议我国涉外民事诉讼模式改革中的几个问题

【出处】《河北法学》2005年第9期
【摘要】涉外民事诉讼模式现状分析入手，探讨涉外民事诉讼的管辖权、翻译与律师制度、上诉与再审制度，以期能够对涉外民事诉讼模式改革起到抛砖引玉的作用。
【关键词】涉外；民事诉讼；改革
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、当前我国涉外民事诉讼程序的分析与评价

　　涉外民事诉讼程序，就是指一国法院审理国际或涉外民事案件和双方当事人、其他诉讼参与人参加国际或涉外民事案件审判所应遵循的诉讼程序。涉外民事诉讼程序既包括一国国内程序法规定的程序，也包括一国缔结和加入的国际条约中规定的程序，同时包括涉外民事诉讼中形成的国际惯例确定的程序。

　　我国涉外民事诉讼程序规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第四编，即《涉外民事诉讼程序的特别规定》，分为第二十四章《一般原则》、第二十五章《管辖》、第二十六章《送达期间》、第二十七章《财产保全》、第二十八章《仲裁》、第二十九章《司法协助》等六章三十三条。从条款数量上看，占该法条款总数的12.2%，从章节数量上看，占该法章节总数的21%。这样的比例，似乎与涉外民事诉讼案件数量占民事诉讼案件总数的比例大致相符。当然，这只是一种巧合。通过数量的分析，可以得出这样的结论：与国内民事诉讼程序相比，有关涉外民事诉讼程序的规定过少、过于原则。这样的规定在司法实践中缺少操作性，将无法与我国加入WTO后社会政治经济形势相适应，不能很好地发挥法律尤其是程序法在国际经济交往中的职能作用。

　　（一）立法技术上的分析

　　《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼程序采取了特别规定的做法和分散规定于各部门法之中的做法。这种做法表明：(1)在涉外民事诉讼程序中，如果特别规定中即该法第四编中未做出明文规定的，应适用国内民事诉讼程序的规定，亦即前三编的规定，如该法第237条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”[1](2)如国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序针对相同问题做了不同规定的，应当根据“特别法优于一般法”的适用原则，适用第四编的规定。可以说，如果特别规定充分体现了国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序之间的差异，如果国内民事诉讼程序非常完善，那么，这种立法上的处理，无疑是最佳选择，而且这也是国际上各国通行的做法。非常明显，我国现阶段国内民事诉讼程序并不完善，其本身正处于改革之中。尤其值得注意的是，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》与《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）相比，各方面都具有明显的进步，但是，仍然保留了“超职权主义诉讼模式”的色彩，当事人主义的气息依然很淡。我们知道，无论国内民事诉讼还是涉外民事诉讼，双方当事人的地位是平等的。现阶段适应国情的需要，采取以当事人主义为主以职权主义为辅的诉讼模式审理国内民事案件，是实事求是的做法。但是，这种做法如果过多地适用于涉外民事诉讼中，则与国际各国通行的做法不一致。如，《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于“证据”没有做出相应的规定。如果依据该法第237条的规定，应当适用该法第六章的规定。实践中，遇有外国一方当事人因客观原因不能自行收集在本国内的证据时，适用该法规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款。）人民法院能否到该外国人所在国领域内调查收集证据呢？回答是否定的。这就是说，涉外民事诉讼程序中关于证据乃至诉讼模式等问题与国内民事诉讼程序截然不同。现行《中华人民共和国民事诉讼法》对国际涉外诉讼程序的规定采取“以国内为一般以涉外为特别”的立法处理，在《特别规定》十分原则、国内民事诉讼程序正处于完善之中的状态下，就抹杀了两个程序之间的区别，使司法实践陷入无法操作的困境之中。

