是否行政处罚？--一起司法考试案例

2007年12月24日

    行 政 上 诉 状

    上诉人（原审原告）赖汉臻，男，1962年9月23日出生，汉族，广东省人，住广东省深圳市罗湖区安华大厦14楼南座。

    被上诉人（原审被告）中华人民共和国司法部

    住所地 北京市朝阳区朝阳门南大街10号

    法定代表人吴爱英，部长

    上诉人因不服北京市第二中级人民法院（2006）二中行初字第95号行政判决书，现依法提出上诉。

    上诉请求：

    请求贵院依法撤销一审判决，改判确认被上诉人所作具体行政行为违法。

    事实与理由

    上诉人系2005年国家司法考试应试人员，于2005年9月17日、18日在山西省运城市太原科技大学运城工学院考点参加了该项考试。

2005年11月28日，被上诉人做出决定，认定上诉人与他人的试题答卷存在“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致”的情形，故对上诉人作出当年考试成绩无效、两年内不得报名参加国家司法考试的处罚决定。上诉人认为被上诉人所作出的具体行政行为程序严重违法，遂于 2005年12月13日向人民法院提起行政诉讼，要求依法确认被上诉人的具体行政行为违法。一审法院于 2007年12月17日作出一审判决，以上诉人的主张缺乏法律依据为由判决驳回诉讼请求。上诉人对一审判决不服，现依法提出上诉，具体理由如下：

    一、一审法院对被上诉人所作出的具体行政行为的定性有误

    上诉人认为，2005年11月28日被上诉人做出的“中华人民共和国司法部关于给予2005年国家司法考试违纪行为应试人员赖汉臻处理的决定”，名为处理，实为处罚。

    首先，所谓行政处罚就是行政主体因行政相对人违反行政管理规范的行为而对行政相对人的人身或财产进行的限制或剥夺。具体而言，也当然包括行政主体对行政相对人从事或参与某项社会活动的身份资格进行限制或剥夺。根据最高法院、最高检、司法部联合发布的《国家司法考试实施办法》，其中对于公民参加司法考试的各项条件均作出了明确具体的规定，上诉人完全符合这些条件，也就是说完全具备公民参加司法考试的特殊行为能力和资格。本案的事实是，被上诉人通过自己做出的具体行政行为对上诉人的这种资格进行了否定和剥夺，剥夺了上诉人参加宪法所赋予的文化活动的固有权利，是典型的行政制裁行为，具体应当属于行政处罚中的行为罚或称能力罚。因此，虽然在《行政处罚法》中并没有规定这一处罚种类，但他却应当属于该法第八条第（七）项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。综上所述，即使国家司法考试制度需要对违纪作弊行为进行制裁，也应当按照法律的规定提高此规范性文件的法律位阶等级，而不能仅仅以“部门规章”的外在表现形式来规范其本无权规范的行政处罚种类和幅度。

    其次，从行政处理与行政处罚之间的关系而言。一审法院将被上诉人所作出的具体行政行为认定为“行政处理”，在本院认为中认定：“赖汉臻认为司法部所作《处理决定》属于行政处罚的主张，尚缺乏法律依据。”那么上诉人的疑问也由此产生，什么叫行政处理？“处理”一词，按照商务印书馆编印的《现代汉语词典》解释，意为“安排事务，解决问题。”换句话说就是对社会活动中所发生、出现的问题进行安排、解决的统称和概称。行政主体在行政执法过程中对行政相对人所作出的所有具体行政行为均可以统称为行政处理，行政处罚仅为其中一个具体的种类而已。因此，从法理上讲，行政处理应当是行政处罚的上位概念，二者之间应当是一种包容关系。从法的适用角度来说，既然已经存在具体的规定，就应当优先适用，而不能再去适用宽泛、笼统的称谓。

    第三、上诉人认为，对于一个具体行政行为法律属性的判断不能仅凭行为名称而简单的确定，应当从行政主体的职能、行政行为的构成以及该行政行为所产生的法律后果等多方面来进行综合评判。上诉人认为，被上诉人在行使行政管理权的过程中采取了偷换概念的方式来达到其逃避法律监督的目的。但更令人难以理解的是一审法院却不能做出正确的评价，仅以缺乏法律依据为由驳回上诉人的主张，未免过于武断。

