2008年04月14日

    案情简介：

    对申请材料虚假的工商登记，根据公司法的规定，由公司登记机关责令改正直至撤销工商登记；根据行政诉讼法及其司法解释的规定，可以由相对人以登记行为没有证据为由，直接提起行政诉讼并要求判决撤销。两种途径的关系如何，是前者为后者的前提条件，还是各行其道，任选其一？

    一、案件由来

    1999年底，M与乡友S经商议，一致口头同意共同投资在TB县建电站。当时言明:各人先投资，投资款交由S保管并支付各种筹建费用；待电站建成运行后，清算投资帐及投资比例，办理工商登记。 2000年1月13日起，M开始以个人名义陆续注入资金。 2001年1月16日，M所在公司出资30万元。此间，据S讲，其本人也有出资。2001年4月，电站建成投产。但S以电费未结、工程款需支付为由，要求M继续出资。至 2003年5月7日，M个人累计出资178.7万元，M所在公司出资30万元；因未算账，S出资额仍不详。

    2003年3月初，M偶然在一份S拿来的工程款单上看到加盖有一枚公司印章，顿觉吃惊。经询问，方得知S早已在2000年5月办理了HT公司设立登记，S本人为公司法定代表人,股东为M、S以及另外的一个人。而在此几年间，根本未算账、未清资，对S等人有无出资、出资多少，M及其所在公司均一无所知。于是，M要求S立即召开会议、公布并清算投资帐。但S提出，要算账、交账就必须先办理公司变更登记：除了原来登记的三个股东不变外，法定代表人要由S变为M、注册资本要由60万元变为500万元。否则，不交账、不算账。而如果不交账、不算账，则M及其所在公司在共同出资200万元的情况下，却既不能明晰对方的真实出资数额又无法参与公司的实际管理。在此情况下，出于“不怕有问题，算账后凭事实说话”的考虑，同年3月16日，M在《公司变更登记申请书》上签名，此后的变更登记手续仍由S办理。

    但S办理完变更登记手续后移交给M的却是一堆票据，原来公司在此前未建账，无账可交。无奈，M只得依据S移交并经S、另一人认可、筹建工程师审核的票据逐步建立账务，清算投资。2005年12月，账务建成并委托会计师事务所进行审计和验资。三十日，审计和验资报告做出，结论表明：公司的实际出资人只有两个M和M所在公司

     2006年1月17日，HT公司委托律师对HT公司工商档案进行查询，发现设立登记档案中涉及M的所有签名全部是伪造的，变更登记档案中绝大多数签名是伪造的，登记情况与实际情况完全不符。同年2月17日，HT公司向TB县工商局先后提出书面改正申请、撤销登记申请，并提交了M亲笔签名公证书、HT公司委托会计师事务所作出的审计、验资报告等。TB县工商局接到HT公司申请后，另行委托相关会计师事务所对HT公司截止变更登记时实收资本进行了审计，得出了与HT公司委托审计一致的结论。但却又迟迟不做出改正或者撤销决定，致违法的登记行为未能得到纠正，纠纷酿成。同年8月6日，HT公司依法提起行政诉讼。

    二、HT公司诉讼请求、理由，TB县工商局的意见及辩解理由

    HT公司的诉讼请求为：请求依法撤销TB县工商局做出的设立、变更工商登记行政行为并判决TB县工商局根据其委托审计已查明事实为HT公司重新做出工商登记。

    HT公司的理由是：第一，TB县工商局做出工商登记行政行为时未对申请文件、材料做必要的核实，程序违法；第二，TB县工商局据以做出工商登记行政行为的材料虚假、重要事实被隐瞒，没有证据。

    TB县工商局的答辩意见是：要求驳回HT公司的起诉。

    TB县工商局的辩解理由是：申请材料虽然虚假，但虚假的责任不在工商局；人民法院无权对工商登记纠纷进行审理。

    三、双方提供到庭的证据

    HT公司提供到庭的证据有：M亲笔签名一份，证实工商档案中的签名为虚假签名，登记的股东是错误的；HT公司委托会计师事务所作出的审计、验资报告各一份，证实工商档案中登记的注册资本是错误的；HT公司设立、变更登记档案各一套，证实工商登记行为没有证据。等等。