　　（二）内容上的分析

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第四编只规定了涉外民事诉讼程序的一般原则、管辖、送达与期间、财产保全、仲裁、司法协助六个方面的内容，据此，我们可以得出这样的结论：《中华人民共和国民事诉讼法》只承认涉外民事诉讼程序与国内民事诉讼程序在上述六个方面存有不同，其余方面与国内民事诉讼程序并无区别。在近些年关于国内民事诉讼程序改革的过程中，法律实务界和理论界评价现行《中华人民共和国民事诉讼法》时，普遍认为：现行这部诉讼法与《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）相比，在强调当事人诉讼的积极性等方面具有很大的进步，但是，这部法仍然带有“职权主义”诉讼模式的痕迹，突出表现在“重实体轻程序”的问题上。具体地分析，就是该法虽然在诉讼程序上改变了“超职权主义”的某些做法，但是将法官的职权与国家的干预置于当事人诉讼行为的并列地位，并未彻底地实现法官与当事人在诉讼中的正确定位。在辩论原则和处分原则的规定与适用上、在庭前准备与庭审活动的关系上、法院、检察院依职权提起再审与裁判既判力关系的处置上、在证据运行、当事人协议管辖范围等等方面，现行《中华人民共和国民事诉讼法》都未能摆脱传统理论的影响。正如在国内民事诉讼程序改革过程中出现的两种关于诉讼模式选择的观点和理论——以职权主义为主当事人主义为辅的观点和当事人主义的观点，在两者之间产生了激烈的争论，前者强调从国情出发，后者强调与市场经济条件相适应。孰对孰错，暂且不论。但是，立足于社会主义初级阶段的国情，理解现行诉讼法关于国内民事诉讼程序的规定，还是适合现阶段国情的。但是，涉外民事诉讼程序的“特别”之处就在于诉讼一方或双方是“外国人”或者争议标的具有涉外性，仅仅强调国情、强调国内当事人的诉讼能力，套用国内民事诉讼程序审理国际民事案件当然有悖于涉外民事诉讼的基本原则——对等原则与同等原则，无法实现涉外民事诉讼的良好的国际效果，必将影响我国与国际的法律接轨。基于上述的分析，现行《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼程序与国内民事诉讼程序采取“一元论”的规定显然不妥。在“国内民事诉讼之国情”与“涉外民事诉讼之际情”之间存在差别的情况下，应当采取“二元论”的做法。这并非再造一部《中华人民共和国涉外民事诉讼法》，而是在统一的《中华人民共和国民事诉讼法》中以改革创新的精神完善涉外民事诉讼程序，使之适应我国对外开放和加入WTO以后形势发展的需要。即，在国内民事诉讼程序中采取“当事人主义为主职权主义为辅”的诉讼模式，在涉外民事诉讼程序中采取当事人主义的诉讼模式。

　　二、涉外民事诉讼模式改革的几个问题

　　（一）涉外民事诉讼管辖权

　　现行《中华人民共和国民事诉讼法》的第243条至246条规定了涉外民事诉讼的管辖问题。其管辖的基本原则仍然“套用”国内民事诉讼管辖的规定形式，以法定管辖为主，对当事人之间的协议管辖规定的过于原则化并加以法定管辖的限制。具体体现在该法的规定：“选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”[1]。这一限制，既限制了当事人之间关于级别管辖的意志，又限制了我国涉外民事诉讼的司法管辖权，与现代法治国家的建设乃至涉外民事诉讼程序法发展的趋势相悖。

　　随着我国政治经济发展，民主与法制建设的步伐不断加快，在国际民事司法管辖方面，不仅不需要加以限制，而且需要突破限制，尊重当事人的选择。这也是涉外民事诉讼程序法的趋势，“目前几乎所有的国家都规定了当事人享有选择法院的权利”[2]。因此，在构建涉外民事诉讼管辖程序中，应当坚持当事人意思自治原则，扩大当事人协议管辖的权利，在不与国际公约冲突的情况下，只要当事人选择了我国法院，我国法院就应当依法予以受理。

　　1.关于第244条的修正

　　《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第244条。）这一规定可以做以下理解：

　　(1)涉外民事纠纷的当事人协议管辖应当使用书面形式；

　　(2)选择我国法院管辖不得违反我国法律关于级别管辖和专属管辖的规定；

　　(3)协议管辖须遵循“最密切联系”原则。

　　这一规定要求选择与争议有实际联系地点的法院管辖，是传统涉外民事诉讼通行做法，为多数国家所认可。但是，它“等于排除了中立法院的可能性”[3]。当双方当事人都对对方的法律制度不熟悉或者抱有不信任态度时，往往需要寻找一个中立的法院（或者要不熟悉双方均不熟悉），以求公平，这是一个国际贸易中正在兴起的潮流，如果我国不对此作出适当的修订，将会影响许多合同的及时签定。协议管辖消除了管辖及实体法适用上的不确定性，不受今后当事人住所、国籍等影响管辖权联系因素的变化的影响，选择自己或双方信赖的法院或者熟悉的法律制度，这些选择显然有利于涉外民事诉讼的顺利进行。

　　当事人协议管辖是否必须采取书面的形式？采取书面形式，是为了进一步明确当事人选择管辖的意志。但如果有争议的双方当事人共同到某国的法院要求解决彼此的争议，该国的法院无须再要求当事人形成一个书面协议。尤其是，在被告主动应诉时，完全可能造成类似仲裁的某些非书面形式的出现。这些书面协议可能单独拟就，也可以成为书面合同的一个条款，但具有独立性的效力。关于当事人之间的协议管辖，只要有证据证明即告成立，无须采取书面形式。原因在于，“被告应诉”时也是一国法院对涉外民事诉讼争议具有管辖权的依据，世界各国对此都作了原则性的规定：被告不对法院的管辖权提出异议，而进行应诉及辩论，该法院就取得了管辖权。