    二、一审法院无视上诉人依法应当享有的知情权、陈述申辩权等合法权益，做出错误判决。

    退一步讲，即使上诉人接受一审法院对于被上诉人所作具体行政行为的属性为行政处理的意见。那么行政处理行为就可以随便剥夺上诉人作为公民所应当依法享有的知情权、陈述申辩权等基本权利吗？上诉人承认一个事实，那就是全国人大及其常委会，国务院均未以法律或行政法规的方式对行政处理行为做出具体规范。但正如前述，这种现状是由于行政处理行为过于宽泛、笼统而决定的。虽然没有具体的法律规范，但它仍然是行使行政管理权的行为，同样需要遵守行政合法性原则。这是我国宪法所规定的全面建设社会主义法治国家基本方略的必然要求。同时，作为国家最高行政机关的国务院也曾先后出台有关规范性文件就“依法行政”问题进行指导、规范。其中尤以（国发[1999]23号）《国务院关于全面推进依法行政的决定》和2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）为著。《纲要》第1条指出：“与完善社会主义市场经济体制、建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距，主要是：······对行政行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济。”《纲要》第5条依法行政的基本要求指出：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”《纲要》第20条指出：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；”上述规定应当说是在我国行政立法较为滞后的状况下任何行政管理活动所应遵守的最高准则，被上诉人在进行行政管理活动中自然也不能例外。然而，一审法院在本案的审理过程中，不是正确地去理解、探寻法律的基本原则以及国务院的相关规定，而是机械、死板的以现行法律没有规定为由置上诉人的合法权益于不顾，从而做出错误的判决。在此，上诉人套用最高人民法院黄松有副院长的一句话作为这一上诉理由的总结，即：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。”

    三、一审法院没有尽到对具体行政行为是否合法进行审查的法定职责。

    人民法院对行政机关是否依法行政享有监督制约权。《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”上诉人认为，人民法院审查一个具体行政行为是否合法不仅仅包括实体方面，更应当审查其程序。因为，行政程序合法是行政行为合法的必要要件，行政行为不依法定程序，不仅难以保证行政实体合法，而且违法的行政程序本身还会导致行政侵权，公民、法人或其他组织的合法权益就难以得到保证。

    本案中，无论被上诉人所作出的具体行政行为的属性是其所主张的行政处理行为还是上诉人所主张的行政处罚行为，根据法律规定或国务院的有关规定，都应当履行事前告知义务并应当保障上诉人陈述、申辩权利的正常行使。然而事实却是被上诉人对上诉人的上述权利统统剥夺殆尽，此举难道说还算不上程序严重违法吗？可令人遗憾的是，一审法院在庭审过程中严重失职，对本应重点审查的内容忽略不计，视而未见。上诉人对此颇感困惑，是一审法官的疏忽，还是另有隐情不得而知。但上诉人可以肯定的一点是作为在全国法院系统有着重要影响力的北京市第二中级人民法院的法官的自身业务素质是不令人怀疑的，那么导致一审法官对此不予审查的原因又是什么呢？在此，上诉人只能概括地认为：一审法院负有不可推卸的失职责任。

    四、实现程序正义是建设社会主义法治国家的基本要求。

    长时间以来，我们国家深受“人治”思想的影响，加之法制不健全，行政执法机关“官本位”思想严重，造成的直接后果就是行政机关在执法过程中率意轻为，我行我素，在意识的深处根本就没有考虑或顾及过行政相对人的合法权益。要想推进政府依法行政的全面发展进程，要求行政执法机关转变思想，重视程序正义应当说是迫在眉睫的。据此，上诉人认为，本案最终能否得到公正处理的意义已经远远超过了对上诉人自身合法权益的维护，而是提醒、纠正行政执法机关依法行政。因此，从某种意义来说，本案已经带有公益诉讼的性质。

