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法医鉴定体制的变革

发布日期:2012-01-05    文章来源:互联网
【出处】《法学研究》1999年
【关键词】法医鉴定体制
【写作年份】1999年


【正文】

  一、引 言

  人们对法医鉴定体制的抱怨已经有很长时间了。按照事物发展的通常逻辑,法医鉴定体制应当因此有所改进,从而使这种抱怨有所缓和或者消失。但是,事实正好相反,这种抱怨随着《医疗事故处理办法》和新刑事诉讼法的颁布而越来越强烈,有时甚至达到激忿的程度。这里我们摘引《法律与医学杂志》1997年第2期上发表的一篇文章,其中写道:

  “由于多鉴定体制的存在和鉴定的复核程序没有严格的法律规定,就形成了一个非常奇特的现象,最举足轻重的‘证据’又最具有随意性、可变性!随意性和可变性又会和失职、渎职、伪证乃至国家赔偿联系在一起,以致基层的法医工作者如履薄冰,心灵上背负沉重的十字架,经常处于矛盾的漩涡中,有时甚至蒙受不白之冤。”[1]

  法医鉴定体制所面临的上述窘况是有其深刻原因的,即这种体制建立时没有考虑到法医鉴定结论的本质特征,忽视了法医鉴定结论的性质对法医鉴定体制的基本要求。

  首先,这种体制没有考虑到法医鉴定结论的本质特征。鉴定结论的本质特征是,第一,鉴定结论是一种证据材料,而不是“证据”,不能直接予以采信。司法实践中存在着许多影响鉴定结论正确性的主客观因素,例如鉴定结论可能因客体错误而全部错误;可能因客体未达到一定的数量,不能作出正确的结论;可能因鉴定人与案件结局和当事人及其亲属有利害关系,不实事求是地作出结论;可能因鉴定人的专门知识未达到应有的水平或鉴定设备不完善,结论不合乎实际;可能因鉴定人未遵守操作规程或不负责任,作出错误的鉴定结论。正如切里佐夫所说:“向法院提出的个别事实,只有在极少数情况下才是已经无可争议的明确认定的事实,甚至在鉴定人的意见书中所提出的事实,也不具有这种性质。严格说来,审判人员面前所摆的不是这个或那个事实,而是证人或被告人关于这种事实的叙述。”[1]因此,鉴定结论不一定符合真情,不一定具有证明力,不能直接认定为证据。第二,鉴定结论是一种特殊的证据材料,而不是一种普通的证据材料。它是通过采用一系列科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果,具有科学性。例如采用紫外线与红外线摄影,以发现肉眼无法看见的已经洗去的血迹;运用光谱分析法,根据各种物体吸收和反射光谱所特有的谱线性质,确定物质的化学成分,检验痕迹中有无血迹,食物中有无毒物等。第三,鉴定结论是一种法定的特殊证据材料,而不是当事人约定的或自然形成的特殊证据材料。虽然鉴定结论是一种具有科学性的特殊的证据材料,但是基于法律上的严格原因,这种证据材料只有经过法定程序进行审查属实,才能作为定案的根据。这意味着,在法律面前不存在什么绝对的权威,人们的行为必须接受法律的检验,体现了无论什么人“在法律面前一律平等”的原则。如果说鉴定结论的科学性要求在法律上拥有一种权威地位的话,那么鉴定结论的法定性则是对这种权威要求的辩证的否定。毫无疑问,法律之所以需要鉴定结论这种特殊的证据材料,是由于它可能体现对于鉴定对象的权威性看法,但是,法律拒绝盲从,拒绝任何盲目地接受这种权威性的动议;法律要求这种科学性或权威性接受法定程序本身的考验。这种法律规定的理由是:鉴定结论既然是科学活动的结果,决不会害怕再经过法律程序的考验;除非它是伪科学的结果,或者它的科学性还不够严谨。而在后两种情况下,法律程序的考验尤其必要和重要。只有经过法律程序的严格考验并获得证实,鉴定结论的科学性才会令人深信不疑,无可动摇;反过来,鉴定结论一旦达到了无可动摇的至上地位,又能反证法律程序的严格检验的必要性。

  那么,法医鉴定结论的性质与法医鉴定体制之间的关系是什么呢?唯物辩证法认为,一个事物的性质决定了外部世界对于该事物的看法。正如一个和睦友爱的家庭将获得其近邻的称誉;一个诚实的人将获得他周围的人们的信任;一个工作能力较强的人将获得其上级的赏识。这些都是众所周知的常识。同样,由于鉴定结论是一种法定的特殊证据材料,决定了法律必须把它放在一定的诉讼结构之下进行考验,以确认它是不是值得采信,法医学鉴定结论的这种性质及法律对它的态度,构成法医鉴定体制的设立的最主要的依据。一种鉴定体制的建立,必须符合两方面的要求:一是法医学科学的要求,即鉴定体制必须有助于达到鉴定结论的科学目标。二是法律上的要求,即鉴定结论必须接受法律上的考验,以确定它是否可被接纳为证据。在上述两个要求中,前者是实质要求,后者是形式要求。然而,这种实质要求与形式要求的关系不能作绝对化的理解;更不能得出所谓“实质要求比形式要求重要”的简单的庸俗结论。实际上,这两者的关系正象“一辆车上两个并行的轮子”,缺少任何一个轮子,这车辆就不能平稳地行驶,甚至可能倾覆。在上述两个要求中,法医学科学的要求通常受到人们的重视,而法律上的要求则往往不被重视,尤其是在缺乏法治传统的国家。这种情形表现在法律上就是,规定鉴定结论的条文极少且内容空泛,如我国民事诉讼法第72条;表现在司法实践中则是有人对鉴定结论不经法定程序审查,奉行“拿来主义”,直接采信。

  我国法医鉴定体制组建时是否考虑到了上述两个要求呢?不能一概而论。我国法医鉴定体制的重建时间是1980年。当时,在经过“十年动乱”和“两个凡是”之后,国家的法制建设处于艰辛的初创阶段。由于诉讼法学思想家奇缺,不可能就法医鉴定体制的组建进行严格的科学论证,于是在公、检、法机关“互相制约、互相监督”的原则指导下,在公安机关、检察机关和人民法院内部都建立了相应的法医鉴定机构,在摸索中前进。这里显然考虑到了鉴定结论的法律要求,即“制约”和“监督”。但由于法医鉴定体制赖以建立的依据是抽象的原则而不是国家颁布的法律,所以这种体制在满足鉴定结论的法律要求方面存在难以避免的缺陷;又由于当时国家法治建设处于创业阶段,法医学专门人才奇缺,故这种体制在满足鉴定结论的科学要求方面同样是力不从心。1987年,国务院根据医疗事故上升的势头,制定颁布了《医疗事故处理办法》,要求医院进行鉴定。这个办法无疑考虑了鉴定结论的科学要求,但基本没有考虑其法律方面的要求。1997年,国家最高立法机关对刑事诉讼法作了修改,可惜它并没有在《医疗事故处理办法》上取得进展,对我国法医鉴定体制的重建并没有作出实质性的贡献。[2]这些问题我将在下面作出进一步探讨。总的说来,从1980年以来的我国法医实践和司法实践已经充分表明,我国法医学鉴定体制一直处于“跛足”的状态,从而使我们付出了沉重的代价!

  二、是否应当建立“一元化”的法医学鉴定体制

  (一)“一元说”及其产生背景

  改革是一个进步时代的主要特征。既然初创时期的法医鉴定体制在满足鉴定结论之科学要求和法律要求方面的状况令人很不满意,自然要引起强烈的改革呼吁,那么在改革呼声中是否同时考虑到了鉴定体制的这两个要求呢?让我们对此作一番考察。

  迄今为止,代表大多数法医学工作者心声的要求是建立“一元化”的法医鉴定体制。这种要求起始于1980年,当时正值我国法医事业恢复之际,有人着文总结我国古代检验制度的经验和教训,认为法医事业宜正确布局,建立统一的、高效率的、独立的、公正的法医鉴定体制,以利于法医事业的长期发展和繁荣。其后,有人在介绍西方国家法医制度的基础上,论述了我国法医体制改革的必要性,提出了较为具体的建立统一的法医鉴定机构的构想。1987年在我国召开的第一届国际法医学研讨会上,反对现行法医体制的呼声尤为强烈。这种呼声主要来自基层的公、检、法、司法行政的法医鉴定机构的同志,他们对现行法医体制的诸多弊端体验最深,均要求建立统一的法医机构。他们主张,在中央设置法医工作委员会或法医总局,隶属于法制委员会。法医工作委员会或总局之下设置一至二个科学研究机构,进行重点科学研究和疑难案件的会诊工作。同时在各省(市、自治区)、地区(地级市)、县(县级市)设置相应的法医机构,分别承担不同的任务。[3]

  为叙述问题的简明起见,我将上述构想称为“一元说”,由该构想所拟定的法医鉴定体制称为“一元制”,以便与后面将要阐述的“多元说”及由此拟定的“多元制”相区分。

  (二)“一元化”法医鉴定体制的缺陷

  从上面可以看到“,一元化”法医鉴定体制具有三个特点:高度的集中性、严密的隶属关系和明确的分工范围。这种体制的根本缺陷在于它无法确保法医鉴定结论的科学性,进而使该结论的法律性失去可靠的前提。