　　关于违反级别管辖的问题。涉外民事诉讼的争议到底属于一国哪一级法院受理，这是一个国家法院系统的内部管理体制问题，不应当由当事人选择。一般情况下，法院内部级别管辖的依据并不向社会公示，当事人一般不易掌握，而且我国各地区法院确定级别管辖的标准不一。如果以当事人的协议管辖违反了级别管辖而确认其无效，则排除了我国法院对很多涉外民事诉讼争议的司法管辖权。以级别管辖为例，同在大连地区，市中级法院的管辖标的不能超过3000万元，大连经济技术开发区人民法院管辖标的不能超过300万元，而其他县区法院不能超过200万元。这些规定基本上由各级法院系统内部规定，有时根据情况的需要予以变化。当事人在签定协议管辖协议时，难以掌握，即使掌握了，也可能在发生争议时，又有所变化。涉外民事诉讼的协议管辖，是当事人基于对一个国家的司法机关和司法体制的信任而作出的选择，并不是基于该国的某个地区的法院、某个级别的法院。尤其在我国这样一个单一制国家，全国范围内的法制是统一的，不能要求当事人的协议管辖必须准确无误地指向符合级别管辖的某个法院。如，涉外民事诉讼争议额度为500万元，开发区法院管辖标的为300万元，当事人选择大连开发区法院管辖。开发区法院不能以当事人的约定超过该院级别管辖额度而认定协议无效不予受理。相反，应当予以受理，受理后，依法移送大连市中级人民法院管辖。

　　综合上述，《中华人民共和国民事诉讼法》第244条应做如下修订：涉外民事纠纷的当事人可以协议选择法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，应当提交协议管辖的证据。中华人民共和国人民法院对当事人提供管辖证据的，应当予以受理，受理后，如发现根据本法级别管辖和专属管辖的规定不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院管辖，并及时通知当事人。

　　2.涉外民事诉讼管辖权冲突的解决

　　在涉外民事诉讼管辖领域，同样存在管辖权冲突问题。目前，国际社会一般都采取认可“双重起诉”的做法。如我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。”（注：参见《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。）这一司法解释，是目前我国解决我国法院与外国法院之间管辖冲突的基本规定。按照这一司法解释，可以以我国的司法管辖权排斥外国有管辖权法院的司法管辖，因为该条解释同时规定“判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许。”[1]

　　在涉外民事诉讼法学上称这种现象为“一事再理”或“一事两诉”，这是涉外民事诉讼管辖权冲突的具体表现。我国作出这样的司法解释显然是出于对我国一方当事人权益的有利保护的角度，世界上不少国家采取了类似的做法。但是，近些年，已有不少国家已经规定了“最先受理法院”的原则。如果世界各国都以本国的司法管辖权排斥他国的司法管辖权，涉外民事诉讼的争议将陷入僵局，永远无法得到解决。伴随着国际间交往的日益增多，通过国际统一管辖公约或者国家间双边、多边条约解决管辖权冲突确是一个最佳途径。虽然排斥外国司法管辖权，有利于本国当事人或者本国利益，但这只是一个短期的效应，从长远角度看，必将有损于一个国家的法治形象和国际影响，当事人会大大减少选择该国司法管辖的协议，也会影响到该国的国际贸易，因为排斥做法，令他国当事人在国际贸易中没有安全感。

　　因此，应当摈弃排斥做法，结合国际不少国家坚持的“最先受理”和《中华人民共和国民事诉讼法》规定“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼……由最先立案的人民法院管辖。”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第35条。）确立我国解决涉外民事诉讼管辖权冲突的原则。即“最先受理（立案）原则”：涉外民事纠纷的一方当事人向我国法院提起诉讼后，如果另一方当事人提供了经过我国驻该国使领馆认证的有效证明，证明该国法院早于我国法院立案的，我国法院应当撤销立案，当事人坚持起诉的，裁定驳回。如果该国不实行先立案原则的，我国采取对等原则。

　　设定这样的原则，并非不能保护本国当事人的合法权益，也并非无法调控外国法院显失公允的裁判。一是先立案原则是有条件适用的，只针对实行先立案原则的国家，对于未采取这样原则的国家的当事人，则不适用该原则；另一方面，我国法院可以通过拒绝司法协助、拒绝承认的途径予以处理。当然，这个原则的效力层次是在我国缔结或参加的国际条约之下的。即解决管辖权冲突的原则，依序排列是：国际条约、先立案原则。

