当事人利益的目的（《德国民事诉讼法》第269条中规定，诉(在撤回后)如重新提起时，被告在收到诉讼费用的偿付前，可以拒绝应诉。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第214页。）。从民事撤诉在域外的运作情况看，通过双方当事人的对抗来追求撤诉的正当化是西方国家的立法考虑的重点，规则的设定既考虑便于原告自由地行使程序上的处分权，也为原告设定必要的制约。但是在保障被告程序利益的同时，又要防止被告不合理地阻碍原告撤诉而形成恶意拖延诉讼的行为。

　　从立法例的比较看，各国一般将被告同意的时间限定在被告实施了实体防御的措施以后，只要原告向被告发出了撤诉通知而被告又尚未提出任何实体上的防御，那么原告的撤诉就不以被告同意为必要条件。但什么是被告实施了实体防御，各国(地区)立法例有不同认定标准：(1)被告答辩之时。澳门特别行政区《民事诉讼法》第238条将这一时间确定在被告答辩之时，规定“诉之撤回于被告做出答辩后声请者，须经被告同意方得为之”。[9](P84)(2)言词辩论之时。德国民诉法将这一时间限定在言词辩论前阶段，言词辩论前原告撤诉对被告利益影响不大，可以不经被告同意而撤回诉讼，言词辩论后原告撤诉对被告利益影响甚大，故规定须经被告同意。(3)被告参加准备程序之时。日本则以当事人是否提出准备书状或者是否已经在准备程序中进行口头辩论为时间点，在这一时间点以后提出的撤诉则应当经过被告同意。笔者认为，撤诉作为诉讼行为原则上采表示主义，无须法院考虑行为人的内心意志。但如果被告答辩特别是进入审前程序乃至庭审程序后，原告的撤诉就属于合意的意思表示行为，原告则应当征求被告的同意后才能提出撤诉申请，否则不发生程序结束的后果。

　　国外一些立法对撤诉征求被告意见的程序规定较为系统完整，实务中，被告接受撤诉得以任何形式为之，被告可以做出明示的接受，以书面或口头向法院表示同意；也可以默示方式接受，即当被告既没有明确表示同意也没有明确提出异议时，自被通知撤诉之日起经过一定期间后，视为已经同意撤诉。如德国《民事诉讼法》第269条规定：“如果需要批准的撤回表示是在书状中作出并已向被告送达，而该被告在两周不变期间内沉默，则视为作出批准，前提是事前已向他指示过沉默的后果。”[8](P228)当然，是否接受撤诉提议是被告的诉讼权利。他有可能为了自己的诉讼利益不接受原告撤诉，也有可能为准备提起反诉而不肯接受。诸如此类的情形，被告都愿意坚持继续进行诉讼，而不肯让案件就此终结。问题是，当法院认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可否强制被告接受撤诉？这在不同国家有不同的做法，一种做法是认为被告无任何正当理由不接受撤诉，便是滥用权利，法院可以宣告原告的撤诉生效，诉讼终结。法国新《民事诉讼法典》即采纳了这样的观点，美国的命令撤诉也有异曲同工之处。另一种做法是，诉讼继续进行。从德国和日本的立法规定来看，如果被告不同意撤诉，则诉讼继续进行，不考虑是否有正当理由，其立法思路即是将保障被告的诉讼利益置于突出位置，以被告的诉权制约原告的诉权。笔者认为，在原告提出撤诉后，法院应当有自由裁量权，以实现对程序的相对控制权，如果原告的撤诉，并不会导致被告实体利益和程序利益的损害的话，继续进行诉讼也就失去了意义，法院应当有权宣告撤诉生效。

　　(二)被告的程序保障规则

　　民事撤诉与当事人的实体权利或程序权利相关联，并寄生于各个审判程序中，一审、二审和再审中都存在当事人撤诉的可能，撤诉附随审判程序而存在。即便是一个附随程序，民事撤诉制度立法也应具备相对的体系性，使当事人能有追求其程序利益的机制。由此，法院对撤诉的审查行为就应当被纳入到相应的程序之中，由民事诉讼法做出具体明确的规定，而不是简单由法院以书面或口头方式处置了事。笔者建议，在撤诉过程中加强对当事人程序利益的保护，应着重考虑在民事诉讼法中增加以下几个程序规则：