    TB工商局提供的证据有：HT公司工商登记档案。

    四、案件审理情况

     2006年8月6日，HT公司向TB法院起诉。

     2006年9月5日，TB法院认为撤销工商登记属工商部门行政终局裁决行为，依据《行政诉讼法》第十二条第四项规定，裁定不予受理。

     2006年9月8日，HT公司以“认定事实错误、适用法律错误”为由向BJ中院提起上诉。

     2006年10月17日，BJ中院认为应当受理，依据《行政诉讼法》第五十四条第二款第（二）项规定，指令TB法院立案受理。

     2006年12月1日，M及其所在公司申请以第三人身份参加诉讼。未被获准。

     2007年2月5日，TB法院在组织开庭审理后认为：“公司提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，依《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，由公司登记机关责令改正，情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。可见，本案的诉讼请求要由TB县工商行政管理局做出最终裁决，人民法院不受理由行政机关最终裁决的具体行政行为的诉讼。”依据《行政诉讼法》第十二条第四项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一项规定，裁定驳回起诉。

     2007年2月27日，HT公司以“认定事实错误、适用法律错误”为由再次上诉至BJ中院。

     2007年6月11日，BJ中院在组织开庭审理后认为：“原审裁定认定事实不清，适用法律错误。”依据《行政诉讼法》第六十一条（三）项规定，裁定发回重审。

     2007年9月13日，TB法院再次组织开庭后再次认为：“公司提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，依《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，由公司登记机关责令改正，情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。可见，本案的诉讼请求应由行政管理公司登记机关先行处理。”再次依据《行政诉讼法》第十二条第四项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一项规定，裁定驳回起诉。

     2007年11月24日，HT公司以“认定事实错误、适用法律错误”为由第三次提出上诉。

     2007年12月27日，BJ中院第二次组织开庭审理后认为：“按照《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，公司提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，由公司登记机关责令改正，情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。一审裁定认定事实清楚，程序合法。唯适用《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第四项不当，应予纠正。”依据《行政诉讼法》第六十一条（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

    五、本案的争议焦点以及对《中华人民共和国公司法》第一百九十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条的理解与适用。

    《中华人民共和国公司法》第一百九十九条是指：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”

    《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条是指：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
　  公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
　　(一)行政诉讼法第十二条规定的行为；
　　(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
　　(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；
　　(四)不具有强制力的行政指导行为；
　　(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
　　(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

    以上法律规定，涉及到以下三个方面的问题：

    第一、对虚假工商登记的纠正和救济，是否只能由工商行政管理机关通过行政渠道解决，人民法院无权对工商登记行为的合法性进行司法审查。

    第二、行政相对人因登记材料虚假为由不服工商登记具体行政行为的，能否直接提起要求撤销工商登记行为的行政诉讼。

    第三、在现阶段，行政管理相对人提起行政诉讼是否仍以法律、法规的规定为前提。

    笔者以为：

    首先，《中华人民共和国公司法》重在规范公司的组织和行为，即重在审查申请人的申请行为；《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释重在维护和监督行政机关依法行使行政职权，即重在审查行政部门的核准行为。《中华人民共和国公司法》第一百九十九条与《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条是针对工商登记这样一个同样的问题，从不同角度给出了不同的解决方法，不存在冲突和矛盾。

    其次，对虚假的工商登记，行政相对人可以请求行政部门从行政角度自行纠错，也可以直接请求人民法院对行政行为的合法性进行司法审查并判决撤销或者变更。《中华人民共和国公司法》第一百九十九条等相关规定，是行政机关依法行政的依据，而《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条等相关规定是人民法院依法司法裁决的依据。

    再次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》以及最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对受案范围的规定来看，自《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释施行后，作为行政相对人，只要对行政机关实施的具体行政行为不服且不属于法定六种不予受理范围的，就可以依法提起行政诉讼，不再以法律法规的规定为前提。