  1.容易形成行政隶属关系和狭隘的行业圈子,不能确保法医鉴定结论的科学性。

  假定在某县的一起凶杀案件中,侦查人员抓获了一名犯罪嫌疑人。同时在案发现场提取到一件物证,上面留下血痕,但犯罪嫌疑人否认系自己所为。为了确定血痕是否嫌疑犯留下的印迹,必须进行鉴定。在“一元制”条件下,由于案件发生地只有唯一的法医鉴定机构,为了及时确定血痕的性质,侦查人员必须首先求助于这家机构进行法医学鉴定。通常这是他们首要的选择。该鉴定机构依法定程序作出了鉴定结论。根据法律规定,该鉴定结论须在法庭上查证。经法庭辩论,被告辩护律师指出并证实该鉴定结论存在合理的疑点,不能确认为证据。在这种情况下,法官应辩护方的要求作出了重新鉴定的决定。重新鉴定的途径无非有两种:一是到本地鉴定机构进行;二是到上级鉴定机构进行。

  首先是在本地鉴定机构进行重新鉴定。前已指出,本地只有唯一的鉴定机构。基于多种因素的考虑(如及时结案;节省费用;为当地鉴定机构提供鉴定源,满足其合理的收费需要等),法官决定仍由该鉴定机构作出重新鉴定。面对同一物证,这家鉴定机构能够作出互相矛盾的鉴定结论吗?有两种可能:

  (1)后鉴定结论(即重新鉴定的结论,第一次鉴定的结论称为前鉴定结论,下同——笔者注)推翻了前鉴定结论。这种结论可能真实也可能不真实。具体地说,后鉴定结论的作出可能基于三种情形:第一,它是后鉴定人基于科学的求实精神对客观真情的发现,是正确的真实的结论,是主客观一致(主观善意、客观方法得当)的结果;第二,它是后鉴定人基于私人恩怨对前鉴定人的报复,是不真实的结论(主观恶意致结果失真)。第三,它是后鉴定人因自身知识能力的欠缺或方法失当造成的错误的结论,是主客观不一致(主观善意而客观条件欠缺)的结果。

  (2)后鉴定结论与前鉴定结论一致。后鉴定结论是对第一次鉴定活动及其结果的肯定。这种结论可能真实也可能不真实。与第(1)种情况相比,这种结论的出现具有较为复杂的原因:第一,它是后鉴定人基于科学的求实精神作出的对客观真情的发现,并无任何外力的干扰,因而是正确的结论;第二,它是后鉴定人本着科学的求实精神进行鉴定,但由于后鉴定人本身的知识能力有限及方法欠妥而导致的错误结论。第三,它是鉴定人基于情面(即在同一单位)而作出的具有暧昧性质的结论,是不真实的结论;第四,它是为了维护该鉴定集体的团结而在单位领导的“指示”下作出的折衷结论,因而是不真实的结论。

  由(1)(2)两种情形可以看到,导致鉴定结论的失真或错误的因素占绝大多数,而保证鉴定结论真实的因素居极少数。[4]这样,鉴定结论的科学性就无法得到高精确度的保证。我认为,这种情况的出现与鉴定机构设置不合理是有关系的,是“一元化”鉴定体制固有的弊端之一。假如存在“多元制”,当事人具有自主选择鉴定机构的权利(这两个问题将在第二部分详细阐述),那么,在上述因素中,妨碍鉴定结论正确的绝大多数因素就会被剔除(社会是复杂的,不可能完全剔除它们),与此相应,保证鉴定结论正确的因素就会大大增加。

  必须特别注意“一元制”下刑事诉讼中的不利因素。在刑事诉讼中,公诉人与辩护方是对立的双方。在很多情况下,为了证实犯罪事实的存在,控方需要鉴定机构做出鉴定结论。辩护方只有指出鉴定结论的合理疑点,才能排除犯罪事实的存在。如果辩护方能够做到这一点,那么法院可能应公诉人的要求或依据职权指定鉴定机构重新进行鉴定。在当地别无其他鉴定机构的情况下,后鉴定人敢于作出与前鉴定结论相反的鉴定结论吗?除了前面已经谈到的那些不利情况外,这里还存在一个严峻的风险性问题,由于法制不健全,在个别地方,对于有利于公诉方的鉴定结论敢于作出相反的判断的人,除了严格遵循科学规律办事之外,还需要极大的无畏勇气。如何排除这种因主张正义而带来的风险,是需要鉴定体制解决的问题。

  如上所述,在“一元制”下导致鉴定结论失真的因素较多,因此这种鉴定活动越多,越可能造成以下两种后果:第一,该鉴定机构的声誉将受到损害。由于该鉴定机构作出的鉴定结论常常被否定,不足为据,所以当事人会认为该鉴定机构水平低(而事实上并不一定),不值得去申请,否则就是白费钱财。在法官的心目中,该机构的鉴定结论将不受重视。这意味着该机构社会地位的跌落。这是该鉴定机构和鉴定人为了狭隘的局部利益,违反查明事实真情的目的和鉴定的根本意义从事活动的结果,也是“一元制”下所无法避免的结局。第二,在后鉴定结论符合真情,推翻了前鉴定结论的情况下,它达到了鉴定本身的科学要求,为法庭的审判提供了可靠的依据,实现了鉴定活动的根本价值。但这并不是没有代价的。特别是在严格的科学规范尚没有建立起来,社会人际关系日趋复杂的今天,身处同一单位,后鉴定人要作出这样的与前鉴定结论相冲突的后鉴定结论,在有些人看来,无疑于给自己“树敌”。因此,除非你具有极大的勇气,不会如此冒险。而这种勇气决不是人人都拥有的。有人说,科学事业是一种崇高的事业,科学家的头脑是纯洁的,但事实上,科学活动是科学工作者在复杂的社会条件下从事的一种社会性活动。因此,在复杂的社会年代,身处同一单位的不同鉴定人要作出彼此冲突的鉴定结论虽然不能完全排除,但理论分析的结果表明,我们同样不能排除他们将会作出彼此“趋同”的鉴定结论,从而使鉴定结论、鉴定活动失去其真正的科学意义。既然一个从事科学活动的机构失去了自身应当追求的崇高目标,又失去了社会公众的信赖,它所面临的结局只有一个:解散。由此可见,到本地原鉴定机构进行重新鉴定是不可取的。

  其次是到一上级鉴定机构申请重新鉴定。既然在本地重新鉴定行不通,那么我们只能探索向上一级鉴定机构申请重新鉴定的可行性。因为按照“一元制”的构想,是从中央到地方建立一套统一的鉴定机构。在我看来,向上一级鉴定机构申请重新鉴定的结果,可能使问题变得严重起来。它有可能使鉴定机构所具有的科学精神和活动的自主性丧失殆尽,使鉴定机构本身的性质发生异化,使它成为一个自上而下的官僚行政体系。举例说,根据宪法和法律的规定,法院独立审判,不受任何干涉。但实际上,我国法院现在的工作情况是:下级法院常常到上一级法院请示工作,汇报工作;下级法院在审判中十分注重上级法院的判例和司法解释;下级法院为了保证判案的合格率,减少改判率,要求审判人员必须接受和遵守上级法院的观点。可见,尽管法律规定了各级法院独立审判的原则,其结果却在执行中走样了。同样,按照“一元制”的设想,上下级鉴定机构之间的业务关系会演变为一种行政隶属关系。当下级鉴定机构的鉴定结论出具并被有关当事人提出合理的疑点,需要到上级鉴定机构重新鉴定时,尽管我们不排除推翻下级鉴定结论的情形,但为了顾及上下级关系(工作关系或私人关系),维护下级鉴定机构的威信和声誉,这种“推翻”的次数不宜过多。上级鉴定机构的这种指导思想付诸实践的结果,无疑会形成一个封闭的圈子,大大增加鉴定结论的错误率。当事人要么无奈接受它并承受不利的诉讼后果,要么无休止地申请重新鉴定,就象现在遇到的三次、四次、甚至五次、六次重新鉴定一样。既然如此,那么由现行体制向“一元制”的改革有何意义呢?

  2.“一元制”不利于法医学学科的发展,从根本上损毁了法医学鉴定结论之科学性赖以存在的基础。

  法医学的主要任务是使用一切可能利用的科学技术知识,为确定案件真情提供科学证据。

  法医学在本质上是一门应用科学和实验科学,而科学的发展与教育是紧密联系在一起的。法医学也不能置身之外,它需要医学教育界的鼎力相助。因此,世界各国的一些医科大学都开设了法医学专业,从事法医学鉴定和解剖。例如在英国,仅苏格兰地区就有四所大学设有法医学科,承担法医鉴定工作。在日本,医科大学法医学教授可接受警察局委托从事尸体解剖。在德国,医科大学法医学研究所的法医鉴定人在法医病理学、法医毒物学、法医物证学、法医精神病学、临床法医学、酗酒及交通事故的酒精化验、医学保险及医疗事故等方面,从事广泛的法医鉴定工作。和德国一样,意大利在医科大学法医学研究所内也设置了法医鉴定机构,法医鉴定人在法医病理学、毒物学、血清学、法医精神病学及临床法医学等开展多方面的理论研究,同时开展应用研究工作。如进行尸体解剖,对象主要包括:他杀、自杀、各种事故死、狱中死及职业病死等。法医学尸体检验的程序,一般先由警察局派人进行外表检查。需要进一步验尸时,由地方法官委托大学法医研究所进行尸体剖验。临床法医学的机构非常强大。某些研究所尚设有医院或门诊,被检者可以住院观察,进一步评价身体损伤程度。对活体损伤检查中的赔偿医学和保险医学非常重视。大学研究所的法医鉴定人除了对刑事案件服务外,还可为被告辩护律师和民事诉讼的当事人服务。意大利对医学院学生的法医学教育非常重视,通常在学习的最后一年进行法医学教学。教学内容包括:法医伦理学、医事法制学、法医病理学及临床法医学。学生可以参加法医解剖实习,其中强调临床法医学的教育。即使在前苏联那种高度集中的法医鉴定体制(实行三级:全苏法医学科学研究所、加盟共和国法医局及地区法医局)下,各个高等医学院也设法医教研组,担任法医教学和部分法医鉴定工作。[5]