　　3.规避管辖权规范的处理

　　由于通常只在实体法领域研究和探讨规避问题，这就使得人们误认为在涉外民事诉讼领域根本不发生规避问题。其实，在涉外民事诉讼管辖领域，同样存在法律规避现象。如将合同缔结地或者履行地改变为外国；或者作出一个诈欺性的协议约定管辖；或为使被告因经济原因不能出席外国法庭而故意在遥远国家起诉等等。

　　由于“程序法适用法院地法”的观点根深蒂固，因此，传统的观点坚持冲突规范仅限于实体法的冲突，否认程序法中的冲突规范，对于法律规避原则就“视而不见”了。至于关于规避管辖的问题，则就很少作出具体规定了。

　　解决管辖权规避问题，应当通过赋予一方当事人对管辖权约定的撤销权的方式予以解决。一方当事人可以在知道或应当知道对方当事人故意令自己陷于法律上处理明显不利的事实后，在一定期限内请求本国法院对约定予以撤销。为了公平地保护双方当事人的合法权益，对于撤销的条件应当予以严格的限制，加重请求权人的举证责任。如在下列情况下，一方当事人可以请求撤销：

　　(1)一方当事人故意隐瞒已在他国起诉的事实，重新在另一国起诉；

　　(2)为脱离正在某一国进行的诉讼，在另一国起诉；

　　(3)虚设合同的缔结地、履行地、签定地，转移管辖；

　　(4)明显利用对方经济困难，选择遥远国家法院管辖；

　　设定规避撤销权，必须禁止该项权利滥用，以防止由于滥用该项权利而导致涉外民事诉讼管辖领域的冲突现象的重复发生。同时，禁止滥用撤销权与协议管辖相结合，明确协议管辖中的连接点的限制范围，即在扩大当事人协议管辖的权利的同时，对于涉及管辖连接点的范围予以适当的限制，当事人协议管辖须在限定的范围进行选择。超过连接点范围的协议管辖无效。

　　（二）涉外民事诉讼的律师与翻译

　　涉外民事诉讼与国内民事诉讼相比较，存在一个鲜明的表征，就是律师和翻译参与诉讼的必要性。现实的司法实践中，律师和翻译参与涉外民事诉讼的频率要远远高于国内民事诉讼。律师与翻译参与涉外民事诉讼的程序及相关问题就当然成为涉外民事诉讼程序改革中一个重要内容。

　　1.律师与翻译参与涉外民事诉讼的现状

　　现行《中华人民共和国民事诉讼法》关于律师和翻译参与诉讼的问题分别规定在该法第240条、第241条、第242条三个法条之中。对于翻译参与诉讼的问题上，法律采取了当事人自愿的原则，即当事人要求的，法院可以提供，费用由当事人承担；在律师参与诉讼上，法律采取了“半强制”的原则，其强制性在于，委托律师的，必须委托中华人民共和国的律师，同时，法律没有规定当事人在涉外民事诉讼中必须委托律师。

　　关于翻译参与诉讼问题。虽然现行法律采取了当事人自愿的原则，但是，在涉外民事诉讼的司法实践中，一般并非采取法律规定的形式解决。要么当事人参与诉讼时只是委托了律师，无需翻译参与诉讼；要么当事人直接自行雇佣翻译人员参与诉讼。法院为什么允许当事人自行雇佣翻译人员参与诉讼？原因在于，采取这样的做法，一般不易产生翻译上的纠纷。如果法院根据当事人的申请，为当事人选择了翻译人员，那么，法院势必就要对翻译的质量负责，翻译的质量就构成了涉外民事诉讼裁判质量的一部分。如果当事人对翻译质量提出异议，就要导致再次审理，而且法院无法证明翻译的质量问题。

　　关于律师参与诉讼问题。之所以将我国现行法律关于涉外民事诉讼中律师参与诉讼定性为“半强制”，是因为我国现行法律一方面要求当事人委托律师的必须委托中华人民共和国的律师，另一方面对于当事人是否选择律师作为诉讼代理人未加限制。法律既是对现行社会实践的总结，也含有对未来社会问题的预设。在现阶段，国际上通行的做法，都是不允许外国律师进入本国领域作为当事人的诉讼代理人参与在本国领域内进行的涉外民事诉讼。但是，伴随着国际间交往的日益频繁以及信息化时代的发展，律师跨国参与诉讼已经不是遥远的事情。因此，在涉外民事诉讼程序中，应当作出预见性的规定。同时，涉外民事诉讼由于其跨国性、实体法适用的复杂性，需要法官和当事人共同完成高质量的诉讼行为，律师的诉讼能力远远高于当事人本身，是一个无可争辩的事实。借助于律师参与诉讼，提高诉讼效率和质量，是现代民事诉讼的需要。国际上多数国家对于当事人是否聘请律师参与诉讼作出了严格的强制性规定。如《日本民事诉讼法》规定：“除根据法令可以做裁判上行为的代理人外，非律师不可以作为诉讼代理人。”（注：参见《日本民事诉讼法》第79条。（日本）谷口安平着，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年第一版，第119页。）在涉外民事诉讼程序改革中，适当地借鉴国际上的通行做法是必要的。