    以上观点，不知对否，现求教于各位专家及同仁。

    附：代理词两份

    TB法院第一次开庭审理代理词

    合议庭：

    XX律师事务所接受本案原告委托并指派我作为其一审诉讼代理人依法参与本案诉讼，维护原告的合法权益。现根据庭前对原告相关证据材料以及相关法律规定的反复查考，结合庭审查明事实，提出以下代理意见：

    一、被告做出的工商登记具体行政行为没有相应的证据，应当予以撤销。理由如下：

    1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应提供做出该具体行政性能高位的证据和所依据的规范性文件”的规定，本案被告TB县工商行政管理局应当对其做出的设立登记和变更登记承担举证责任，应当提供其做出工商登记的证据。但一直到一审法庭辩论终结前，被告未能提交任何证据。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，应当认定被告做出的工商登记行为没有证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项（1）规定，主要证据不足的，判决撤销。

    2、被告做出的设立和变更登记行为违反法定程序，未进行必要的形式审查和实质审查，同样应当予以撤销。

    根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第八章《登记程序》第五十二、五十四条规定，工商登记机关在决定是否受理申请以及决定是否准予登记时应当对申请人提交的申请材料做必要的形神审查和实质核查。而本案中，被告在接到申请人提交的申请材料后，显然并未做相应的审查和核查工作，而是照单全收。以至于出现材料虚假、材料不齐全（如变更登记中验资单位未经年检、注册会计师无相应资质证等）、登记情况与客观情况完全不符的严重错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项（3）规定，违反法定程序的，判决撤销。

    3、原告主张的设立、变更登记材料虚假、重要情况被隐瞒的事实，被告在答辩状以及庭审中均予以认可。同时，被告又辩称“申请人对申请文件的真实性负责，工商部门对申请文件的虚假不承担责任。”代理人认为：本起行政诉讼并不涉及违法行政行为的责任承担，而是考量被告登记行为有无证据、是否合法的问题。原告的目的并不是为了追究行政机关的某种责任，而仅仅是为了让工商登记的内容与事实相符。原告认为：违法就应当被撤销，错误就应当被纠正。这是毫无疑问的事情！

    二、单纯判令撤销被告的具体行政行为，必将给企业投资者、债权人以及企业正常经营带来不可估量的损失，应当同时判令被告及时为原告重新做出登记。

    原告企业所在地TB县水能蕴藏丰富，小水电开发已经成为TB县域经济的有力支撑。近年来，县委、县政府更是把科学利用水资源作为建设节约型社会、兴县富民的重要举措来抓。原告出资股东也正是基于此，才多方筹措资金在TB投资水电开发。此间，由于被告的完全错误的登记的存在，使得企业的正常经营已经频频遭到干扰。如果仅仅判决撤销，对企业而言确实会是雪上加霜。因为，企业会陷于停顿、职工会面临失业，债权人、投资人的利益会得不到保障，社会不安定因素会进一步加大。因此，代理人希望人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十九条（一）“判决撤销违法的具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以判决被告重新做出具体行政行为”；第六十条“人民法院判决被告重新做出具体行政行为，如不及时重新做出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，可以限定重新做出具体行政行为的期限”之规定，在判决撤销设立、变更工商登记的同时，判决被告及时为原告重新做出登记。

    谢谢！

    以上代理意见，供合议庭评议时参考！

                           代理律师：

                                  2007年1月19日

    代理意见（补充）

    一、原告诉讼请求以及依据的事实理由：

    1、原告请求“依法撤销TB县工商局做出的设立、变更工商登记行政行为并判决TB县工商局根据其委托审计已查明事实为HT公司重新做出工商登记”。

    据此，原告提起行政诉讼的目的很明确，就是要求人民法院对被告作为行政机关而实施的工商登记具体行政行为的合法性进行司法审查。原告并没有要求人民法院直接为原告做出工商登记，并没有要求人民法院以司法权干预行政权。而且，司法审查不是也不等同于行政干预。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定，行政诉讼法的立法目的就是维护和监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人的合法权益。原告的起诉请求符合法律规定，人民法院的审查重点应该是被诉具体行政行为的是否合法，并通过对被诉工商登记具体行政行为的维持或者撤销来监督被告依法行使职权，保护原告的合法权益。