  与此相比“,一元制”违背了法医学作为一门实验科学和应用科学的特殊发展规律。它会在很大程度上削弱法医学教学与研究工作的实验基础和经济条件,无以为法医鉴定队伍输送优秀的后备力量。从长远观点来看,这必将使法医学这门科学和法医鉴定队伍逐步萎缩,法医鉴定结论的科学目标永远无法实现。

  三、新刑事诉讼法第120条第2款之分析

  (一)该条款的立法意图及其合理性

  新刑事诉讼法第120条第2款规定:“人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。”它旨在构建一个以医院为主体的新的法医鉴定体制。实际上,这样一个鉴定体系的雏形早已存在,它是根据1987年颁布的《医疗事故处理办法》而构建的。该办法第11条规定:“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时,可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定,由卫生行政部门处理,对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的,病员及其家属也可以直接向当地人民法院起诉。”第12条规定:医疗事故技术鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护士师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。”可见刑事诉讼法不过是将这种由行政法规规定的体制加以确认而已。但这不是简单的确认。《医疗事故处理办法》规定的医疗事故鉴定体制本质上是一种行政处理体制。新刑事诉讼法第120条第2款规定的体制则是一种法律上的体制,尽管这种体制还在形成之中。不仅体制的性质发生了根本变化,而且其职能范围也扩大了,它使作为卫生行政部门下属的医院由医疗事故的鉴定扩展到法医学方面的鉴定。对于那些急需高水平法医鉴定机构而又缺乏这类机构的省、市、自治区来(大部分省、市、自治区的医科大学或政法学院,没有高水平的法医学专业)说,在人身伤害的医学鉴定需要重新鉴定时,由有关部门指定水平较高的医疗机构担负此任,无疑是十分必要的,有利于填补这方面的空白。可见该条款有其合理的一面。

  (二)该条款的缺陷

  1.它对现行的法医鉴定体制的弊端没有作出任何有意义的实质性的革除,无法确保法医鉴定结论的科学目标的实现。

  前已指出“,一元说”是在批评现行的多系统鉴定体制[6]的基础上提出来的。尤其是当新刑事诉讼法公布后,该说的主张者们更强烈地反对其中的第120条第2款。而该条款正是改革现行法医学鉴定体制的一种尝试。依据这一条款,在我国现有的法医鉴定机构体系之外可能增加一个新的“医学鉴定”机构体系。“一元说”论者认为,在“什么是医学鉴定?它的法律依据是什么?它与法医鉴定机构是什么关系?等等问题都是模糊的”的情况下,增加一个新的医疗鉴定体系将导致更加严重的鉴定机构重叠和职责不分,从而阻碍法医科学技术事业的发展。有的长期从事法医鉴定的同志对此深为不解,并质问道:“在过去没有法医的时代,聘请临床医生进行检验鉴定是可以理解的。但现在以大专院校为依托,以法医学科研院所为核心,以一大批老一辈的法医学专家为骨干的法医技术队伍已经成熟的今天,为什么放着这支强大的专业法医技术力量不用,而舍近求远,去指定医院进行医学鉴定呢?”[7]这种指责是有根据的。目前的医疗技术队伍令人担忧。一个突出的例证是,在人身伤害案件的鉴定中,目前存在着少数人弄虚作假,出具虚假鉴定结论的情况。而从近年司法实践看,“虚假鉴定出具者大多为临床医务人员。公检法诉讼环节中的重复鉴定也往往是围绕着法医鉴定中所引用的临床医学鉴定(包括医疗诊断、证明)而各执己见。”[8]因此,通过设置一套“医学鉴定”新体系以求实现“独立于司法机关之外具有权威性、公正性”的鉴定结论的目的,近期可能是很难达到的。

  医疗技术队伍中之所以出现这些问题,除了鉴定人资格审查不严,鉴定程序欠周密及社会上很严重的不正之风的影响之外,还在于临床医学与法医学在研究对象和方法上的差异,这一点在下段阐述。

  2.它漠视了临床医学与法医学之间的区别,否定了我国高科技法医学鉴定队伍几十年来所取得的巨大成就,没有就法医科学的长远发展作出通盘考虑,有可能严重影响法医鉴定结论的科学目标的达成。首先是漠视了临床医学与法医学之间的区别。我们知道,临床医学与法医学在研究对象和方法上存在着明显差异。临床医学是研究人类生命过程以及同疾病作斗争的一门科学体系,属于自然科学范畴。法医学则不同,它是应用医学、生物学、化学和其他自然科学的理论和技术,研究司法实践中有关医学的理论和实际问题,为侦查审判案件提供资料和证据。医学遵循的是救死扶伤原则,而法医学则恪守“以事实为根据,以法律为准绳,重调查研究”的原则。在现行体制上,法医学的特殊要求是很难要求医院单位做到的,因为他们是经济效益与社会效益并重的单位,对司法机关的无偿协助是有限的。[9]其次是间接否定了高等医学院和政法院校的高科技法医学鉴定机构从事法医学鉴定的必要性,否定了这支队伍几十年来所取得的巨大成就。如上所述,由于临床医学与法医学之间存在重要区别,所以许多国家都把鉴定机构设在高科技机关(如高等医学院),由立法机关所认可的高科技人员承担鉴定任务,使其独立于司法机关之外。这样,一个与本案无关的司法机关之外的高科技机构进行鉴定所得出的结论,便具有权威性、独立性和公正性。这样的鉴定结论一般能为大众所信赖和接受,从而能够解决司法机关“自己收集证据,自己鉴定,自己侦查,自己起诉,自己审判的问题”。[10]这样的高科技机构目前在我国也是存在的,它们是设在医科大学或政法大学的法医学专业及其高级教学研究人员。他们已经在法医学鉴定工作中取得了很大成功。[11]可见,我国高科技法医学技术队伍长期以来一直开展疑难案件的法医学鉴定活动,取得了斐然的成就,得到了社会的认可。这种优势是医疗技术队伍目前无法比拟的。但刑诉法第120条第2款却没有对此加以肯定,反而完全剥夺了他们对人身伤害的的医学鉴定进行重新鉴定(大多是疑难鉴定)的权利,对法医学学科的建设可能会在一定时期内构成严重的影响,这一点应当给予充分的估计。[12]因此这确实是一个立法错误。建议立法部门尽快加以修改。可将该条款重新拟定为:

  “对于人身伤害的医学鉴定需要重新鉴定的,由人民法院委托科技水平和社会声望较高的法医学鉴定机构进行鉴定。对精神病的鉴定,由人民法院委托专门的精神病医院进行。”

  四、建立“多元化”法医学鉴定体制的构想

  (一)“多元化”法医鉴定体制的基本框架及其理论基础

  “多元化”法医鉴定体制基本框架大体上由两大部分构成:(1)为社会提供法医鉴定的机构。包括高等政法院校或医学院校的法医鉴定中心、医院或民间的法医鉴定部门。它们承办民事诉讼中的法医学鉴定。(2)为国家利益提供法医鉴定的机构。包括公安系统的法医鉴定机构和检察院系统的法医鉴定机构。它们承办刑事诉讼中的法医学鉴定。公安机关和检察机关的疑难案件也可委托高等医学院或政法院校的法医鉴定机构进行鉴定。

  为了使“多元化”法医鉴定体制建构在比较稳固的基础上,必须解决如下理论问题:

  1.排除法院的法医鉴定职能的必要性

  在拟定的“多元化”法医鉴定体制中,排除法院的法医鉴定职能是个很关键的问题。不解决这个问题,这种体制就没有任何新意,就无法解决原有体制中的根本问题。换句话说,排除法院的法医鉴定职能是这种体制的主要特征。为什么必须排除法院的法医鉴定职能?为了阐明这个问题,首先必须就法医与法院在性质上的区别进行讨论。我通过审慎的思考认为,人们之所以在鉴定体制问题上存在很大意见分歧,原因之一很可能是模糊了法医的性质与法院的性质之间的区别。从法医学作为一个学科的角度来看,法医学鉴定应当严格地遵循科学的原则进行工作,因而具有科学性、公正性和中立性。这种性质不仅是法医学鉴定的形式要求,而且是这种活动的实质要求。但是同时,法医的活动具有社会性质,它是向生活在我们社会中的公民、法人或其他组织提供医学鉴定服务的实验性机构,所以,从表面形式看,它是受一方当事人的委托从事鉴定活动。如果我们撇开法医鉴定活动的科学本质不谈,而仅仅就其作为一个受委托人的立场而言,它就具有偏向性,收一方当事人的检验费用,为该当事人提供检验结果。

  上述两方面的性质——科学性和中立性与偏向性——是同时存在的。事实上,所有科学家都具有这样的双重性质,法医学鉴定活动实质上就是科学活动的一种,从事该活动的鉴定人应该是法医学鉴定专家,因此具有上述双重性质。这两种不同的性质是通过鉴定人本身的自由意志(主观能动性)来进行调和的,即鉴定人依靠长期的科学教育的熏陶所养成的科学素质和道德修养,为当事人一方进行工作。

  法院的情形则不同。在国内案件中,法院应当保持完全中立的公正的立场。在形式上不能受雇于当事人一方或另一方,即原则上要求法院不能具有任何偏向性。就是说,在法院这块神圣的地方,中立性与偏向性这对矛盾是不可调和的。这不仅是众所周知的事实,而且为法律所明文规定,各国法律中所共有的回避条款就是这种观点的最有代表性的表达。在国际法院也是这样的要求。涉外案件与国内案件及国际法院的案件有所不同。在涉外案件中,由于受多种因素的影响,中立性与偏向性有时却同时被容忍,偏向性侵染了中立性。由于这个原因,涉外案件最容易引起国际争端。由此可见,偏向性在处理争议案件中是危险的。