    综上所述，上诉人认为，一审法院在整个案件的审理过程中是存在着重大瑕疵的，恳请二审法院能够从多角度出发客观、综合评判整个案件，无论案件最终结果如何，希望能够给予上诉人一个令人信服的说法。上诉人已经年近半百，有生以来参加司法考试这是第一次，也很有可能是最后一次。上诉人在大半生的经历中从事过各种职业，目前可以说已经事业有成，衣食无忧。但这么多年来，心中唯一孜孜以求的就是有生以来对法律的尊崇与挚爱。在常年的商业打拼中，上诉人从没有间断对法律的学习，直至取得法学硕士文凭。为了检验自己的所学，上诉人经过艰难的备考参加了有“天下第一考”之称的国家司法考试，经过漫长的等待，正当上诉人怀着忐忑的心情查看自己的分数时却得到这一莫名其妙的结果。肯定地说，无论考试是否过关，都不会影响上诉人的事业和发展。然而被上诉人以及一审法院的种种做法却令上诉人感到无比的遗憾和沮丧。最后想要说的事，真正理想中的法治社会不仅仅需要有“良法”，更为重要的是需要得到全社会的尊重和执行。

    此  致

    北京市高级人民法院

                                                  上诉人赖汉臻

                                                  2007年   月    日

    附：北京市第二中级人民法院行政判决书

北京市第二中级人民法院

行政判决书

    （2006）二中行初字第95号

    原告赖汉臻，男， 1962年9月23日出生，汉族，广东省人，住广东省深圳市罗湖区安华大厦14楼南座。

    委托代理人李文革，男，1966年9月13日出生，汉族，河北省人，住河北省文安县文安镇新开路。

    委托代理人蔡春玉，男，1962年9月2日出生，汉族，河北省人，住河北省文安县文安镇法院宿舍。

    被告中华人民共和国司法部，住所北京市朝阳区朝阳门南大街10号。

    法定代表人吴爱英，部长。

    委托代理人那XX，女，中华人民共和国司法部干部。

    委托代理人夏X，女，中华人民共和国司法部干部。

    原告赖汉臻不服被告中华人民共和国司法部（以下简称司法部）所作“赖汉臻当年考试成绩无效，两年内不得报名参加国家司法考试”的处理决定，于 2005年12月13日向本院提起行政诉讼。本院于 2005年12月29日受理后，于 2006年1月4日向司法部邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，与 2006年3月22日公开开庭审理了本案。赖汉臻的委托代理人蔡春玉、李文革，司法部的委托代理人那XX、夏X到庭参加诉讼。本院经北京市高级人民法院以（2006）高行延字第97号批复批准延长该案审理期限。本案现已审理终结。

    被告司法部于 2005年11月28日对赖汉臻作出（2005）司行决字第11号《关于给予2005年国家司法考试违纪行为应试人员赖汉臻处理的决定》（以下简称《处理决定》）。《处理决定》的内容为，经国家司法考试评卷专家组确认，2005年国家司法考试应试人员赖汉臻的试题答卷（卷一、卷三）存在《国家司法考试违纪行为处理办法》第十条第一款第（三）项规定的情形。依据《司法考试违纪处理办法》第十条第二款、第三款的的规定，决定对赖汉臻作出当年考试成绩无效、两年内不得报名参加国家司法考试的处理。赖汉臻为此提起诉讼。

    司法部于 2006年1月18日向本院提供了作出被诉具体行政行为的的证据、依据：1、赖汉臻卷一、卷三雷同情况比对表；2、 2005年国家司法考试赖汉臻考生雷同错同具体情况表；3、赖汉臻2005年国家司法考试试卷（一）答题卡；4、 刘XX2005年国家司法考试试卷（一）答题卡；5、史XX2005年国家司法考试试卷（一）答题卡；6、刘X2005年国家司法考试试卷（一）答题卡；7、赖汉臻2005年国家司法考试试卷（三）答题卡;8、刘XX005年国家司法考试试卷（三）答题卡;9、史XX005年国家司法考试试卷（三）答题卡。证据1-9用以证明赖汉臻与史XX、刘 XX、刘X试卷（一）雷同，赖汉臻与史XX、刘XX试卷（三）雷同；10、国家司法考试异常答卷处理情况登记表，用以证明评卷专家组队雷同试卷的确认；11、《处理决定》，用以证明司法部作出了《处理决定》；１２、《司法部办公厅关于对２００５年国家司法考试违纪行为应试人员刘XX等３人给予处理的通知》；１３、《处理决定》的送达回证。证据１２、１３用以证明司法部履行了送达职责。１４、《国家司法考试实施办法（试行）》（以下简称《司法考试实施办法》）；１５、《司法考试违纪处理办法》；１６、《国家司法考试答案雷同认定标准与程序》。