    2、原告依据的事实理由主要是被告做出的设立、变更登记具体行政行为违法，具体是两点：违法法定程序，没有进行必要的形式审查和实质核查；所依据的证据材料虚假，主要证据不足。

    《中华人民共和国行政诉讼法》第五条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。据此，本案应围绕被诉具体行政行为是否违反法定程序以及是否存在依据材料虚假、主要证据不足由双方进行举证质证并得出原告起诉事实理由是否成立、被诉具体行为行为是否违法的结论。经过审理后，根据查明事实、区别不同情况以及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，做出相应的维持、撤销或者部分撤销、履行、变更的判决。

    二、被告答辩意见以及依据的事实理由

    1、被告答辩意见为：依法驳回原告诉讼请求

    代理人认为：根据行政诉讼法第五十四条规定以及行政诉讼法学理论，结合行政诉讼司法实践，被告的答辩意见应为同意撤销或者要求维持被诉具体行政行为。上述答辩意见本身与行政诉讼法律规定以及司法实践相去甚远。人民法院在审理本案中，可不予考虑，直接适用行政诉讼相关规定。

    2、被告依据的事实理由虽然篇幅很长，但归纳起来不过两点：本案不应由法院审理；被告做出工商登记依据的材料虽然虚假，但虚假的责任不在被告。

    对此，代理人认为：根据公司法、公司登记管理条例以及最高法院关于行政诉讼司法解释的规定，原告作为行政相对人在对被告做出的工商登记具体行政行为不服时，有权提起行政诉讼，该诉讼属于人民法院行政诉讼的受案范围。

    另外，关于虚假材料的责任承担问题，代理人认为：本期行政诉讼主要是审查被告工商登记行政行为的合法性问题，而不是讨论或者追究对违法后果的责任承担问题。违法后果的责任承担既不是本案应当审查的问题，也不是原告提起行政诉讼的目的。原告关注以及需要解决的是被告登记行为的是否合法以及认定违法后如何处理的问题；被告应诉以及答辩的重点也应当是登记行为的合法性以及是否应予维持的问题。

    因此，被告的两点答辩意见均缺乏针对性，不能作为维持其登记行为的理由。

    三、双方争议焦点

    原告认为争议焦点为：被诉具体行政行为的是否违法以及是否应予撤销。而被告认为争议焦点是：法院应否受理、被告对申请材料虚假应否担责。

    对此，代理人认为：

    首先，是否应当受理的问题，已经有中级法院的裁定，该裁定认为应当受理并指令受理，不存在所谓的争议；材料虚假的责任承担问题，原告没有该方面的要求，也不存在争议。

    其次，行政诉讼，涉及的就是司法权对行政权的审查。是国家通过立法和司法程序对受到行政权侵害的相对人的一种法律救济。行政诉讼审查的重点是也仅仅是被诉行政行为的合法性（适当性在本案不涉及）问题，至于造成行政违法的原因以及相应的责任承担则可以通过行政程序解决，不属于人民法院的审查和处理范围。

    四、双方提供到庭的证据（略）

    五、经过法庭审理能够得到确认的事实：

    1、2000年，被告对原告做出设立登记；2003年，被告对原告做出变更登记。

    2、设立、变更登记都属于行政机关的具体行政行为；

    3、设立登记和变更登记都未能进行形式审查和实质核查，违反法定程序；

    4、设立登记和变更登记所依据的申请材料是虚假的、重要事实是被虚假材料所隐瞒的。

    六、相关法律规定（略）

    七、处理意见

    代理人认为：根据《公司登记管理条例》第第二条、第五十二、五十四条规定，公司登记机关在收到申请人提交的申请材料后，应当对申请材料进行必要的形式审查和实质核查。审查和核查的内容通常包括申请人身份、权限等等。尤其是存在委托办理登记情形时，首先应该对委托关系的真实性进行核查；其次，应进行申请人身份证原件与复印件的核查、身份证原件与本人的核查；对申请材料中的验资报告，应进行验资机构和验资人员的资质审查等等。而本案中，被告显然违反上述程序规定，未进行相应的形式审查和实质核查，所以才会出现伪造的申请文件、材料、假冒的签名等堂而皇之地成为了被告做出登记行为的证据。另外，被告委托相关部门做出的审计报告也从侧面进一步印证了原告主张的成立。