　　第一，询问当事人。在大陆法系国家法官在是否准许原告撤诉的问题上，可以命令当事人本人到场，听取当事人本人陈述。随后，对于不准许原告申请撤诉的，法院应当在裁定中对不予准许的具体事实、理由及依据加以说明，并将裁定书送达或通知给与本案有利害关系的诉讼当事人。[4](P106)美国的民事撤诉制度中，也有类似规定，法院在对原告提出的撤诉申请进行裁量时，应当对当事人进行必要的询问。进行询问是法院命令撤诉得以成立的主要要件。询问的目的是防止被告方因原告的撤诉受到利益损害，法院应当按照“只要被告没有蒙受法律上的不利益，就应当认可撤诉申请”的原则，作为裁量是否许可原告撤诉申请的标准。作为借鉴，我国撤诉制度既要赋予法院依职权进行审查的权利，也要规定法院在当事人之间对撤诉存在争执时，有必要开庭以言词辩论的方式进行审理的条款。

　　第二，由当事人承担撤诉事项的证明责任。对原告提出的撤诉申请，被告提出异议的，法院不应当依职权进行调查取证，而应由被告对自己不同意原告撤诉的理由所依据的事实进行证明，即被告应当对原告撤诉将给自己造成利益损害的事实进行证明，如果被告不能证明该项事实，法院就将许可原告的撤诉申请。一般来讲，原告在诉讼程序的初始阶段，其撤诉申请被法院许可的可能性较大。因为这时的撤诉对被告造成利益损害的可能性较小，被告若要阻止原告撤诉，就必须对损害事由进行证明标准较高的证明。而在诉讼程序的后期阶段原告的撤诉申请比较难以获得许可，因为诉讼程序到了后期，被告受到利益损害的可能性增大，他对损害事由提供一般性证明即可。

　　第三，赋予法官在撤诉事项上必要的裁量权。不但允许法官针对是否准许撤诉进行裁量，而且要允许法官对原告在诉讼中所获得利益与被告因此受到的损害加以斟酌和裁量，以便做出原告补偿被告的裁决。法官可以为原告设定必要的制约，设定一些撤诉的条件以便减少否则可能出现的损害。如可以责令原告向法院交付一定数额的金钱，作为预先赔付被告进行诉讼的损失；或者有权要求原告在撤诉时向被告出示特定的证据，以防止再次诉讼时原告仍然处于有利地位而对被告造成不便。此外，来自美国民事诉讼的经验还告诉我们，法官还应当拥有固有自由裁量权——如果原告不能“适当勤勉地”将诉讼推进到庭审阶段，则可以驳回起诉且不可再诉。这种权威来源于法官为确保有序迅速处理案件而对其事务进行管理和掌管的这一权力。[10](P447-450)这种规定对于完善我国按撤诉处理的制度有借鉴意义。

　　以上的分析表明，在撤诉程序设计上应当为当事人尤其是被告行使其诉讼权利提供必要的途径。宏观层面，中国现行民事撤诉体制下必须打破国家职权干预过重的窠臼，在双方当事人诉权相互制衡方面另辟蹊径。微观方面，修改民事诉讼法时应当考虑撤诉原告与法院之间的权利(权力)分配格局，在规则设计上应注重考虑由法院的单边主义模式向着原告与法院、原告和被告的相互制约状态靠近。

　　五、正当化撤诉与撤诉效力多元化

　　撤诉的意思发生的效力取决于诉讼进程，依不同诉讼阶段，撤诉的效力也不尽相同。在特定情况下赋予撤诉以既判力是符合程序正当化要求的。

　　(一)撤诉的程序效力

　　法国学理认为，撤诉是“原告向被告提出并由被告接受的一种‘不待判决、即停止诉讼’的提议”(offer)，它并不触及有争议的权利，原告所希望的仅仅是熄灭诉讼、熄灭诉讼程序，但仍然保留其权利。[11](P1044)和法国学理解释大致相同，我国民事诉讼传统理论认为撤诉是当事人对自己诉讼权利的处分，其本身并不针对实体问题，撤诉也不导致法院对实体问题的解决。我国民事诉讼传统观点也认为，撤诉仅仅是一个程序上的问题，并不导致法院对实体问题的解决，其结果与实体问题无关。