    原告赖汉臻诉称，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关应在作出处罚前告知被处罚人处罚的实事、理由，被处罚人有权陈述、申辩。司法部未履行告知义务，未听取其陈述、申辩，所作涉案处罚不能成立，且所作处罚缺乏事实根据和法律依据。赖汉臻诉请本院判决确认司法部所作“赖汉臻当年考试成绩无效，两年内不得报名参加国家司法考试”的处理决定不成立。赖汉臻起诉时，向本院提交了以下证据材料：１、《２００５年国家司法考试准考证》，用以证明其参加了２００５年国家司法考试；２、《处理决定》，用以证明司法部作出了《处理决定》；３、《２００５年国家司法考试考生成绩通知单》，用以证明其国家司法考试的成绩。

    被告司法部辩称：司法部有权对违纪考生作出当年考试成绩无效、两年内不得报名参加国家司法考试的处理决定；司法部对试卷雷同考生作出的行政处理的法律依据充分，标准明确；赖汉臻的试卷答案雷同事实清楚、证据确凿；确认赖汉臻试卷雷同的程序规范严格；国家司法考试成绩无效、两年内不得报名参加国家司法考试是行政处理行为，不是行政处罚。司法部对赖汉臻所作行政处理程序合法。司法部请求本院判决维持《处理决定》并驳回赖汉臻的诉讼请求。

    经庭审质证，本院对司法部和赖汉臻提交的证据材料作如下确认：司法部提交的证据１－１０、１２、１３，赖汉臻提交的证据１、３具有真实性、合法性计与本案案件实事的关联性，本院予以采纳；司法部提交的证据１１和赖汉臻提交的证据２系本案被诉具体行政行为，本院在此不予评论。

    经审理查明，赖汉臻系２００５年国家司法考试应试人员，其于２００５年９月１７日、１８日在山西省运城市太原科技大学运城工学院考点参加了该项考试。２００５年１１月２８日，司法部作出《处理决定》，认定赖汉臻与他人的试题答卷（卷一、卷三）存在“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致”的情形，故对赖汉臻作出当年考试成绩无效、两年内不得报名参加国家司法考试的处理。赖汉臻于２００５年１２月５日收到《处理决定》，后到本院提起诉讼。

    本院认为：《中华人民共和国法官法》等相关法律规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的《司法考试实施办法》第五条、第十八条规定“国家司法考试由司法部负责实施”、“应试人员有作弊等违纪行为的，视情节、后果分别给予警告、确认考试成绩无效、２年内或终身不得报名参加国家司法考试的处理。具体处理办法由司法部规定。”据此，司法部作为国家司法考试的主管部门，有权根据国家司法考试的实际情况，制定有关规范，以保障该项考试顺利进行。同时，司法部对国家司法考试过程中发现的违规行为，具有作出相应行政行为的职权。本案中，司法部根据评卷专家组的意见，认定赖汉臻与他人试卷两卷答案主要错点一致，属于答案雷同的的事实清楚、证据充分，司法部据此并依照《司法考试违纪处理办法》第十条第二款、第三款的规定，作出赖汉臻当年考试成绩无效、两年内不得报名参加国家司法考试的处理决定并无不当。赖汉臻认为司法部所作的《处理决定》属于行政处罚的主张，尚缺乏法律依据，其所称司法部未履行告知义务，未听取其陈述、申辩，《处理决定》不能成立的主张，本院不予支持。综上依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：

    驳回原告赖汉臻的诉讼请求。

    案件受理费80元，由原告赖汉臻负担（已交纳）

    如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，斌干对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

    审判长     严  X

    代理审判员 张X X

    代理审判员 徐  X

    二00七年十二月十七日

    书记员     金  X