　　通过上述分析，不难看出，现行的翻译和律师参与涉外民事诉讼的程序需要进行补充和完善，否则，难以适应涉外民事诉讼发展的要求，必然影响涉外民事诉讼的效率和质量。

　　2.涉外民事诉讼中的翻译

　　翻译作为涉外民事诉讼中外方当事人与法官之间、与国内一方当事人之间的联系纽带，是涉外民事诉讼中的重要角色，其本身构成了涉外民事诉讼中一个既有依附性又具有相对独立性的诉讼主体地位。其依附性在于，只有当外方当事人亲自出庭时，翻译才能具有诉讼上的相应地位；其相对性在于，翻译不能为诉讼代理人所取代，与当事人之间具有不同于诉讼代理人的委托关系。翻译在涉外民事诉讼中的特殊属性，决定了翻译参与诉讼程序的设定，必须与其固有的特殊属性相适应。

　　(1)涉外民事诉讼的外方当事人除非向法庭明示因懂得我国语言无需翻译出庭外，如本人出庭，必须委托翻译出庭。作出这样的规定，是因为翻译在涉外民事诉讼中的特殊作用，有利于排除涉外民事诉讼中的语言障碍，提高诉讼的效率和质量。

　　(2)涉外民事诉讼的外方当事人委托翻译出庭的，应当提供其与翻译之间的委托书函，并对翻译的翻译质量承担责任。除非有证据表明翻译故意侵犯外方当事人之利益，不得以翻译质量的瑕疵请求再审。如果存在翻译故意侵犯当事人合法权益的，一方面妨碍了正常的司法活动，一方面构成了对当事人合法权益的侵犯，当属犯罪行为，为刑法调整之列，不是涉外民事诉讼程序改革研究的范畴。

　　(3)翻译人员的费用是基于外方当事人一方所需而产生的费用，因此，翻译的费用由当事人自行负担。

　　在少数民族地区的法院，有可能产生适用本地区通用的语言与外国当事人聘请翻译之间的冲突。我们不能因为照顾少数民族而要求外方当事人聘请两个翻译或者聘请通晓少数民族语言的翻译。在少数民族地区审理的涉外民事诉讼案件，适用我国通行的语言审判，如我国一方当事人为少数民族，不通晓通行语言，可以根据现行法律规定，由其聘请翻译，费用由其自理。这也是涉外民事诉讼同等原则在涉外民事诉讼中语言方面的具体体现。

　　3.涉外民事诉讼中的律师

　　律师在涉外民事诉讼中的作用与翻译相比，虽然不存在明显的联系纽带的特性，但是律师作为涉外民事诉讼中当事人的法律代言人，越来越发挥着不可替代的作用，成为涉外民事诉讼中具有相对独立性的诉讼参与主体。

　　(1)涉外民事诉讼中各方当事人的诉讼代理人除法律具有特别规定外，非律师不得为涉外民事诉讼中的诉讼代理人。随着改革开放的深入，市场经济的发展与国际化，经济活动和利益关系越来越错综复杂，法律调整的领域和空间不断拓宽，法律呈现出种类繁多且专业化趋势，一般不易为非法律专业的当事人所掌握，尤其涉外民事诉讼本身的复杂性，其适用的程序法和实体法更具复杂性，决定了必须由律师参与涉外民事诉讼。作为脱胎于近代民主司法制度下的律师，在现代民主司法活动中的作用无法被取代，非律师不得为涉外民事诉讼中的诉讼代理人将有助于提高涉外民事诉讼的质量。

　　所谓法律特别规定的除外，是指对于哪些非律师的人员可以成为诉讼代理人法律作出特别规定。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》规定：“外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但诉讼中不享有外交特权和豁免权。”（注：参见《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第308条。最高人民法院《简明民商事办案手册》编写组，2003年1月，人民法院出版社，第1485页。）至于特别规定的范围，对于公民个人的可局限于本人的法定代理人、指定代理人及近亲属；对于法人和其他经济组织的，可局限于公司的董事、经理或者公司负责诉讼中业务的负责人及其法律顾问。

