加重构成与量刑规则的区分

【出处】《清华法学》2011年第1期
【摘要】我国现行刑法理论没有区分加重的犯罪构成与量刑规则，因而导致犯罪形态的认定与量刑出现偏差。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。
【关键词】加重构成量刑规则；区分；意义
【写作年份】2011年


【正文】

我国刑法理论长期以来将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成。“普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。”[1]根据这种观点，情节严重、情节特别严重这类抽象的升格条件与数额巨大、入户抢劫等具体的升格条件，都属于加重的犯罪构成（或加重的构成要件）；情节较轻则属于减轻的犯罪构成（或减轻的构成要件）。[2]但是，这种通说至少存在以下三个问题：

其一，刑法理论将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成，同时认为犯罪构成是区分罪数的基本标准。既然如此，就意味着加重、减轻的犯罪构成不同于普通的犯罪构成，一个行为人以A行为实现了普通的犯罪构成，又以B行为实现了加重的犯罪构成时，理应认为行为触犯了两个不同的犯罪构成，成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪，就表明触犯的是两个不同的罪名。例如，甲一次拦路抢劫，一次入户抢劫，两个行为分别符合了一个普通（抢劫罪）的犯罪构成与一个加重（抢劫罪）的犯罪构成，应当认定为两个犯罪。可事实上，刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻的犯罪构成确定罪名，只是根据普通的犯罪构成确定罪名。例如，刑法理论认为《刑法》第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重的犯罪构成，但又不认为《刑法》第263条在普通抢劫罪之外，另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。要解决这个问题，必须重新确定分则条文的罪名。例如，将《刑法》第263条规定的犯罪确定为两个罪名：抢劫罪与加重抢劫罪；将《刑法》第234条规定的犯罪确定为故意伤害罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪；将《刑法》第239条规定的犯罪确定为绑架罪、绑架致死罪与绑架杀人罪。显然，这是一个牵一发动全身的问题，本文不可能在有限的篇幅内对此展开全面论述。况且，有关权力机关会以重新确定罪名过于复杂、不利于司法实践认定犯罪为由予以拒绝，因而不会通过推翻以前确定的罪名来解决这一自相矛盾的问题。理论界的一些人们也会以各种理由（如成本过高、不能照搬国外）和心态予以拒绝。

其二，如所周知，《刑法》第232条所规定的“情节较轻”，也被刑法理论称为减轻的犯罪构成。其实，这种归类并不妥当。罪刑法定原则决定了刑法必须将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。[3]所以，通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚范围，也是为了标明此罪与彼罪或者同一犯罪不同行为类型的关系（界限）。从立法技术上说，“所谓不法，是对于行为的一个负面（因此该入罪）的评价。因此构成不法之要件，必然也是能够符合此一基本性质。逻辑上不可能的是，一个概念被列为某一犯罪类型的不法要件的同时，此一要件的负面概念也被列为同一犯罪类型的不法要件。”“用一个比喻的说法：如果‘凶狠’被列为杀人罪的不法要件，那么‘仁慈’就不可能也是杀人罪的不法要件。如果在杀人罪的犯罪条文体系中，在‘凶狠’作为不法要件的同时，又出现‘仁慈’的文字，那么后者并不是在表达一个构成犯罪的要件，而是在强调其与凶狠杀人的不法（因此影响法定刑）程度上的区别而已。”[4]基于同样的理由，在我国刑法分则中，当法条已经规定了基本罪状时，“情节较轻”不可能同时成为一个犯罪的构成要件要素。所以，《刑法》第232条规定“情节较轻”，只是为了区分违法、责任程度不同的故意杀人（进而分别规定不同的法定刑），而不是所谓减轻的犯罪构成。

其三，刑法理论在使用加重犯罪构成概念的同时，也使用法定刑升格条件的概念，而且二者的外延相同。亦即，所有法定刑升格的条件，也都是加重的犯罪构成要件；反之亦然。然而，加重的犯罪构成与法定刑升格的条件，不应当是外延相同的概念。因为前者侧重的是构成要件，后者侧重的是法定刑，法定刑加重并不一定意味着构成要件发生变化。换言之，刑法理论所确定的加重、减轻的犯罪构成过于宽泛，没有区分真正的加重、减轻的犯罪构成与单纯的量刑规则（单纯的法定刑升格或者减轻条件），而是将单纯的量刑规则也纳人加重、减轻的犯罪构成。