    2、法院应当直接判令撤销而不是判决由被告自行撤销其违法的工商登记。

    3、（略）

    以上意见，供参考。

                           代理律师：

                                   2007年1月21日

    BJ中院第一次开庭审理代理词

    二审合议庭：

    XX律师事务所接受本案上诉人委托并指派我们作为其二审诉讼代理人，依法参与本案诉讼。

    经过一审法庭开庭审理，能够得到确认的事实是:上诉人的设立和变更登记均由被上诉人应申请作出；申请是无效的，是假冒股东假冒他人授权提出的；假冒股东向工商机关提供的一系列申请材料包括办理设立登记委托书、出资协议书等内容是虚假的、签名是伪造的；登记内容因材料虚假而存在股东名称、出资数额等重要事实被隐瞒的根本性错误。

    本案争议焦点集中在：工商机关根据假冒股东假冒他人授权提供的虚假的申请材料所作出的工商登记行为是否是违法的具体行政行为、对于因假冒股东假冒他人授权提供虚假材料而作出的登记是否应该撤销、撤销工商登记是工商管理机关的行政终局裁决、先行处理还是可诉的具体行政行为三个方面。

    现根据以上已经查明事实以及相关法律规定，提出以下代理意见：

    一、工商机关根据假冒股东假冒他人授权提供的虚假材料所做出的工商登记行为，是违法的具体行政行为。

    1、具体行政行为是行政机关行使行政权力影响相对人权利义务的行为，其合法要件包括：主体合法、证据确凿、程序合法、适用法律法规正确、没有滥用职权等五个方面。而且，这五个方面只有在同时具备的情况下，才能构成合法有效的具体行政行为。缺少其中任何一个要件，都必将造成具体行政行为的违法。

    2、具体行政行为合法要件中的“证据确凿”，是指行政行为必须有充分的事实根据。就工商登记而言，充分的事实根据是指有申请人的申请以及申请的真实、合法、有效。

    3、本案中，登记为股东的三个自然人之间没有签订任何出资协议，也没有委托其中任何一个人去办理公司登记。工商管理机关收到的申请材料在形式上虽然是齐全的，登记部门进行的审查也是形式上的，但这仅仅说明造成虚假登记的责任在假冒股东，不在工商管理机关。但是，登记材料在实质上是假冒股东假冒他人授权、假冒他人名义、假冒他人签名的虚假的、非法的、无效的材料，这一客观事实是无法排除和回避的。

    因此，工商机关基于虚假的申请而给予的行政许可实质上是没有事实根据的，是缺乏“证据确凿”要件的违法的具体行政行为。

    二、基于虚假的申请材料而作出的工商登记，应该被撤销。

    1、基于虚假的申请材料而作出的工商登记，从法律上应该被撤销。

    （1）公司法第199条规定，提交虚假材料、或者采取他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照；

    （2）公司登记管理条例第69条规定，提交虚假材料或者采取他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照；

    （3）行政许可法第69条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

    （4）行政诉讼法规定，具体行政行为主要证据不足的，判决撤销。

    2、基于虚假的申请材料而作出的工商登记，从情理上应该被撤销。因为：

    第一，不撤销虚假的工商登记，将在公司内部造成权利义务的混乱。

    公司工商登记，最重要的就是对投资人、投资额、投资比例以及股东权利义务的记载，是对公司企业法人资格的确认，是股东主张行使股东权利，要求履行股东义务的证据之一。而虚假的工商登记则会导致公司权责不明、权利义务混乱，并最终影响甚至破坏公司的正常经营。为明晰产权、保障公司经营的有序进行，虚假的工商登记应当被撤销。