　　(2)律师参与涉外民事诉讼需要与当事人之间签定《授权委托书》，其诉讼代理权的权限应当遵照法律规定。既然委托代理人的权限是为了使诉讼程序迅速、顺利地进行，因而委托诉讼应视为当然授予法定范围内的代理权，即不得个别地限制其代理权，换言之，当事人与律师之间关于代理人权限不得协调，遵从法律规定。

　　(3)双方当事人委托律师参与诉讼，原则上应当委托我国律师。但是根据中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定允许外国律师参与涉外民事诉讼的除外。关于“但书”需要加以说明。尽管我国目前并没有缔结也没有参加允许外国律师参与本国的涉外民事诉讼，但是，由于法律需要前展性的预设。同时，随着国际经济贸易活动的日益发展，大多数国家的律师事务所开始跨国设立办事机构，国际间的投资、贸易、金融等经济活动的日益频繁，离不开法律的规范和律师的参与，经济的国际化，必然带来法律服务的国际化。目前，包括我国在内的许多国家已经允许外国律师事务所在本国设立办事机构。这就为将来律师在涉外民事诉讼中的跨国诉讼提供了基础和可能。因此，在涉外民事诉讼程序改革中，作出这种前瞻性的设定是十分必要的。

　　(4)居住在我国领域外的外国人、无国籍人、外国企业委托我国律师或本国律师参或其他人与涉外民事诉讼中，其授权委托书应当经所在国公证机关公证，并经我国使领馆认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　与国内民事诉讼相比，涉外民事诉讼涉及的法律适用具有复杂性的特点。这些复杂性主要表现为程序法适用的复杂、实体法适用的复杂，既有法院地法的适用，也有外国法的适用，既有法律的直接适用，也有法律的间接适用，法律适用的复杂性决不是当事人自己就可以解决的，甚至在某些特殊情况下，法官在适用法律方面也具有一定的难度，借助于律师参与涉外民事诉讼，无疑是必要。

　　（三）涉外民事诉讼中的上诉与再审程序

　　无论涉外民事诉讼中的上诉程序还是再审程序，都包含了对一审裁判的审查与判断，采取何种正义性的理论与原则构建涉外民事诉讼的上诉与再审程序，对于评价一审裁判具有至关重要的意义。

　　1.涉外民事诉讼上诉与再审程序的指导理念

　　“无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母法的重要意义。”[2]日本的谷口平安教授直言不讳地论述了诉讼法与实体法的关系，更为直接地确立了现代民事诉讼程序改革的理念。

　　(1)现行《中华人民共和国民事诉讼法》关于上诉和再审程序的法律规定，呈现了浓厚的实体正义的色彩。

　　以该法第153条为例，该条规定了二审法院对一审裁判分别处理的四种情形：

　　a.原判决认定事实清楚、适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

　　b.原判决适用法律错误的，依法改判；

　　c.原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　d.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　上述规定中a、b、c三种情况是从原审判决的实体裁判角度作出规定的，只有d是从程序角度评价原审裁判的。而且d所规定的程序方面的问题，是在可能影响到实体裁判的情况下，才能得到纠正。如此规定，不难看出，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》与《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）相比，在扩大和尊重当事人意思自治、加重当事人举证责任缩小并限制法院收集证据的职权、剔除法院不必要的干预等方面都进行了必要的改革，但是，将实体性审查仍然作为判断原审裁判的唯一前提性依据，不能不说在现行民事诉讼法中的某些程序中仍然残留着“重实体轻程序”的痕迹。正是基于实体正义的理论而作出的这种规定，导致了当事人乃至检察机关可以利用各种民事诉讼程序反复地动摇法院裁判的效力，使得法院民事判决效力的稳定性荡然无存。如果允许这种做法蔓延到涉外民事诉讼程序中去，势必产生极其不良的后果。

　　(2)在追求实体正义的理论与原则指导下所构建的民事上诉与再审程序，在司法实践中将实体正义的追求片面地推向极点，使得法院和法官陷入了不知所措的局面之中，证据已经起不到应有的作用，怀疑和猜测成为任意推翻生效裁判的理由。一个简单的民事诉讼案件在经历过一审、二审，仍然没有终局裁判结果的效力，还可以通过当事人的申请再审、上级法院的指令再审、检察机关的抗诉再审，每一道程序都持续经过之后，耗费的时间是三年九个月。如果每个程序之间间断一定时间，基本上就是四五年的时间。这种历经四五年才能平息下来的诉讼程序，假如真的在四五年之后寻找到了百分之百的符合案件原本真实的事实，其意义又在哪里。西方的法律谚语说“迟来的正义为非正义”。如果在涉外民事诉讼中仍然坚持这样的做法，那么，会导致越来越多的当事人在可以选择管辖的范围内，不再考虑选择我国的法院管辖了。