关于加重、减轻的犯罪构成（或构成要件）与单纯的量刑规则的关系，有必要先考察德国刑法规定及其刑法理论的观点。

在德国，基本构成要件所规定的犯罪与构成要件的变异所形成的犯罪，当然属于不同的犯罪。例如，《德国刑法》第212条规定了普通的故意杀人罪（基本犯罪），《德国刑法》第216条第1款规定：“受被害人明确且认真的要求而杀人的，处六个月以上五年以下自由刑。”该款规定的基于要求的杀人罪可谓减轻的构成要件，但它依然以符合普通的故意杀人罪的构成要件为前提。例如，行为人必须实施了杀人行为并致人死亡，必须具有杀人故意等。再如，《德国刑法》第249条规定了普通抢劫罪，第250条规定的则是加重抢劫罪（加重的构成要件）。只有当行为实现了普通抢劫罪的构成要件，并且具备了加重的构成要件要素，才能适用加重的构成要件的法律后果。概言之，加重、减轻构成要件的实现，都以符合基本犯罪构成要件为前提，所以，加重、减轻构成要件并没有修改基本构成要件，只是增加或者减少了不法内容。由于基本构成要件与加重构成要件所规定的是不同的犯罪，因此，在原本存在加重构成要件事实，但行为人误认为仅存在基本构成要件事实时，就属于构成要件的事实认识错误，只能按基本犯罪处理。所以，《德国刑法》第16条第2款规定：“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件，可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”据此，当行为客观上符合《德国刑法》第250条规定的加重抢劫罪的构成要件，但行为人仅认识到了普通抢劫罪的事实时，就只能认定为普通抢劫罪。以我国《刑法》第263条的规定为例。当行为人误将军用物资当作普通财物抢劫时，不能适用抢劫军用物资的法定刑，只能认定为普通的抢劫罪。[5]

德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例。例如，《德国刑法》第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑，第243条第1款规定：“犯盗窃罪情节特别严重的，处三个月以上十年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常属于情节特别严重：①在实施行为时侵人、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中；②从封闭的容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的；③职业盗窃的；④从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品；⑤盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品……”这种规定的特点是，虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重，但在具体案件中，即使存在法条所列举的通例，法官依然可能不认定为情节特别严重；反之，即使不存在法条所列举的通例，法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚，不存在法条列举的通例也可能加重刑罚，所以，法条所列举的通例就不具有构成要件的特点，因而仅属于单纯的量刑规则的通例。[6]

本文的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则（当然，与德国刑法中的量刑规则存在区别）；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。[7]

“构成要件是刑罚法规规定的行为类型，其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素；只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”[8]根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属人构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。

第一，数额巨大（数额特别巨大；数量巨大与数量特别巨大）。例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人2万元人民币、盗窃他人20万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。同样，盗伐林木5立方米（数量较大）、盗伐林木50立方米（数量巨大）、盗伐林木500立方米（数量特别巨大）[9]三种情形的行为类型完全相同，只是违法程度存在差异。[10]联系刑法分则的相关规定，也能得出数额（特别）巨大仅属于量刑规则的结论。例如，《刑法》第382条规定了贪污罪的罪状（构成要件），第383条规定了贪污罪的处罚标准。显然，第383条中关于具体数额的规定，完全可能转换成数额较小、较大、巨大、特别巨大之类的规定。然而，不可能认为《刑法》第383条第1款第（一）至（三）项的内容属于加重的犯罪构成，相反只能认为其是关于量刑规则的规定。除了数额不影响行为类型之外，还有其他理由。例如，对受贿罪的处罚也适用《刑法》第383条的规定，倘若认为《刑法》第383条第1款第（一）至（三）项的内容是贪污罪的加重构成，那就意味着受贿罪的加重构成与贪污罪的加重构成是完全相同的。可是，这种结论是不成立。但我们可以说，受贿罪与贪污罪的量刑规则是相同的。既然刑法分则中对数额（特别）巨大的具体规定属于量刑规则，那么，盗窃、诈骗等罪中的数额（特别）巨大，当然也是量刑规则。不同的仅仅是，刑法对贪污罪明确规定了数额（特别）巨大的具体标准，导致法官的自由裁量权减少；而盗窃、诈骗等罪中的数额（特别）巨大的具体标准，由司法解释或者法官决定。换言之，在贪污罪中，是由立法确定数额（特别）巨大的标准，而在盗窃、诈骗等罪中，是由司法确定数额（特别）巨大的标准。在这种情形下，不可能认为前者属于量刑规则，后者属于加重构成。妥当的结论是，均属于量刑规则，只不过一个是较为具体的量刑规则，一个是较为抽象的量刑规则。