  在性质上明确法医与法院的区别具有非常重要的意义。我们从中可以得出如下结论,第一,法医不能设置在法院内部;如果设置在法院内部,法医的任务就必须作出极其严格的限定,即它只能是咨询性质的机构,这种咨询只能是对本法院或本系统法官的咨询,除此之外,它不能从事其他活动。只有通过这种严格的限定,才能使法医的性质与法院的性质保持一致,因为这里法医与法院之间的关系是主从关系。逻辑学要求在特定条件下,处于从属地位的事物不能同时具有选择其他性质的权力,它只能与处于主要地位的事物保持同一的性质。如果允许法医从事咨询事务之外的其他活动,那么法医就同时具有其他的性质——偏向性,这显然违反了逻辑学上的同一律。

  我们可以通过一个假设来推论上述结论的正确性。这个假设是:允许法院内部设立法院机构,法医在为本法院提供咨询意见的同时,对外开展鉴定业务活动,依一定的标准收取鉴定费用。此时,法医可以受雇佣于当事人一方,客观上成为该方当事人的证人,为该当事人服务。

  虽然合格的证人也具有中立性和客观性,但从形式上而言,他是一方当事人的证人,具有偏向性。在这种情况下,法医就成为一种奇怪的混合物——既是法院的一个下属机构,又是当事人一方的证人,他由法院的下属成员转变为当事人一方的证人。假如他的这种身份实现了根本的转变,即完全作为当事人一方的证人,就无可指责。但事实上却并非如此。在整个案件的审判过程中,他始终都是(或明或暗地)以双重身份出现和参与诉讼活动。这不能不令人感到惊讶,而且将使事情变得危险起来。我在前面曾经论证了在法院身上不能同时具有中立性和偏向性这样的双重性质。这里的假设虽然开始时法院并不具有这样的双重性,但随着假设的实现,法院就由一元性过渡到二元性,即它不仅具有原先的中立性,通过法医的对外开展鉴定业务活动,它又具有了偏向性。其所以具有这种新的性质,原因完全归于法医的活动。这种新的性质与原先的性质是无法调和的,这一点我在前面已经作了论证。它势必挤掉原先的性质,从而使法院的公正形象发生变化,法院将不成其为法院。事实上,在司法实践中,法院作为一个案件的审判者,同时又作为涉讼的法医的上级,不可能毫无偏私地审查鉴定结论。至少在形式上看,不管存在几种鉴定结论,只要其中的鉴定结论之一出自本法院的法医之手,受案法院会偏袒自己的法医所作出的鉴定结论,为什么呢?一则为了维护本法院法医的鉴定权威性;二则为了维护本法院的权威;三则为了照顾自己(受案法官)与承办鉴定事务的法医本人之间的同事关系。由于以上原因,一些法官往往不经辩论和质证程序而直接采纳法医的鉴定结论。这种外在的偏私形式不能不使人们对法院的公正性发生怀疑。既然形式意义上的公正都没有做到,人们怎么会相信法院实现实质意义上的公正呢?既然法医学鉴定结论不受审查而直接被采纳,除了法官“内心确信”以外,其他人怎能知道它是正确的还是错误的?或许受案法官对本法院法医的鉴定结论会进行审查,但这种审查与他对其他部门(公安、检察和司法行政部门、医疗部门等)的鉴定结论的审查相比,可能不够严格,而是宽容一些,或者根本不经辩论和质证,直接采信。这显然不符合法医学鉴定结论的法律要求。即使这种法医学鉴定结论是科学的、正确的,但由于没有经过法庭辩论程序的严格考验,或者这种考验完全流于形式,即违反了法医学鉴定结论的法律要求,这样的鉴定结论也是不能被认可的。即使已被认可,其命运也是令人担忧的。一旦经过二审、再审或其他形式的重新审查,这样的鉴定结论往往会成为重点怀疑对象而最终丧失其作为定案证据的资格。

  实践中还有一种情况,即法院的法医进行鉴定得出互相矛盾的鉴定结论,结果使案件无法审理。

  如果取消了法院内部的法医部门,虽然不能绝对排除法医学鉴定结论不受检验或检验仅流于形式的违法情形,但这种情形的显现率定会大大降低。法官有可能比较独立地严格依诉讼程序办事,对来自其他任何部门的鉴定结论会采取一视同仁的态度,不会因照顾亲疏关系而有损司法公正。这样法医鉴定结论的科学性和法律上的可检验性无疑会大大提高。

  2.保留公安、检察部门的法医鉴定职能的必要性

  与法院不同,公安机关和检察机关在刑事侦查活动中是国家的代表,其活动宗旨是维护国家的利益和社会全体的利益。在刑事诉讼中,他们具有共同的目标,即为侦破和打击犯罪而努力。在公安机关和检察机关内部设立法医具有现实的必要性,一则为寻求科学证据,以认定犯罪事实,准确地打击犯罪;二则为提高办案效率,保守办案活动中的秘密。在公安机关和检察机关,法医除了担负自己的应有的科学鉴定责任之外,还担负着为国家效力的重任和使命。如果撤销公安机关和检察机关的法医鉴定部门,在处理刑事案件的过程中,当急需法医鉴定时,只得求助于社会性质的法医服务机构。虽然在以往的实践中,像高等医科大学的法医学教授曾经处理过来自公安机关或检察机关的法医鉴定任务,但那都是些疑难的鉴定任务。如果将一般的鉴定也送交他们,则难免负担过重。如果将一般的鉴定送交当地一般的社会性法医鉴定机构,是否会及时地完成任务,影响办案进程?是否能严守秘密,不走漏风声?这些问题不能不给予慎重的考虑。[13]

  保留公安机关和检察机关的法医鉴定机构还有另外一个理由,即互相制衡的需要,这种制衡机制是经过总结“十年动乱”的沉重教训之后逐步形成和完善的,在刑事诉讼中具有十分深刻的意义。如果撤销公安机关和检察机关的法医鉴定部门,将其中的资源合并到一个“一元化”法医鉴定机构里;或者虽然保留公安机关和检察机关的法医职能部门,但为了鉴定结论的统一性,两家成立联合的机构,由政法委员会领导,负责协调和统一,那么,公安机关与检察机关之间的制衡机制就缺少了一个方面。这对于准确地认定犯罪事实、打击犯罪是有利还是有弊,很难予以积极的评价。

  像有的地方(如新疆石河子市)所做的那样,公检法三家组成联合的法医鉴定机构,是政法委员会领导下的一个机构,[14]这种做法弊多利少。一方面,从鉴定结论的科学性来说,成立三家联合的鉴定机构,可能因技术力量的集中而使鉴定结论更为准确,在这种情况下,如果三家单位的法医意见一致并同时签名,它就可以既保障鉴定结论的准确性,又能够提高办案效率。但是另一方面,由于人们的认识事实上存在差异,这种差异有时甚至很大,这就往往使鉴定结论的最终确定陷入僵局。如果由于意见不一致,其中有的法医不签名,从而使最终的鉴定结论无法作出,不但失去了鉴定本身的意义,浪费了宝贵的资源,而且会造成诉讼拖延。可见,成立联合性质的法医鉴定机构的做法,一方面提供了实现鉴定结论科学的可能性,但这种可能性要变成现实往往不能预定。另一方面虽然其中不乏制衡的因素,但它在形式上并不符合诉讼对抗制的要求。这样的鉴定结论在进入审判阶段之前事实上已为法庭所采纳。即使鉴定结论经过法庭辩论的考验,这种考验很易流于形式。即使辩护方对鉴定结论提出了合理的疑异,也难以改变法官的既定看法。显然,这不符合法医鉴定结论的法律要求。

  就国外的情况来看,在公安部门内设置法医职位是比较普遍的做法,而在检察机构设置法医鉴定部门的较少。但中国的情形比较特殊。一是有十年“文革”的沉重教训作为借鉴,需要对公安机关的权力进行有效制约;二是长期以来检察机关已经建立了系统的法医鉴定机构,进一步加强后可担负制约前者的职能。如果撤销该机构的法医鉴定部门,后果令人忧虑。

  3.司法行政部门的法医鉴定机构无独立存在的必要。

  长期以来,司法行政部门所属法医鉴定职能部门并不代表国家,实际上只是作为一种社会性鉴定机构,一直面向全社会从事法医鉴定活动,如位于上海的司法部司法鉴定研究所即是。因此,该法医鉴定机构可以改为民办,也可以将其中的各种资源充实到公安系统尤其是检察系统的法医鉴定部门。

  4.有条件地允许医院从事法医学鉴定活动。

  我们知道,法医学是医学的一个学科分支,因此法医学鉴定与医学鉴定具有共通性。从通常意义上讲,人身伤害的鉴定都属于医学鉴定的范围,法医学鉴定是医学鉴定的一个分支。这是受指定的医院从事法医学鉴定的科学基础。此外,医疗系统已经根据国务院1987年颁发的《医疗事故处理办法》建立了一套鉴定体制,即医疗事故技术鉴定委员会的体系。它们早已开展了鉴定工作,已经取得了初步经验。第三,在大多数省、市、自治区,由于缺乏高级法医鉴定机构,在处理人身伤害案件需要鉴定时,面临十分困难的处境,急需有关机构填补真空,指定一些医院从事法医鉴定是一项不得已的措施。

  但有一点应当注意。如果笼统地说“医院可以从事法医学鉴定”,那是极不准确的提法,势必造成混乱。我认为,对于从事法医学鉴定的医院,必须经过严格审查,合格者方有资格进行此项活动。但是否实际从事此项活动,还须具备其他条件,即(1)必须经省级人民政府指定,因而从事法医学鉴定的医院肯定是少数,而且是医疗水准很高的医院,决不是一般性的医院。[15](2)必须有法律上的依据。这是新刑事诉讼法第120条第2款的规定,即“人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院。”其他法医学事项的鉴定不应由医院进行。新刑事诉讼法第102条第2款的规定具有把关性质,不能乱开口子。