    第二，不撤销虚假的工商登记，将对外误导他人并对他人造成潜在的风险。

    在商务合作过程中，通过对企业工商档案的查询，可以使客户充分了解到目标企业的工商登记信息，了解其法人主体情况及合同履行能力，从而决定在商务合作过程中，是否与其合作以及合作的方式与规模。另外，目标企业的法定代表人身份情况、关联企业情况、历史沿革、资本变动情况、股东持股情况、各年度的财务概况及经营概况、分支机构设立状况、对外投资情况，也只有通过企业工商查询，客户才可以了解。还有，在司法实践中，工商登记记载事项可以帮助他人确定诉讼相对方的诉讼主体资格、债务承担的责任主体、合同纠纷管辖地以及管辖法院。如果工商登记内容虚假，则会导致他人对公司相关情况作出错误判断，给善意当事人造成潜在的风险,将会影响到市场秩序的有序与健康发展。从防范风险的角度出发，虚假的工商登记，同样应当被及时有效地予以撤销。以切实维护工商登记的公信力，保护善意第三人的合法权益，维护社会交易安全，降低社会交易成本。

    因此，不管撤销权的行使主体是哪个部门，虚假登记的法律后果从法律上、从情理上总是唯一的：撤销。

    三、撤销工商登记不是工商行政管理部门的行政终局裁决，也不是工商机关的先行处理，工商登记是可诉的具体行政行为。

    1、撤销工商登记不是工商行政管理部门的行政终局裁决行为。

    目前我国法律规定的行政终局裁决行为，只有《行政复议法》以及《外国人入境出境管理法》中有涉及。其文字表述分别为“……，国务院依照本法的规定作出最终裁决”；“……，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”；“……，由上一级公安机关作出最终的裁决”。而公司法、公司登记管理条例则并无上述类似的条文表述，仅仅规定“由公司登记机关责令改正，撤销登记或者吊销营业执照”。显然，公司法以及公司登记管理条例并未将撤销工商登记作为工商部门的一项终局裁决行为予以规定，而只是将其设定为工商部门的职权职责之一。一审法院将其理解为行政终局裁决，是错误的。

    2、只有吊销营业执照为工商机关所独有，撤销工商登记不是工商机关独占的职权。工商登记行为是可诉的具体行政行为，司法机关有权对其进行司法审查并判决撤销。

    （1）行政诉讼，是司法权对行政权行使的审查，是国家通过立法以及司法程序对受到侵害的行政相对人的一种法律救济。其立法目的，在于保护公民、法人、其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行驶职权，并通过对被诉具体行政行为的维持、变更或者撤销来实现立法目的。根据1990年行政诉讼法第二章《受案范围》第一十一条、第一十二条规定，除了该两条明文规定的受理和不受理事项以外，“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。但是，2000年最高人民法院行政诉讼法解释《受案范围》第一条取消了“具体”行政行为以及“法律、法规规定可以提起诉讼”两项限制，扩大了行政诉讼受案范围。规定除了该条第二款划定的不属于受案范围的以外，只要相对人对“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服”，就有权依法提起行政诉讼，“属于人民法院行政诉讼的受案范围”。这是依法行政的需要，也是法制的进步。

    （2）根据行政许可法规定，工商登记是工商行政管理机关应申请人申请而作出的一项行政许可，属于具体行政行政行为的范畴。相对人对工商登记不服，依法提起诉讼，属于行政诉讼的受案范围。工商登记行为是可诉的具体行政行为，人民法院有权对其合法性进行司法审查并作出维持、变更或者撤销判决。