第二，情节严重（情节特别严重；情节恶劣与情节特别恶劣）。例如，《刑法》第152条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”最高人民法院2000年9月26日《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款至第3款规定，“走私淫秽物品达到下列数量之一的，属于走私淫秽物品罪‘情节较轻’，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）走私淫秽录像带、影碟50盘（张）以上至100盘（张）的；（二）走私淫秽录音带、音碟100盘（张）以上至200盘（张）的；（三） 走私淫秽扑克、书刊、画册100副（册）以上至200副（册）的；（四）走私淫秽照片、画片500张以上至1000张的；（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。”“走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量以上不满最高数量5倍的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”“走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量5倍以上，或者虽不满最高数量5倍，但具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的，属于走私淫秽物品罪‘情节严重’，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这一司法解释表明，情节较轻、情节一般与情节严重，也只是量的变化（违法程度的变化），而不是违法行为类型的改变。所以，情节严重这类要素，并不会使违法行为类型发生变化，故不应属于加重的犯罪构成，只能视为量刑规则。[11]

第三，首要分子。首要分子并不是特殊主体，而是在犯罪过程中起组织、策划、指挥作用的人，其行为的违法程度大于其他参与行为。换言之，在犯罪过程中，首要分子所组织、策划、指挥的犯罪与参加者具体实施的犯罪，是行为类型与性质完全相同的犯罪。所以，当刑法分则将首要分子作为法定刑升格条件时，并不意味着其违法行为类型发生了变化。

第四，多次。多次只是对行为次数的要求，而不是违法行为类型的变化。例如，多次抢劫时，每次抢劫都必须符合抢劫罪的构成要件。换言之，多次抢劫只是三次以上抢劫的集合，并没有使抢劫罪的构成要件发生变化，故不属于加重的犯罪构成。同样，对多人实施犯罪（如强奸妇女多人）时，也只是使法益侵害范围增加（也可谓“多次”的另一种表述），而不会使强奸罪的构成要件发生变化。

第五，违法所得数额巨大（特别巨大）。例如，《刑法》第175条第1款规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”假定违法所得数额较大的起点为5万元，违法所得数额巨大的起点为25万元，不管行为人高利转贷违法所得是5万元，还是25万元，其违法行为的类型没有丝毫变化。

第六，犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大（特别巨大）。《刑法》第170条第1款将“伪造货币数额特别巨大”规定为法定刑升格的条件。不可否认，伪造的货币数额越大，违法性就越严重。但这种仅表明违法性程度的要素，不会使伪造货币罪的违法行为类型发生变化。

不可否认，从表面上看，“某人盗窃数额巨大未遂”的说法，似乎没有不合理之处。但是，“某人盗窃情节严重未遂”（或“某人的盗窃行为有达到情节严重的可能性，故认定为情节严重的未遂”）的说法，是不成立的。当情节严重是法定刑升格条件时，只有当案件已经现实地属于情节严重时，才能适用升格的法定刑。将“具有情节严重的可能性”或者“具有情节严重的危险”情形，认定为情节严重的未遂犯，是不可能被人接受的。换言之，即使“具有情节严重的可能”的说法是成立的，也不可能适用情节严重的法定刑，再适用刑法总则关于未遂犯的规定予以处罚。所以，情节严重作为法定刑升格条件，只是量刑规则，而不可能成为加重的犯罪构成。数额（特别）巨大实际上也只是情节严重的一种表现形式。如所周知，司法解释针对情节（特别）严重所规定的情形，首先就是数额较大或者巨大。[12]既然如此，说“某人盗窃数额巨大未遂”就是难以成立的。否则，就会出现如下难以令人思议的现象：不存在情节严重未遂，但当司法解释将情节（特别）严重量化为数额（特别）巨大时，则存在数额巨大未遂；根据刑法条文的规定，原本不存在情节严重未遂，但经由司法解释便存在情节严重未遂。显然，只有将数额（特别）巨大作为量刑规则看待，才可以避免上述不当现象。基于同样的理由，“某人成为首要分子未遂”的说法，并不成立。亦即，即使在聚众犯罪或者集团犯罪中，某人具有成为首要分子的可能性，但只要他还不是首要分子，就不能适用首要分子的法定刑再适用未遂犯的规定。“某人实施了两次抢劫，属于多次抢劫的未遂”的说法，也不成立。亦即，即便行为人已经实施了两次行为，并且意欲第三次实施抢劫行为，也不可能认定多次抢劫的未遂（不能适用多次抢劫的法定刑）。显然，在行为“有违法所得数额巨大的可能”时，同样不可能适用升格的法定刑。