  在我国,有些人之所以反对医院享有法医鉴定职能,主要有三个理由:第一,挤占了现有的高科技法医鉴定机构的市场;第二,医院没有从事法医鉴定的经验;第三,医院风气不正,出具假证明的事情多。关于第一个问题,我认为可以通过立法进行调整,对新刑事诉讼法第120条第2款进行修改。关于第二点,我认为医院可以逐步积累法医鉴定的经验。必要时可以聘请着名的法医学家担任要职,主持鉴定工作。关于第三点,确实存在医风不正方面的问题,需要在审定法医鉴定资格时,严格掌握。法官只能在经严格审定、具有法医鉴定资格的医院中指定。此外,其他未得到正式认可的医院不得进行法医鉴定工作。

  5.小结

  以上着重论述了“多元化”法医学鉴定体制的理论基础。根据该理论所建立的新体制,剔除了原有体制中的不合理因素,保留了其中的合理内核,有条件地增加了新的内容,基本上是合理的。下面我们根据上述理论原则对法医鉴定体制的设置模式作具体的深入的探讨。

  (二)“多元化”法医鉴定体制的设置模式

  1.基本原则。(1)“两个平衡”的原则。即社会公众利益与国家利益之间的平衡;公安机关与检察机关之间的平衡。根据该原则,我们应该集中现有的法医鉴定力量,大力提高法医科学水平,保证鉴定质量,满足申请人(包括当事人、辩护方和侦查人员)的需求。同时必须充分兼顾公安系统与检察系统长期以来已经形成的制衡因素的需要,因为公安机关在我国是一个权力强大的独立系统,必须由检察机关加以遏制,以免其权力过度膨胀。[16](2)应当兼顾诉讼民主与科研水平之间的相对平衡。“一元制”根本无法满足诉讼民主的需求,故不能采纳。如果采用“两元制”,要么不能满足社会公众的需要(如:分别设置公安系统的法医鉴定中心和检察院系统的法医鉴定中心,此外不构建任何法医鉴定中心),要么不能兼顾公安与检察机关之间的平衡需要(如:把公安和检察机关的法医鉴定中心合并为一个鉴定中心,另构建一个社会性的鉴定中心)。因此,我们只能采纳多元制。但“多元制”必须适度。按照诉讼民主的要求,选择对象(法医鉴定中心)越多越好。机构设置越多,可选择的机会越多,个人的自由选择(好的鉴定机构)空间越大;但造成资源分散,不利于科学研究水平的提高,影响了鉴定结论的精确度,达不到选择的目的(企图获得高质量的鉴定结论)。因此,不能从一个极端走向另一个极端。这是鉴定机构设置中应该注意的一个重要问题。

  2.规定下限和上限。下限是三个,不能少于此数。上限则根据各地情况而定,但最多为五个,超过此限将大大地分散资源,不利于资源的优化配置。规定下限与上限的理由是,第一,关于下限。法医学鉴定体制至少由三个部分构成:当地公安机关的法医鉴定中心、检察机关的法医鉴定中心,以及它们之外的第三个法医鉴定中心。下限是对地区(包括地级市)和县(包括县级市)的限制。第二,关于上限。在经济、科学、文化比较发达的地区,法医鉴定机构将超过三个,但最多由五个部分构成:当地公安机关的法医鉴定中心、检察机关的法医鉴定中心,以及它们之外的三个法医鉴定中心。上限是对如北京、上海、武汉等大城市的限制。

  3.模式之一。以北京为例。应该保留现有的实力十分强大的法医鉴定机构,如公安部物证鉴定中心(原名为公安部第二研究所),北京医科大学法医学系的鉴定中心;同时考虑将中国人民大学、北京大学和中国政法大学的刑事侦查专业合并,在此基础上组建一些着名教授等专家为骨干的法医鉴定中心。此外再建立两个实力强大的法医鉴定中心。第一个是公安系统的法医鉴定中心(名称可另定),第二个是检察院系统的法医鉴定中心。北京是一个地域比较狭小但人口密集、经济科学文化均十分发达的城市。分城区、近郊区县和远郊区县。在各个区县的公安系统和检察院系统均设有法医鉴定部门,分散了本来十分有限的力量,削弱了法医鉴定的作用。因此,长期以来,除了公安部第二研究所之外,其余的法医鉴定部门都不大知名。如果把公安系统分散(在各个城区、近郊区县,以及市公安分局、市公安局,不包括远郊区县)的法医鉴定部门集中起来构成一个法医鉴定中心,把检察院系统分散(在各个城区、近郊区县,以及市检察分院、市检察院,不包括远郊区县)的法医鉴定部门集中起来构成另一个法医鉴定中心,分别为刑事侦查和审判提供法医鉴定服务,就能够合理利用现有的法医力量,也减轻了公安部第二研究所的压力(它一直负有为全国公安系统提供高质量服务的职责);同时公安系统与检察系统分设法医鉴定中心,可以起到公安与检察相互制衡的作用。

  至于远郊区县(如延庆、房山等),检察院和公安局可以继续保留其法医鉴定部门。此外,另行构建一个独立的法医鉴定中心,这项任务只能由当地医疗水准最高的医院来承担。县(县级市)的法医鉴定中心只能从事初级的法医鉴定服务。重新鉴定的任务则必须由水准更高的法医鉴定中心承担。必须注意的是,在组建新的法医鉴定中心时,应当充分吸收法院系统和司法行政系统的极其有限而宝贵的各种法医鉴定资源。

  上述模式可为上海、天津、重庆等直辖市借鉴。

  4.模式之二。以武汉市为例。与北京相比,武汉在经济、文化、科学水平方面差一些。因此,在组建法医鉴定中心时必须考虑到自身的特点。我认为武汉可组建三到四个法医鉴定中心。其一,须保留同济医科大学法医学系的法医鉴定中心。其二,须仿照北京的办法,分别组建公安系统的法医鉴定中心和检察院系统的法医鉴定中心。其三,如果能够挖掘现有的力量(如武汉大学和中南政法学院的刑事侦查科学研究人员),在此基础上逐步吸收医疗系统有志于从事法医鉴定的人员,形成一个新的法医鉴定中心。当然此事不可勉强。武汉的模式可为各个省级城市借鉴。

  5.模式之三。以重庆市涪陵地区为例。地区行署所在地与涪陵市政府所在地同处一地,分别设置了公安分局和公安局、检察分院和检察院。其中各有自己的法医鉴定部门,力量大大分散了。为此,应当分别集中公安系统和检察院系统的力量,在当地构建公安机关的法医鉴定中心和检察系统的法医鉴定中心,并在它们之外以当地医疗水准最高的医院为基础组建第三个法医鉴定中心。这种模式可以为地区(包括地级市)和县(县级市)借鉴。只有这样,才能集中现有的法医鉴定力量,并在此为基础上,提高法医科学水平,保证鉴定质量。同时,充分兼顾公安系统与检察系统长期以来已经形成的制衡因素的需要。

  6.关于公安系统和检察院系统的法医鉴定中心的业务范围。一般来说,它们都应当在本系统范围内开展业务活动。只有在确保质量并及时完成任务的情况下,才能承接系统外的业务。如果自身具有十分雄厚的科研力量,同时高质量地完成了本系统交办的任务,应该允许承接本系统之外的鉴定事项。例如,公安部第二研究所过去就承接了来自全国范围的包括公、检、法机关的鉴定事项。

  (三)“多元化”法医鉴定体制的优点

  首先“,多元制”是一个健康的开放体系,能够充分保证鉴定结论的科学性。如文章开头所述,1980年组建并沿用至今的鉴定体制,虽然它也是多元化体系,却是一个重病缠身的体系。造成这种弊端的主要原因之一在于,法院作为一个中立的审判机构,却享有法医鉴定职能,并在许多情况下被不当地使用。这种不利因素在新的“多元制”中已不复存在。此其一。其二,原司法行政部门的鉴定机构被撤销后,其所属资源(人才资源和物质资源)可用于加强公安和检察系统的法医职能部门,提高其鉴定结论的精确度。其三,有条件地允许一些医院从事法医鉴定,能够满足法医鉴定力量不足的地区的实际需求,填补其法医鉴定科学的空白。其四,允许高等医学院和政法院校的法医鉴定科学研究所从事鉴定活动,有利于法医学学科的发展和高级专门人才的培养。

  其次“,多元制”使法官能够完全站在中立的立场上,公正地判断鉴定结论,因而能够满足鉴定结论的法律要求。这一点前面已作了充分阐述,不再赘述。

  再次“,多元化”法医鉴定体制能够避免鉴定机构的行政化和官僚化。“一元论”鉴定体制的运作具有很大的负面影响,即有可能使该体制由一个公正性的服务机构而转变为行政官僚机构,进而使它的性质发生异化,使鉴定结论从下到上保持同一个声音,损害鉴定结论的科学性和公正性。而鉴定机构的“多元化”则能够做到百家争鸣,在公平竞争中可能更好地提高法医鉴定的总体水平。不妨让这种“多元化”的体制在市场竞争的年代运行,呈多元化态势。这说明出现了一个鉴定市场,既然是市场,必然有一个优胜劣汰的过程。但这个过程持续的过程不宜过长,国家有关部门应当尽快制定严明的法律法规,加强资格审查和动态监控,使鉴定市场变得越来越明晰、规范、有条理,尽快使那些正直的、有良心的高水平的法医专家在法医鉴定体制中占居主导地位。