　　(3)案件事实在经过诉讼程序后是否清楚，取决于当事人的诉讼能力。从举证角度分析，更多地决定于当事人举证的能力。如果片面地追求实体正义，将寻找客观事实作为裁判的目的，那么，我们只能要求法官做“神”，即便如此，也难以达到目的。因此，有必要回到程序正义的理论与原则上，重构涉外民事诉讼中的上诉与再审程序。“英美法的上述特征表明，审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和加重本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。……换言之，只要严格遵守正当程序，结果就是被视为是合乎正义的。”[4]正是由于我们设计了涉外民事诉讼程序改革的价值取向为当事人主义的诉讼模式，在构建涉外民事诉讼的上诉与再审程序中，应当坚持程序正义的诉讼理念。

　　2.涉外民事诉讼中上诉审查

　　尽管我们强调程序正义和程序独立价值，但并非否定实体正义。实体正义最终取决于当事人的诉讼能力和程序正义。上诉审程序的启动来自于当事人的自我意愿。就实体正义与程序正义而言，一审的实体裁判即使是错误的，当事人不主动启动上诉审程序而导致一审裁判发生法律效力，那么这个裁判结果应当因其被当事人接受而被视为公正，上诉审法院不能主动予以纠正。因此，上诉审程序的启动基于当事人一方或双方的自我意愿。

　　(1)请求审查。请求审查是解决上诉审法院评价一审裁判的范围问题，即审查的广度问题。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》一改《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第149条。）的规定，为该法规定“人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第151条。最高人民法院《简明民商事办案手册》编写组，2003年1月，第1435页。）这是一个进步。二审程序是当事人不服一审的裁判自愿提起的，因此，二审法院应当从尊重当事人意思自治的角度，对一审裁判的审查仅仅局限于当事人请求的范围，不应超出当事人请求的范围。凡是当事人未提出异议的部分，应当视为是正确的，对于正确的部分，应当确认其正确性并用来判断当事人请求审查部分是否成立。

　　(2)事实审查。二审法院对一审裁判的事实具有审查权是毋庸置疑的。这种审查是一种形式上的审查，并非传统意义上的实质性审查。对于二审法院的事实审查应限定在哪一个层次上，是界定形式审查与实质性审查的依据。所谓形式上的审查，就是审查一审裁判是否对当事人在法定期限和合理指定期限内提供的全部证据进行了质证、认证（包括质证后不予认定的证据），而且认证结果是否符合法律和常理。如果一审裁判对当事人提供的证据进行了符合法律、常理的全面质证、认证，二审法院就应当裁判一审认定的事实是正确的。二审法院不能依据自己调查的证据或当事人在一审合理期间内未提供的证据（即使这些证据是真实的）裁判一审认定的事实错误。反之，如果一审指定的举证期间不合理或者违反法定期限，或对当事人提供的证据在质证和认证中有遗漏，或者认证的结果有悖于法律、常理，那么，二审法院就应当裁判一审认定事实错误。所谓实质性审查，就是二审法院不理睬一审法院的审理过程，重新根据自己的思路再行审理，通过自己的判断及其结论与一审的结论相比较，如果不符，则裁判一审的裁判错误。

　　(3)程序审查。程序审查是二审审查的核心问题，尤其是在当事人不服一审程序的适用而提出的上诉程序中。二审法院应当紧紧围绕一审程序中是否给予了双方当事人平等的诉讼机会、是否限制了一方当事人的诉讼权利等方面进行审查，尤其是一审程序的合法性。如果一审程序不合法，即使实体裁判是公正的，仍需撤销一审的裁判。至于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第153条。2003年1月，最高人民法院《简明民商事办案手册》编写组，人民法院出版社，第1434页。）的问题，应当在改革中予以摈弃，只要违反了法定程序，就意味着不公正，实体裁判公正与否在所不问。

　　请求审查、事实审查、程序审查三者紧密相连，共同构成了二审审查的原则，请求审查确定了二审审查的范围，即广度限制；事实审查确定了二审审查的层次性问题，即深度限制；程序审查则成为审查的核心问题。请求审查是审查的前提和基础，一般地说，请求审查存在于任何二审程序之中，事实、程序则基于当事人的请求而被决定是否审查，如果当事人因事实而上诉，则进行事实审查，无须进行程序审查，反之亦然。通常情况下，当事人上诉的理由是混合的，既有事实理由，又有程序理由，此时，三个审查就需要紧密结合发挥作用。