我国刑法分则之所以存在大量的以情节严重、数额巨大、首要分子、多次、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件的规定，只是为了限制法官的自由裁量权。一方面，我国人口多、国土大、各地各方面的差异很大，相同的行为在不同地方所受到的否定评价程度并不相同，所以，一个犯罪的法定刑幅度不能太小。否则，一部刑法典就难以在全国普遍适用。另一方面，重刑观念不仅影响着我国的刑事司法，也影响了我国的刑事立法，导致犯罪的法定最高刑普通较重。以上两点决定了我国刑法分则对常见犯罪、较为严重犯罪所规定的法定刑幅度必须较大（最低刑至最高刑之间的幅度较大）。为了防止法官恣意裁量刑罚，刑事立法便将一个犯罪的法定刑细分为二到三个档次，于是出现了许多将情节（特别）严重、数额（特别）巨大、首要分子、多次、犯罪行为孳生之物数量（数额）（特别）巨大、违法所得数额（特别）巨大分别作为第二档次、第三档次的法定刑的适用标准。

与各地发展平衡、没有重刑观念的一些国家的刑法相比，就可以明确这一点。例如，《日本刑法》第235条规定：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役或者五十万元以下罚金。”第246条第1项规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”显然，这两个罪的法定刑，分别相当于我国《刑法》第264条与第266条所规定的前两档法定刑。日本刑法没有将“十年以下惩役”细分为两个档次，大体是因为立法者相信法官会作出公正的裁量；没有规定更重的法定刑，是因为日本没有重刑观念，或者说在日本的立法者看来，对任何严重的盗窃罪与诈骗罪，判处10年惩役就足够了。这反过来说明，我国刑法就盗窃罪、诈骗罪所规定的数额巨大、特别巨大、情节严重、情节特别严重，就是为了规范量刑，而没有其他特别意义，或者说并不意味着盗窃罪、诈骗罪有三个犯罪构成。再如，经过2004年修改后的《日本刑法》第199条规定：“杀人的，处死刑、无期或者五年以上惩役。”在2004年之前，该条的规定是：“杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。”不难看出，该法定刑与我国《刑法》第232条规定的法定刑完全相同。但日本的立法者并没有将这一法定刑细分为两个档次的法定刑，而是完全由法官公正裁量。[13]这反过来说明，我国《刑法》第232条对故意杀人罪规定两个档次的法定刑（单独规定情节较轻的法定刑），也只是为了规范量刑，而不是意味着故意杀人罪有两个犯罪构成。

区分量刑规则与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成具有重要意义，突出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。[14]我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，虽然事实上对情节较轻的故意犯罪的未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。未遂是相对于既遂而言的，按照刑法理论的通说，刑法分则所规定的基本的犯罪构成与加重的犯罪构成，都以既遂为模式。所以，故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯（如故意的结果加重犯）也存在未遂犯。概言之，当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用加重法定刑同时适用未遂犯的规定。[15]例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同样适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用《刑法》第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1000元、1万元与10万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值30万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。如果认为，《刑法》第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如若认为，《刑法》第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，只是量刑规则，亦即，只有盗窃数额客观上达到了巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑，那么，对甲就不能适用数额特别巨大的法定刑，而只能适用基本犯的法定刑（数额较大的法定刑），同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

如前所述，本文认为，刑法关于情节严重、数额巨大的规定只是量刑规则，因而主张后一种做法。事实上，后一种做法才符合罪刑相适应原则。例如，A盗窃9万元既遂，B意图盗窃11万元未遂。按照上述第一种做法，对A可能判处的最低刑为3年徒刑，可能判处的最高刑为10年徒刑，而对B可能判处的最低刑为10年徒刑，可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然，对B可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对B的处罚仍然会重于对A的处罚。然而，A的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，B的盗窃行为只是有造成他人财产损失11万元的危险，所以，B的盗窃行为的违法程度肯定轻于A的盗窃行为的违法程度。[16]不难看出，上述第一种做法有悖罪刑相适应原则。这又说明，对于刑法分则所规定的情节严重、数额巨大，只能视为量刑规则，而不能理解为加重的犯罪构成。