    总之，上诉人作为行政管理相对人因对工商登记具体行政行为不服，在诉前曾通过面谈、递交材料等多种方式与被上诉人交涉，要求其对内容严重错误的工商登记予以改正或者撤销，被上诉人也向上诉人的法定代表人作了谈话笔录，另行委托其他会计师事务所对上诉人的实收资本进行了审计。在上诉人提交材料以及被上诉人自行调查取得的材料已经足以证实登记错误的情况下，被上诉人仍然无原则的一拖再拖，让工商登记中的“公司股东”协商解决。而被上诉人自己实际上也非常明确，协商是根本不可能的。因为，虚假的是公司登记机关赖以登记的申请材料，而不是建立在真实协议基础上的虚假的出资，协商缺乏最基本的条件。上诉人在通过行政途径不能获得解决的情况下，只能寻求司法救济。以工商登记具体行政行为证据不足为由，依法提起行政诉讼。即便如此，提起诉讼后，上诉人仍然本着解决问题的态度，对一审法院以及被上诉人均明确表态，只要在诉讼期间被上诉人能撤销登记或者变更登记，上诉人仍然愿意立即撤回起诉。上诉人无意追究被上诉人的任何责任，只是希望恢复真相，将错误的登记予以纠正。但上诉人合法、合理的愿望先在被上诉人处碰壁，后在一审法院落空。大家都知道有严重错误的存在，大家都在让错误堂而皇之地存在。

    四、处理意见

    根据《行政诉讼法》解释第六十八条“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院立案受理或者继续审理”的规定，应裁定撤销TB县人民法院一审行政裁定书并指令TB县人民法院继续审理。代理人认为：撤销一审裁定，合法有据，上诉人亦求之不得；但再次指令一审法院继续审理，似有不妥。代理人希望二审法院能注意到一审法院在接到中级法院撤销不予受理裁定并指令立案受理的裁定后，虽然组织了开庭，却仍然以与原不予受理完全相同的理由裁定驳回起诉的实际情况，能不指令TB法院继续审理，能查清事实后直接改判。

    1、应直接判决撤销TB县人民法院行政裁定书。

    2、应直接判决撤销被上诉人对上诉人做出的设立、变更工商登记。

    首先，上诉人一再主张的工商登记证据不足、材料虚假，不但有上诉人庭前提交给被上诉人的证据以及法院审理过程中上诉人提交给法庭的证据予以证实。而且，有被上诉人在庭前协商以及法庭审理中对材料虚假以及事实隐瞒情况的认可。根据行政诉讼法第五十四条规定，主要证据不足的，判决撤销。

    其次，根据行政诉讼法第四十三条、解释第二十六条、证据规定第一条规定，“被告对其作出的具体行政行为承担举证责任”。但被上诉人一直未能提供相应证据。代理人认为：被上诉人之所以拒绝向法庭提供证据，无非是因为坚持认为法院无权审理，不屑于提供或者明知证据虚假，经不起质证，不能提供。不管出于何种考虑，只要未提供，就应当视为具体行政行为没有证据，应判决撤销。

    再次，根据公司登记管理条例第五十二条、五十四条规定，公司登记机关在收到申请人提交的材料后，进行形式审查。认为需要核实的，书面告知需要核实的事项、理由、时间。代理人认为，被上诉人在为上诉人办理登记的过程中，未进行身份证复印件与原件的核对、身份证原件与本人的核对，也未对验资单位以及验资人员的资质进行核实，违反了上述形式审查与必要核实的程序规定，属于程序违法，同样应予以撤销。

     3、应同时判决被上诉人及时为上诉人重新作出登记。

    首先，单纯判令撤销被诉具体行政行为，必将给企业投资者、债权人以及企业正常经营带来不可估量的损失，必不能及时有效彻底解决问题。

    其次，被上诉人在诉前已经委托其他会计师事务所对上诉人实收资本进行了审计，审计报告对出资人以及出资数额有明确的结论，及时重新作出登记完全可能。

    综上，代理人认为： 上诉人的诉权应当被保护，上诉人与被上诉人之间的行政争议更应当被解决。上诉人在与行政机关多方、多次交涉而无果的情况下，依法寻求司法救济，合情、合理。人民法院有权依据相关法律规定作出裁决，化解纷争。代理人希望二审法院能够根据《行政诉讼法》第五十四条（二）项1“主要证据不足的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”、最高人民法院行政诉讼法解释第五十九条（一）“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为”规定，在判决撤销一审裁定、撤销被上诉人具体行政行为的同时，判决被上诉人及时为上诉人重新作出登记。

    以上代理意见，供合议庭评议时参考。

                                   代理律师：

                                     2007年4月1