  最后,“多元制”还能够保障诉讼民主,降低诉讼成本。在“多元制”下,当事人具有选择鉴定机构或鉴定人的权利和灵活性。选择权是诉讼民主的应有之义。在可以选择的情况下,当事人有可选择的对象(如果他想选择的话);而在“一元制”情况下,当事人只能接受现实体制强加给他的鉴定机构,这不符合选择的涵义。下面我通过若干假定,说明“多元制”是怎样实现当事人的选择权的。在下述案件中,不变条件是:某县两家法医鉴定机构分别是A、B;案件是民事诉讼性质;当事人分别是原告M和被告N。[17]

  (1)A、B鉴定水平较高,声誉较好,收费合理。M选择A做鉴定。鉴定结论科学合理。N没有提出合理的疑点。因此,A的鉴定结论得到法院采纳。鉴定结论被法院采纳对于鉴定人来说是最为重要的。这样当事人一方行使了自己的选择权,并实现了这种权利的价值。

  (2)A鉴定水平较高,声誉较好,收费合理。B收费合理,但鉴定水平较低,声誉欠佳。M选择A做鉴定。鉴定结论科学合理。N没有提出合理的疑点。因此,A的鉴定结论得到法院采纳。这样当事人一方行使了自己的选择权,并实现了这种权利的价值。

  (3)A鉴定水平较高,声誉较好,收费合理。B收费合理,但鉴定水平较低,声誉欠佳。M选择B做鉴定。鉴定结论不科学。N提出合理的疑点,使B的鉴定结论未得到法院采纳。于是M申请重新鉴定,并获得法院许可。M选择A做重新鉴定,鉴定结论科学合理,N没有提出合理疑点,该鉴定结论被法院采信。这样M行使了自己的选择权,终于达到了目的。

  (4)B鉴定水平较高,声誉较好,收费合理。A收费合理,但鉴定水平较低,声誉欠佳。当事人一方N选择B做鉴定。鉴定结论科学合理。M未能提出合理的疑点,使B的鉴定结论得到法院采纳。这样N行使了自己的选择权,终于达到了目的。

  (5)B鉴定水平较高,声誉较好,收费合理。A收费合理,但鉴定水平较低,声誉欠佳。N选择A做鉴定。鉴定结论不科学。M提出合理的疑点,使A的鉴定结论得到法院采纳。于是N申请重新鉴定,并获得法院许可。N选择B做重新鉴定,鉴定结论科学合理,M没有提出合理疑点,该鉴定结论被法院采信。这样N行使了自己的选择权,终于达到了目的。

  在上述五个假设中,当事人的选择权是一种十分重要的权利,实现这种权利的前提是必须有可选择的事物或对象:A和B。否则就无从选择。在可选择的情形,无论从哪一个角度来说,都是符合诉讼原则的。首先,它使当事人可以选择,自由行使其选择权,符合诉讼民主原则;其次,它可以因当事人选择本地鉴定而及时了结诉讼,避免因到外地申请鉴定而使诉讼迟延,以及由此所导致的诉讼成本增加,符合诉讼经济原则。

  五、适时调整法官的角色,严格依法检验鉴定结论的科学性

  如果实行“多元化”法律鉴定体制,那么,法官在处理涉及鉴定结论时需相应地调整自己的角色:第一“,多元化”鉴定体制要求法官摒弃门户之见,站在公正的位置上,合理运用举证责任分配原则,比较顺利地处理案件;第二,与第一项调整相适应,法官必须极大地提高自己的认识能力。在“多元化”鉴定体制之下,受案法官由于失去了本院的法医作为顾问,那么现在只能依靠自己对鉴定活动给予合理地指导,使鉴定结论严格接受诉讼程序的检验,并独立地对鉴定结论正确与否作出判断。关于第一点,我在前面曾经作了阐述,无需重述。这里只谈第二点。法医学鉴定体制变革后,法官将遵循通常的审判原则,在规定的审判时限内依法下判。根据这一要求,法官应当充分调动自己的主观能动性,超脱过去因体制不顺所引起的对自己的种种羁绊。由于法官处于中立的位置,他可以而且应当冷静地、客观地对待法医学鉴定方面的各种问题。这些大都涉及到问题的实质。

  (一)鉴定人的资格问题

  这个问题似乎只是要求法官依法给予形式审查,但因这种审查关系到鉴定结论的适格与否,所以它也要求实质性审查。在“多元化”鉴定体制之下,这是预防某些不合格的鉴定人滥芋充数,作出不合格的鉴定结论,影响诉讼进程的一道关口。

  对鉴定人资格的审查,应当有一定的标准,明确这个标准是法律的任务。但遗憾的是,我们的法律对此尚未作出规定,这是一项明显的漏洞,急需填补。在我看来,资格审查分为事前审查和事后审查。法官不论对从事社会性服务的法医学鉴定人员,还是对公安机关和检察机关的专为国家服务的法医鉴定人员,都是事后审查。事前审查不是法官的任务,而是鉴定机构的行业主管机关和登记机关的责任。只有在通过资格审查后,鉴定人才能从事鉴定活动。如果说在“变革前”的年代,法院的任务是指派鉴定人(因为那时鉴定人是公检法司四家机关的人员,具有无可争议的法定地位,因而无须审查他们的资格),那么,在变革后的“多元化”鉴定体制之下,唯有首先通过资格审查,法官才能确定鉴定活动是否合法,这是鉴定结论发生效力的前提条件。如果经事后资格审查,查明鉴定人不合格,那么,鉴定人对委托人负有损害赔偿责任。如果查明鉴定人系通过欺诈手段取得开业执照,那么他将受到刑事处分。

  有人会说,你既然已经保留了公安机关和检察机关的法医职能,这种职能是法定的,为什么还要对他们的法医进行资格审查呢?的确,这两家机关的法医鉴定职能是法律规定的,对此我无异议,但是对他们的法医仍须进行资格审查,这种审查对于确定其鉴定结论的可信度是必要的。例如在美国,法院请心理学或精神病专家出庭作证时,首先要审查专家资格,要求专家说明其职业经历、学历和着作,说明其在考查法庭证人或证词方面从前作过哪些类似的工作。只有当专家的说明令人满意时,才允许其作证。对专家作证的适当问题和一定的范围,没有严格的定义。专家作证的问题,应该是人们用普通常识所无法加以解释的现象。其任务是阐明证人的人格特点、认知能力、回忆能力等,并具体摆出心理学检查、测验和实验的科学事实。专家应对国内外类似问题的研究情况进行介绍。专家作证的范围仅限于科学、技术、心理学方面,而不应直接对法律问题表态。专家提供的证词,必须能使公众理解,应该使审判人员清楚理解其真实含义。为此,专家必须简要介绍检查所使用的技术方法以及对所得的科学事实进行解释的科学理论。交代清楚这些理论和技术中所存在的问题和不同看法。心理学专家应尽可能用科学界所公认的理论和方法,去解决证人与证词的问题,尽可能不采用有争议的理论和技术。

  既然对专家的资格都采取严格审查的态度,我们对一般的法医就更应当采取严格审查制度。否则,其鉴定结论的科学性是值得怀疑的。通常,鉴定人必须精通有关专门科学知识和具有优良的道德品质。他们所作的鉴定,应该具有稳固的科学基础和可采信的价值。前苏联对法医鉴定人的要求是:“中等医务人员不能进行任何法医上的调查研究,所以绝对禁止其担任鉴定人的职务”。“只有对于自己专长极为熟练,并且具有科学修养与经验的人,才能充当”。

  其次,必须是与当事人或案件结局无任何利害关系的人,和在审判、侦查中不担任其他职务的人。这主要是为了避免这些人思想意识上的不健康和思想方法上的片面所作出的不公正的鉴定。因为科学性和公正性是鉴定结论的本质要求。

  我注意到,目前我国存在不少“扯皮鉴定”、“人情鉴定”的问题,这与鉴定人资格的审查不严格,或者根本不进行审查是有关系的。特别是在基层,这种情况更为突出。基层的法医工作主要存在以下问题:第一,法医工作者责任心不强,尸体解剖不系统,操作不规范,这样一来,所得出的结论就不准确、不科学,不能排除其他原因,也可能找不出真正的原因。在多因一果的案例中,就难以分清各因果的主次、时间顺序,就可能放纵犯罪或错抓无辜。第二,技术装备陈旧落后,严重阻碍法医技术工作的发展。“不少基层单位的法医技术部门仅有简陋的解剖工具,少得可怜的血清检验、毒物检查设备,而准确度、可信度高的现代化设备,不少基层法医工作者可能见都难得见到。”他们只能凭肉眼、凭经验去认识、判断尸体现象。这就对死亡原因的分析、凶器的同一性认定、嫌疑人的认定等造成许多困难。第三,法医技术人员缺乏现代科学知识,对高新技术知识知之甚少,不能胜任工作需要。[18]上述问题如不迅速解决,鉴定结论的科学性难以保障。解决这些问题难度的确很大,因为它们涉及的面较广,而我国经济实力并不强盛。但是,科学性、严谨性是法医学鉴定结论的生命,为了保障这一特性,必须尽快理顺体制,造成适度的有机的力量集中,争取在一个县或区,通过有组织的调整,积极扶持两到三家法医学鉴定机构,迅速提高鉴定技术水平。在鉴定技术水平达到规定的标准之前,暂停业务活动。