　　撤诉直接的结果是当事人暂时放弃自己的诉讼权利，并使人民法院停止对本案的审判，不能对该案继续行使审判权，有关当事人和其他诉讼参与人要当然地退出诉讼。立法上，撤诉被赋予以下两个程序方面的效力：一是结案的效力。撤诉经法院准许后导致诉讼程序终结，仅产生消灭诉讼的效果，发生诉讼系属消灭。撤诉后诉讼就视为自始没有发生，诉讼系属发生了溯及性的消灭。具体地，当事人所实施的诉讼行为和法院所为的审判行为都因撤诉而失去效力。即便终局判决已经做出，只要其还没有确定，没有产生既判力，该判决也因合法的撤诉而失效。国外如德国，规定了撤诉可以在判决发生既判力之前的诉讼程序的任何阶段被撤回，甚至在审级之间(如一、二审之间)也可以撤回。我国民事诉讼法虽然没有类似的规定，但是在司法实践中肯定了类似做法，法院的判决做出后尚未宣判前如果原告申请撤诉，法院也可以裁定准许。二是经准许的撤诉会被视为没有起诉，使诉讼当事人回到诉讼开始之前的状态，当事人不过是处分了自己的诉讼权利，并没有处分自己的实体权利，人民法院也没有对实体权利义务关系加以认定（根据《民事诉讼法》第111条的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。最高人民法院的司法解释还规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。）。因此，撤诉并没有使诉权丧失，当事人在撤诉以后还可以再行起诉。

　　撤诉程序效力的另一个问题，是原告在撤诉后是否可以撤回撤诉，使撤诉行为归于无效？一般认为，撤诉一经接受便不可撤销地产生效果。具体地，原告在被告答辩前提出的民事撤诉，属于单方的意思表示，不用征得被告同意即发生撤诉后果，即便其意思表示有瑕疵，也不允许主张无效或撤销。这意味着在原告的撤诉意思表示到达法院时，即发生消灭诉讼系属的溯及效果。不允许原告对撤诉再予撤回，也不得针对撤诉附加期限或条件，这有利于保持程序的稳定，唯有在受到依据刑法应受刑事处罚的欺诈和胁迫时而撤回诉讼的，才可根据诚实信用原则否定其效力。

　　(二)撤诉裁判的类既判力效果

　　民事撤诉涉及的当然是程序利益这样的观点没有什么错误，但是如果将撤诉定位于单纯的程序事项也会导致一些弊端，这样的效力观会导致诉讼资源的极大浪费。此外，民事撤诉制度的设计与运作也应当考虑维护法安定性，既然立法和审判政策鼓励每一纷争都应获得终局的解决，就应当避免将同一纷争反复诉诸法院，避免当事人重复提起诉讼。因此，对于特定情况下的撤诉应产生类似既判力的效果。这种效果有以下两种表现：

　　第一，特定诉讼阶段的撤诉应当禁止原告再行起诉。撤诉既然视为未起诉，当然可以以同一内容再次提起诉讼。不过，如果对此一概而论也极有可能违背诉讼逻辑，例如在法院已经合议并做出判决后宣判之前当事人提出撤诉，一旦准许撤诉，应当禁止当事人再次起诉。因为在法院好不容易对前一诉讼作出解决纠纷的本案判决之后，当事人漫不经心地撤诉使已作出判决化为乌有，而解决该纠纷的司法资源已经耗费，无论法律从对同一纠纷不重复解决的角度还是司法资源节约的考虑出发，都应当禁止当事人再诉。在德国、日本和我国台湾地区，若是本案终局判决后撤回诉讼，禁止再行起诉，其目的在于避免就同一案件作出重复解决或前后矛盾判决。但是，在对不具备诉讼要件所作出的诉讼判决后，当事人撤回诉讼的则可以再行起诉。[12](P214)例如，日本民事诉讼法规定，原告如果在从判决宣告后到最终确定之前这段时间内撤诉，则受到禁止重新起诉的制约。这里所说的同一诉，不仅指当事人及诉讼标的是同一的，而且诉讼利益或其必要性也是同一的。[12](P214)在美国，对原告的再行起诉更是施加了严格的限制，美国撤诉学理认为，尽管第一次权利性的自愿撤诉几乎总是可以再诉，但是，第二次撤诉可能成为对两次撤诉所包括的任何诉求的实体问题的裁判。原告将被阻止基于这些诉求而成功地提起第三次诉讼。[10](P450)其目的在于最大限度地减少被告所受到的烦扰、降低原告反复起诉和撤诉而发生的不当费用。