　　3.涉外民事诉讼中的再审

　　如果在采取当事人主义诉讼模式下的涉外民事诉讼中赋予了检察机关的抗诉权力，无疑是在法院之外又设一个审判机关。传统的理论和法律认为，检察机关的民事抗诉权是一种对民事审判的监督权，而且这种监督权被法律规定得比司法审判权的效力还要大，因此有了《中华人民共和国民事诉讼法》规定“人民检察院提出的抗诉案件，人民法院应当再审”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第186条。2003年1月，最高人民法院《简明民商事办案手册》编写组，人民法院出版社，第1433页。）的规定。依此可以得出结论，检察机关的判断较之法院的判断正确，为什么不将民事中判权直接交给检察机关。同时，由谁来监督检察机关、检察机关抗诉错误承担什么样的责任等等一系列问题无法得到合理的解释。国家授权法院行使民事司法审判权，外在的理由是国家构建的需要，内在的理由可以理解为国家对于法院的一种信任，如果赋予检察机关的抗诉权就等于对法院的不信任。检察机关的抗诉行为就直接侵犯了法院的司法审判权和司法权威。由此，应当将检察机关的抗诉排除在涉外民事诉讼程序之外。

　　涉外民事诉讼中再审程序的启动与二审程序在本质上是一致的，都是基于当事人的自愿。只是启动的时间不同，启动二审程序的时间在原审判决送达后尚未生效的时间里；启动再审程序的时间则在原审判决生效以后的法定时间里。再审的法院基本上是原审法院，也有部分案件是由原审法院的上级法院审理的。

　　无论原审法院还是上级法院对案件的再审，其遵循的原则与二审程序的原则应当相同，即请求审查、事实审查和程序审查的原则。

　　4.建立涉外民事诉讼中程序选择排斥原则

　　既判力原则起源于罗马法，并由此派生出很多原则，如“一事不再理”等等。既判力原则有助于尽快解决当事人之间的争执，维持、稳定、确认社会关系，有助于减少诉讼成本、提高法律适用的社会效益，进而维护法律适用的统一性，促进生效判决的执行。既判力原则与“止争”原则密切联系，止争原则全面体现了人们创设法律程序的目的之所在，即当事人之间的争执应当在一定的诉讼阶段得到解决，否则，当事人的争执将无休止地进行下去。既判力原则的意义产生于斯、服务于斯。为此，需要建立一个程序选择排斥原则，维护既判力，实现止争。

　　程序选择是当事人在一审裁判后对于是启动二审程序还是再审程序的一种自愿性行为。当事人可以基于各种理由或选择二审程序或选择再审程序。但是，不得在选择二审程序之后再选择再审程序。依此限制当事人不服一审裁判而无休止地启动一审程序之外的其他程序，目的在于使法律调整的结果得到尽快地履行，维护社会关系的稳定和经济关系的稳定。在一个生效的判决被作为其他案件裁判的依据时，确立程序选择限制原则的效果就更加明显。如果甲案的裁判生效以后，其裁判认定的事实或者裁判的结果作为乙案审理依据或者更多案件的依据。那么，如果甲案的当事人按照现行法律的规定持续地进行上诉、申请抗诉、申请再审、请求指令再审等程序，累计时间会达四五年之久，那么依据甲案的裁判的乙案乃至更多的案件的裁判将处于什么状态，需要多少年解决，就是一件背离止争原则的可怕的事情了。

　　程序选择限制原则，意味着当事人在一审裁判后，如果不服一审裁判，就应当在二审程序、再审程序之间作出选择，以改变原来二审程序与申请再审程序可以自由地单选或并选的状态，从而使判决的效力得到尽快地确立，实现涉外民事诉讼程序的目的和价值。

　　结束语

　　改革开放的事业、入世、跨国经济与国际贸易的发展，都使中国成为国际经济中的一个重要的市场，中国的经济已经融入国际经济的大循环中，国际民商事案件将日益增加。这样的形势不容我们等待，我们必须本着改革的精神，立足实践的需要，立足于民事诉讼程序中的人权保障，开展民事诉讼程序的理论研究和实践探索，推动我国民事诉讼整体程序的改革。




【作者简介】
都本有，辽宁省大连市中级人民法院副院长。


【注释】
[1]最高人民法院.简明民商事办案手册[Z].人民法院出版社，2003.1438，1438，1490.
[2]［日］谷口安平.王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社，1996.36，30.
[3]屈广清.国际民事程序统一法[M].中国经贸出版社，2000.10.
[4]吴德星.法治的理论形态与现实过程[J].中国法学，1996，(5):19.