  另外,鉴定人必须是自然人而不能是法人。过去有的鉴定意见书以机关、企业名义出具,这是不合要求的。因为这样将使法院无法让鉴定人行使权利和履行义务。

  在认定鉴定人合格之后,法官应当对鉴定人的作证范围予以指导。依法律的规定,法医学工作者或专家应当到法庭作证。这是一种法律要求,但同时,对于参与诉讼的法医学工作者或专家来说,还具有另外一种要求,即公正。一旦出庭作证,即等于履行了法定的义务。但公正的要求则要伴随作证的全过程。为此,鉴定人应当忠实地陈述事实,说明事实。总之,要以事实为出发点作出推论。“一切围绕事实”是一条普遍适用的原则,也是鉴定人作证时的活动范围。对于法律问题,鉴定人不要作任何判断。例如在英国医生作证时,由于医师通常受过良好教育,精明能干,他们从事科学工作,对逻辑和辩论术通常具有良好的知识,能够从一系列事实中作出合理的推论。“然医师唯一的责任是提供医学观察资料,并据此作出合理的推理。他的目标是真实:不能偏袒和回避。邀请医师作证是为了帮助法庭作出正确决定。”由于医师作证具有法律上的目的,那么就负有法律的义务。我国民事诉讼法对于专家的法律要求相当原则,几乎不存在什么制约机制。对此,应当尽快地加以完善,这是诉讼公正原则的必要条件。

  (二)鉴定结论的审查判断问题

  在诉讼对抗制下,虽然鉴定结论的准确性也要求法官审查,但这主要不是法官的任务,而是当事人双方的任务。法官将遵循诉讼法上的举证责任分配原则,对双方论辩的结果作出审慎的判断。我认为这是应当把握的要点。但是,由于过去的办案习惯,以及我国诉讼体制改革尚未取得根本性的进展,因此,对鉴定结论的判断实际上主要取决于法官的立场,当事人双方的作用似乎是次要的。

  在审判实践中,许多审判人员能够对鉴定结论的可信度作出正确的判断。但也有相反的情形:有的凭经验办案,置鉴定结论于不顾;有的盲目轻信鉴定结论,采取“拿来主义”的态度;还有的对鉴定结论随意取舍,为我所用。这些错误如不纠正,将影响到法医学鉴定结论作为一种通过实验方法所取得的有力证据的应用前景。

  1.有些审判人员对法医鉴定的认识不足,甚至缺乏基本知识,不能很好地利用鉴定这一手段,凭经验办案。[19]毫无疑问,法医鉴定是一个复杂的过程,涉及到许多精深的物理、化学、生物学等方面的知识,这对于一个非法医鉴定专业人员来说,具有极大的难度。但是,办案经验同鉴定结论相比,其科学性和精确性要逊色得多。一般来说,在有了鉴定结论的情况下,仍凭经验办案,即使审判人员有良好的法官职业道德和善良的愿望,也很难保证判决的正确性;同时也浪费了宝贵的鉴定资源,使鉴定活动本身失去了其应有的科学意义。我认为,为了同法医鉴定这样一种科学的活动相适应,法官除了精通法律知识外,还要不懈地学习有关自然科学及其他一切有益的知识,只有用丰富的知识充实自己的头脑,养成科学地对待鉴定结论的态度,才能正确地处理相关的问题。

  2.盲目轻信鉴定结论的问题。本来,作为一个中立者,法官应当具有独立判断问题的能力和良好作风,对于提供给审判作为参考的法医鉴定意见,要作出审慎的判断。但有些审判人员过份依赖鉴定结论,对于涉及人身伤害的事项,均找法医鉴定,既不考虑法医学解决问题的范围的有限性,也不审查判断鉴定结论,不重“参考”“,拿”来就用,当事人有意见则完全推给鉴定单位。[20]这给法医鉴定活动的正常开展无疑投下了一片阴影。

  针对盲目采信鉴定意见的问题,我国学者曾经给予尖锐批评。早在1956年,老一代学者王诤就指出:“鉴定人的鉴定意见是证据来源之一,因此,无论从它的特性来说和就法院是诉讼主要主体这一地位来说,都不容法院为这种证据所拘束,而应该以批判的态度,象评定其他证据一样去评定它,当然也不能毫无根据的不相信它。可是,实际工作中那种不加审慎审查、盲目采信鉴定意见的事,则表现得较为突出。”[21]但40多年过去了,这种情况仍时有发生,这不能不引起我们的高度警惕。根据民事诉讼法的有关规定,鉴定结论作为证据的一种,和其他任何种类的证据一样,在一方当事人提交法院或由法院依职权取得之后,必须在法庭上进行公开辩论,允许对方当事人提出质疑;只要这种怀疑具有充分的、确实的、合理的根据,允许推翻鉴定结论,决不能“无可置疑”地作为判案的一种根据。法官应不受拘束地评断各种证据,尤其不能受某种固定的证据种类的限制,自然地形成对作为判决基础的事实的内心确信。这种确信的程度“不同于毫无疑义的自然科学的证明,而是只要通常人们在日常生活中不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行。”[22]

  在有些国家,法律规定对于鉴定结论的采纳有严格的程序要求。例如在英国民事诉讼中,由于被告应负责任的差错或疏忽,引起身体伤残等要求赔偿损失的案件,一般需要经医师鉴定,并到法庭作证。鉴定及作证的过程有一套严密的程序。“询问,质证,再询问,对方辩护人可能进一步提出的再质证,以及负责审理本案的法官提出的有关问题,全部辩论的题目将是损伤、疾病过程中的临床观察、或者尸检发现的医学细节。开庭时可能有陪审团,但是医师发表意见该面向法官。同其他法庭一样,医师应当随身携带笔记和记录准备查阅,清晰地叙述临床观察的细节,心平气和地发表意见。如果不同于自己的意见也站得住脚,医师应当承认,并根据自己的看法对两种意见作出评价。他必须尽一切努力避免袒护一方。”[23]可见,医学专家的鉴定结论只有经过法庭的反复辩论和严格检验后,才有被法庭考虑作为判案根据的可能。真理不辩不明。法医鉴定的科学性只有通过法庭辩论才能获得诉讼参与人的一致认识。因此,在审判实务中,一定要依程序办事,尤其不能迷信“本系统的鉴定结论就是最终鉴定”,或者“鉴定机构隶属单位的级别高,鉴定就一定正确”等之类的神话。

  3.对鉴定结论作随意取舍的问题。在审判实践中,有个别审判人员或视法医学鉴定为画蛇添足,或根据自己的需要,随意取舍鉴定结论,而对于法医学鉴定确实存在的一些问题,又不及时反馈给鉴定人员。[24]这些现象实际上都是法律程序意识薄弱的表现。因为,鉴定结论归根到底是一种证据,既然是证据,就必须加以辨别,识别其真伪;鉴定结论之正确与否,只有在采用正确的方法作出辨别之后,才能定论。不能先入为主,视之为“画蛇添足”而弃之一旁。作出任何一项鉴定结论,都需要一定的资源(人力、知识、财力、设备等)来保障,如果法官不能用正确的态度和方法对这样一种证据加以辨别和利用,这岂不是浪费了宝贵的资源吗?

  依程序办案还要求法官不能越俎代庖。有的法医学学者认为“,审判人员审查法医鉴定应注意以下几方面:1.对于定罪量刑的轻、重伤鉴定和参考性意见,应着重从法学的角度判断其结论的合理性。2.对于已经法医学鉴定的案件,须详细审查其主要鉴定材料,以便印证鉴定结论。3.重视审查鉴定书中的“分析说明”部分,判断论据是否充分。4.审查鉴定人的水平及其与当事人的利害关系。[25]毫无疑问,这些建议对于法官具有较强的指导价值。但是这些建议实际上仍停留在法官主导的传统“职权主义”立场上,与我们目前和民事诉讼的改革目标〔即“当事人主义”〕是有差距的。就诉讼程序的角度而言,法医鉴定结论是否具有科学性和真实性,只有通过庭审,通过鉴定人出庭作证,通过法庭辩论,通过当事人对鉴定人进行质询,才能得到合理的答案。

  (二)端正审判思想,提高认识能力。

  关于这个问题,有必要针对最近出现的一种议论加以评述。在1997年出版的《法律与医学杂志》第3期上,有人撰文对两种鉴定结论——医疗事故鉴定结论与法医鉴定结论——在诉讼中的地位问题发表了意见。文章写道:“医疗事故鉴定结论作为证据的一种,必须查证属实,才能作为定案的依据。如果当事人或审判人员对医疗事故鉴定结论有异议,应如何处理?第一种意见认为,应委托上级鉴定机构,直至省级鉴定机构,它的鉴定结论作为最终鉴定结论,理由是《办法》第13条的规定。第二种意见认为,可委托上级鉴定机构,直至省级鉴定机构鉴定,也可委托法院法医鉴定,但首先交法院法医鉴定。理由是,根据人民法院组织法的规定,各级人民法院设法医。法医鉴定部门是法律规定的法定鉴定部门,是为审判服务的。民事诉讼法第72条规定,对案件需要鉴定的有关专门问题,应首先交法定鉴定部门鉴定,没有法定鉴定部门的,由法院指定的鉴定部门鉴定。

  医疗事故鉴定委员会是行政法规规定的法定鉴定部门,是为行政机关处理医疗事故服务的。法律的效力大于行政法规,因此,法院应首先交法院法医鉴定部门鉴定(根据民事诉讼法的规定,应该是交法定鉴定部门鉴定,不是交法院法医鉴定部门鉴定,因为在目前的鉴定体制下,法定鉴定部门不只法院一家拥有——笔者注),没有法医鉴定机构的,可由法院指定的鉴定部门(如医疗事故鉴定委员会)鉴定。本文作者同意第二种意见。”[26]

  但是,我认为,上述两种意见都不正确。这是因为在诉讼中,只有经过法庭质证和辩论后被法官确认的证据,才能成为判案的依据。在法庭质证和辩论之前,这两种鉴定结论——医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论和法医鉴定部门的鉴定结论——的可靠性都处于被怀疑、需要证明的状态,尽管根据表面现象来判断,法医鉴定结论可能要高于医疗部门的鉴定结论。两种证据的证明力的大小或优劣,只能适用证据法标准,而不能从它们的依据——是法律还是行政法规——的效力的高低来取舍。

  这篇文章还提出了一个命题,发人深思。如果不对它进行剖析,有可能使审判工作陷入迷雾之中。这个命题是:医疗事故鉴定结论作为证据的一种,必须查证属实,才能作为定案的依据;如果当事人或审判人员对医疗事故鉴定结论有异议,应如何处理?