　　第二，在特定情况下民事撤诉也发生实体法上的效果，即撤诉具有一定的既判力、执行力，不容当事人轻易推翻，并阻止当事人再次起诉。其实体法上的效果，有以下两种表现：(1)对于被撤诉确定了的实体法律效果，应当以类似于判决或调解的形式予以固定，并严格禁止重新审理和裁判。例如，如果在民事诉讼中当事人已经履行了义务，或者已经达成履行义务的和解协议后由原告申请的撤诉，在此种情况下，如果仍将撤诉看作是单纯的程序处理，则过于简单化。(2)对撤诉是否应当限制次数，即撤诉的原告再行起诉的次数有无限制？如果没有限制的话，被告的诉讼利益则有多次受到侵害的可能，法院也将疲于应付。因此，对于撤诉后再行起诉的次数应当予以合理限制，使原告在行使完法定撤诉次数之后阻止其再行起诉。美国民事诉讼法对当事人的撤诉行为做了非常细致的类型化处理，这些撤诉形式适用于不同的诉讼阶段和诉讼情形，产生不同的诉讼效果，并方便当事人选择适用，显得非常灵活。一般来讲，撤诉并不阻止再次起诉，但是如果此前已有一次撤诉或者撤诉自身已包含了禁止再诉的条款的话，当事人就失去了再诉的权利。

　　需要指出的是，有鉴于特定的撤诉涉及到实体评判，在民事诉讼立法上就要为承受不同的撤诉结果的当事人提供相应的程序保障。特别是在纠纷解决诉讼目的观念下，通过程序对抗来实现撤诉是通行的做法，即一项“对抗式”诉讼的启动和终结往往会得到不同的处理，一种纯粹的竞赛式风格被认为可以协调于司法机构对程序之终结的控制。[2](P164)在笔者看来，法院至少应当通过简单的庭审方式，采纳直接言词原则对存在争议的撤诉进行审查，以确认其效力。法院在必要时对当事人间有争议的撤诉事项指定开庭日期，通过简单的庭审进行审查。作为审查的结果，法院如果认为撤诉无效则继续进行案件审理；反之，若认为撤诉有效，则以终局判决宣告诉讼终止。

　　综上，我国民事撤诉实践存在着两个正当化诉求：一是要求法院在撤诉事项的处理过程中保持公正性，尊重当事人处分权的行使，在撤诉中保持消极中立的姿态，杜绝主动劝导当事人撤诉的现象，并取消单纯以结案作为考核法官的标准，以防止通过撤诉这种简单的结案方式来形成审判中的结案投机现象。是保证各方当事人在撤诉程序中的实质化参与，使各方当事人能够富有意义地参与撤诉问题的解决，他们应当能够自愿地将撤诉问题提交给法院解决，并增加撤诉程序中的当事人意思自治的因素。在特定情况下，赋予合意撤诉以既判力效果，以防止当事人撤诉后再行提起诉讼，避免在同一案件上形成讼累，杜绝不必要的撤诉对法院和当事人形成诉讼上的不利益。诉讼程序应当是严谨的，真正实现撤诉制度的科学设计并非易事，但笔者希望这些讨论能够充实我国过于贫乏的民事撤诉制度理论，并完善其程序内容并使之正当化。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[2][美]米尔伊安.R.达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈.北京：中国政法大学出版社，2004.
[3]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[4]张家慧.当事人诉讼行为法律研究[M].北京：中国民主法制出版社，2005.
[5]陈俊杰.案子“送”不出法院出新招[N].新京报，2005-09-02.
[6]复杂诉讼指南[Z].郭翔，等.北京：中国政法大学出版社，2005.
[7]李浩.民诉制度的改革与处分原则的强化和完善[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛(第1卷)[C].北京：法律出版社，1998.
[8][德]奥特马.尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠.北京：法律出版社，2003.
[9]赵秉志.澳门民事诉讼法典[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
[10][美]杰克.H.弗兰德泰尔，玛丽.凯.凯恩，阿瑟.R.米勒.民事诉讼法(第三版)[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[11][法]让.文森，塞尔日.金沙尔.法国民事诉讼法要义(下)[M].罗结珍.北京：中国法制出版社，2000.
[12]邵明.民事诉讼法理研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.