再如，《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大，非法经营数额在5万元以上的，属于有其他严重情节；违法所得数额在15万元以上的，属于违法所得数额巨大，非法经营数额在25万元以上的，属于有其他特别严重情节。按照本文的观点，上述违法所得数额巨大与有其他特别严重情节，并不是所谓加重的犯罪构成，只是量刑规则。所以，既不存在违法所得数额巨大情形的未遂犯，也不存在情节特别严重情形的未遂犯。换言之，只要行为的违法所得数额客观上没有达到15万元以上，不管行为人主观上意欲获得的违法数额是多少，都不可能适用违法所得数额巨大的法定刑。同样，只要非法经营数额客观上没有达到万25元以上（也没有司法解释规定的其他特别严重情节），就不可能适用有其他特别严重情节的规定。

司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。例如，甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂，另一次盗窃价值11万元的财物未遂。如果认为，《刑法》第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃4000元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为盗窃数额特别巨大是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪（前者盗窃既遂，后者盗窃未遂），这与罪数原理相冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃4000元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若按照本文的观点，将《刑法》第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，作为量刑规则，那么，对甲就应当适用数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃11万元未遂的事实，作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。从这里也可以看出将情节严重、数额（特别）巨大作为量刑规则的合理性。基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。

反过来，也不能将加重的犯罪构成理解为量刑规则。如果将加重的犯罪构成理解为量刑规则，就会导致“一旦符合加重的犯罪构成，就没有未遂”的不当结论。例如，关于抢劫罪的法定刑升格情形，一种观点认为：“对于具有第263条规定的8种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯和情节加重犯，只要抢劫行为具有其中任何一情节，无论财物是否抢劫到手，都应视为抢劫既遂。”[17]另一种观点则认为：“《刑法》第263条基本情节规定的一般抢劫罪，应以是否劫得财物为既遂与未遂的界限。加重情节规定的情节加重犯和结果加重犯，应该具体情况具体分析，抢劫致人重伤、死亡的，不存在未遂问题，情节加重犯则仍然存在以是否抢得财物作为区分既遂与未遂界限的标准。”[18]除了结果加重犯是否存在未遂的具体争议之外，上述两种不同观点实质区别在于，是将《刑法》第263条规定的8种加重情形理解为量刑规则，还是理解为加重的犯罪构成。显然，前一种观点基本上理解为量刑规则，后一种观点则基本上理解为加重的犯罪构成。

本文的基本观点是，《刑法》第263条所规定的8种情形中，第（四）项规定的“多次抢劫或者抢劫数额巨大”属于量刑规则，其他规定内容都属于加重的犯罪构成。所以，第（一）项至第（三）项、第（六）项至第（八）项，都存在犯罪未遂。例如，对于入户抢劫未遂的，既要适用入户抢劫的法定刑，又要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。在公共交通工具上抢劫未遂，冒充军警人员抢劫未遂或者持枪抢劫未遂的，也是如此。但是，对于行为人原本打算抢劫三次以上，实际上却只抢劫了一次或者二次的，以及行为人原本想抢劫数额巨大财物，实际上仅抢劫数额较大财物或者分文未取的，只能适用普通抢劫的法定刑（“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”）。至于抢劫致人重伤、死亡的结果加重犯问题，本文的基本看法是，一方面，行为人原本打算故意造成被害人重伤、死亡后强取财物，并已着手实行重伤、杀害行为，但由于意志以外的原因而未能致人重伤、死亡的，即使强取了数额较大的财物，也应适用加重法定刑，并适用总则关于未遂犯的处罚规定。另一方面，行为人致人重伤、死亡后未能强取财物的，严格地说，属于基本犯未遂，结果加重犯既遂。剩下的问题只是是否适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的问题。本文的看法是，由于我国的法定刑较重，法官量刑也偏重，故倾向于适用未遂犯的规定。[19]