  上述命题之所以有研究的必要,首先,它有可能使人陷入循环论证的泥潭,我将它简要表示如下:

  鉴定——医疗事故鉴定结论(证据)——法庭查证——有异议——鉴定——查证……

  显然,如果固守上述命题,法官将永远无法结束案件。实际上,在审判实践中,当鉴定结论出自法院的法医之手时,就出现过多次重新鉴定、结论互相矛盾而无法下判的例子。可见,上述命题的提出不是偶然的。它反映了个别人审判思想的不明确,同时也说明了法医鉴定体制中的问题。

  我认为,在当事人对鉴定结论存在异议的情况下,无论这种异议来自原告还是被告,法官都应当根据举证责任原则审慎地加以判断。如果鉴定结论是原告方委托专家鉴定的,有利于原告,但于被告不利。那么被告及其诉讼代理人会竭力反驳。如果被告未发现鉴定结论存在合理的疑点;或者被告方虽然发现鉴定结论使人生疑却无充足的理由给予证实,在这种情况下,法官可根据法庭辩论的情况接纳该鉴定结论为证据。但是如果被告发现并证实了鉴定结论存在的合理疑点,而且这个疑点对案件的公正处理十分重要,那么该被告有权申请重新鉴定,法官也可依据职权指定新的鉴定人进行鉴定。新的鉴定结论出来后,同样存在两种情况:要么对原告有利,要么对被告有利。如果新鉴定结论仍然对原告有利,被告未发现鉴定结论存在合理的疑点;或者被告方虽然发现鉴定结论令人生疑却无充足的理由给予证实,在这种情况下,法官可根据法庭辩论的情况接纳该鉴定结论为证据,从而结束鉴定活动。但是如果被告发现并证实了新鉴定结论存在的合理疑点,而且这个疑点对案件的公正处理十分重要,那么该被告有权再次申请重新鉴定,法官也可依职权再指定其他鉴定人进行鉴定……这样的鉴定活动应按照客观公正的原则进行,直至当事人对鉴定结论无合理怀疑,从而该鉴定结论被法官采信为止。有人会说,这样的鉴定活动持续时间未免太长。的确如此。但这只是一种理论的推断。我们应该相信法医科学的力量,相信法医学专家的良知和智慧,他们一定有能力使当事人免受讼累之苦。随着现代科学技术的发展,新技术新仪器不断涌现,法医学检验正由宏观到微观,由定性到定量逐步深入,检验的范围越来越广泛,检测的精确度日益提高,将为侦查和审判工作提供更加可靠的科学证据。[27]此外,我们还需要诉讼程序制度的改进和更新,使科学的鉴定结论在正当的诉讼程序的状态下得到法律的认可。




【作者简介】
叶自强,中国社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1]胡志强:《“灰色理论”与伤情鉴定》,载北京市高级人民法院编:《法律与医学杂志》1997年第2期。
[2]切里佐夫:《苏维埃刑事诉讼》(上册),1953年,第117页以下。
[3]建立法医鉴定体制是诉讼法的重要任务之一。这在各国都是如此。通过严密的诉讼法的规定,保障鉴定结论的科学价值和诉讼价值。因此,鉴定结论对鉴定体制的科学要求和法律要求是以诉讼法为依据的。参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第21页以下,第101页;《德国民事诉讼法》,谢怀拭译,法律出版社1984年版,第123页以下;《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第76页以下。
[4]贾静涛:《我国法医体制改革的展望》,《法律与医学杂志》1994年第2期。
[5]导致鉴定结论失真的因素很多。我们可依不同的标准将这些因素进行划分:(1)以影响鉴定结论的因素来自主观方面还是客观方面,可分为主观方面所导致的鉴定结论失真与客观方面所导致的鉴定结论失真。主观因素表现为鉴定人的自私、报复心理、不负责任等态样,客观因素表现为送验的检材质量不高、检验仪器精确度差、鉴定程序规定不科学等态样。鉴定体制不合理也是一个客观因素。因为当一个鉴定体制设定并运行之后,它就作为一个客观因素影响到送检人员的行为方式,影响到鉴定主体的活动特(2)以影响鉴定结论是基于宏观方面还是基于微观方面为标准,可分为宏观原因所导致的鉴定结论失真和微观原因所导致的鉴定结论失真。鉴定体制显然是宏观因素。
[6]赵经隆主编:《法医学》,中国人民大学出版社1991年版,第19页。
[7]这种体制自1980年迄今未得到实质性改变,可以说它既是过时的又是现行的。
[8]罗忠元:《对新刑诉法120条中“医学鉴定”的评析》,《法律与医学杂志》1997年第1期。
[9]见宗瑞锦:《新刑诉法第120条之我见》,《法律与医学杂志》1997年第1期。
[10]其中的典型例子,可见前引〔8〕,罗忠元文。
[11]见《新刑诉法有关法医鉴定规定的专家访谈》(下),《法律与医学杂志》1997年第1期。
[12]《中国法医学家——黄光照教授》,《法律与医学杂志》1997年第2期。
[13]一位作者写道:“中国的法医学历史悠久,道路漫长,发展缓慢。新中国建立以来,法医学教育几起几落,十一届三中全会以后,国家需要加强法制,由当时的教育部牵头,在老一辈法医学家的努力下,国家投资设立了法医学专业。十多年来,一批有志于中国法医学教育事业的青年教师,在老教师带领下艰苦创业,使得这个专业有了长足的发展,法医个别的亚学科目前已达到和超过国际水平。但另一方面,国家对这个专业的再投资希望渺茫,仪器、设备无法更新,专业要生存,只有靠自己开展的业务,开展法医鉴定则是医学院校法医学系或法医学教研室求生存、图发展的唯一途径,这条路一旦被堵死,法医学教育事业势必逐渐萎缩,乃至消亡。”(寥志钢:《中国的法医学教育向何处去——刑诉法第120条的负面效应》,载《法律与医学杂志》1997年第2期。)
[14]1994年,有人提出设立“法医事务所”,这种设想有一定的合理性,但依这种主张,就可能将公安机关和检察机关的法医部门撤销,这是值得商榷的。
[15]1996年6月,新疆维吾尔自治区石河子市公检法机构在市政法委的主持下,成立了法医鉴定委员会,专门对法医临床学检案中的疑难案件、复核案件进行集体讨论审核,经三人签名生效。参见《法律与医学杂志》1997年第1期。
[16]中国政法大学诉讼法学教授樊崇义在谈到新刑事诉讼法第120条的缺陷时指出:“……作为行政机关的人民政府怎么能上到刑事诉讼法典上呢?而人民政府指定的医院来鉴定,从立法技术上看,这本身就不科学,作为一级人民政府,就不应该成为刑事诉讼的主体,因为它不是司法机关。”上述论断是正确的。刑事诉讼法的这项缺陷只能在将来修正。因此,在作出修正之前,我论述法医资格问题宜以法律为依据。见《新刑诉法有关法医鉴定规定的专家访谈》(下)《,法律与医学杂志》1997年第1期。
[17]这跟有些国家不同。在有的国家,警察的力量并不庞大,相反检察机关居于主要地位。所以检察机关没有单独设鉴定机构,而警察机关则设置了鉴定机构。例如德国警察在刑事诉讼中的作用“始终受到限制,仅是一个检察院辅助机构,”只能作出不允许延误的决定,对自己的侦查结果应当不延迟地送交检察院,由检察院进一步侦查。(参见德国奥格斯堡大学教授阿希姆?赫尔曼为《德国刑事诉讼法典》中译本所写的引言,中国政法大学出版社1991年版,第2页以下。)对于需要鉴定的事项,法官一般选任那些技术力量雄厚而且社会声望较高的机关,如德国联邦刑事警察局的刑事技术研究所。该研究所共有200多名工作人员,分别在物理室、化学室、生物学室、文书室、笔迹室、枪弹Ⅰ具痕迹室和研究文献室工作。各州的刑事警察部门也都有自己的刑事技术检验和鉴定机构(参见何家弘:《外国犯罪侦查制度》,中国人民大学出版社1994年版,第237页)。
[18]这种选择的机会可因选择权主体的增加和选择对象的增加而增多。当选择权主体超过2人,选择对象超过两个鉴定机构时,可以作出更多的假设。尤其在北京、上海这样的大城市,由于选择权的存在和多个选择对象的存在,当事人就可以获得更多的高质量鉴定结论的机会。
[19]周宇君《:从三起案件看基层法医工作存在的问题》《,法律与医学杂志》,1997年第2期。
[20]常林:《新形势下审判工作与法医学鉴定评论》,北京市高级人民法院《审判工作研究》1994年第3期。
[21]前引[20],常林文。
[22]王诤:《关于鉴定工作的几个问题的初步研究》,原载《法学》1956年第3期。转引自《证据学资料汇编》(下),西北政法学院科研处1983年8月编,第245页。
[23][日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第101页。
[24][英]基思?辛普逊:《法医学》,王永年译,法律出版社1987年版,第183页以下。
[25]前引[20],常林文。
[26]前引[20],常林文。
[27]黄文杰:《医疗事故技术鉴定结论在诉讼中的法律地位》,载《法律与医学杂志》1997年第3期。
[28]赵经隆主编:《法医学》,中国人民大学出版社1991年版,第356页。
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