根据以上分析，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定，可以分为以下三类：①有的分则条文所规定的法定刑升格条件，仅属于量刑规则。如当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量刑规则，而不属于加重的犯罪构成。②有的分则条文所规定的法定刑升格条件，属于加重的犯罪构成。例如，《刑法》第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”本条后段规定的是加重的犯罪构成，而不只是量刑规则。再如，《刑法》第234条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”本款规定的法定刑升格条件均为加重的犯罪构成，而不是单纯的量刑规则。③有的分则条文所规定的法定刑升格条件中，既包括了加重的犯罪构成，也包括了单纯的量刑规则。例如，《刑法》第236条第3款规定了5种法定刑升格条件：“（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”按照本文的观点，第（一）项与第（二）项属于量刑规则，剩余三项属于加重的犯罪构成。再如，《刑法》第318条第1款对组织他人偷越国（边）境罪规定了7种法定刑升格条件：“（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。”按照本文的观点，第（三）至（五）项的规定内容属于加重的犯罪构成，其他各项属于量刑规则。

综上所述，刑法分则条文所规定的抽象升格条件（情节严重、情节特别严重等），都是量刑规则；刑法分则条文所规定的具体升格条件中，一部分是量刑规则（数额巨大、数量巨大、违法所得数额巨大、首要分子、多次等），一部分是加重的犯罪构成（如入户抢劫、持枪抢劫、在公共场所当众强奸妇女等）。所以，抽象的升格条件与量刑规则不是等同概念，具体的升格条件与加重的犯罪构成也不是等同概念。




【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。


【参考文献】
[1]陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第109页；另参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第43页。
[2]本文在等同意义上使用加重的犯罪构成与加重的构成要件概念。虽然我国的犯罪构成与德国、日本的构成要件不是等同概念，但由于加重的犯罪构成实际上也只是违法性的加重，故在这一点上一般不会产生歧义。
[3]如果不对犯罪进行分类，刑法分则就只需要一个条文：“犯罪的，处刑。”但这显然违反罪刑法定原则。
[4]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司（台湾）2006年版，第485页。
[5]如果数额巨大，则适用《刑法》第263条第4项的规定。
[6]以上参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第64页；Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，C. H. Beck 2006, S.341f。
[7]相应地，当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，才属于减轻的犯罪构成。本文仅对加重的犯罪构成展开讨论。
[8][日]町野朔：《犯罪论の展开Ⅰ》，有斐阁1989年版，第52页、第59页。
[9]参见最高人民法院2000年11月22日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。
[10]其中的数额较大与数量较大仍然是构成要件要素。
[11]当然，作为构成要件要素的“情节严重”，则是一种整体的评价要素，而不是量刑规则（参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第238页以下）。
[12]参见最高人民法院2000年9月26日《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条；最高人民法院、最高检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；最高人民法院、最高检察院2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条；等等。
[13]从立法论上而言，我国《刑法》第232条区分了普通杀人与情节较轻的杀人，似乎可以限制法官的自由裁量权。但事实上不一定如此。因为何谓情节较轻，也是需要法官自由裁量的。只有当最高人民法院限制或者规定了情节较轻的具体情形时，才对下级法官有限制作用。可是，即使《刑法》第232条的规定是“故意杀人的，处三年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，最高人民法院同样可以规定对何种情形的杀人处10年以下有期徒刑，对何种情形的杀人处10年以上有期徒刑。
[14]实际上还涉及一罪与数罪的区分、同种数罪与不同种数罪的区分问题，限于篇幅，本文不展开讨论。
[15]当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。例如，按照本文的观点，《刑法》第236条第3款4项所规定的“二人以上轮奸的”属于加重的犯罪构成，但是否存在轮奸未遂，则存在争议。再如，根据本文的观点，《刑法》第239条第2款规定的“杀害被绑架人”属于加重的犯罪构成，但对杀人未遂的是否适用本规定（同时适用刑法总则关于未遂犯的规定），则存在争议（参见张明楷：“绑架罪中‘杀害被绑架人’研究”，《法学评论》2006年第3期）。
[16]也许有人认为，B的主观恶性（或人身危险性）大于A。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为B的主观责任重于A的主观责任。换言之，A是对9万元财产实害的主观责任，B只是对11万元财产危险的主观责任。另一方面，不能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的A与B的案件中，并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外，B的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大财物的故意，盗窃了价值8000元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值8000元的财物。没有人会认为对乙应当适用数额巨大或者特别巨大的法定刑。
[17]高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1999年版，第769页。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第896页。
[19]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第291页。