专利的强制许可制度

[摘要]“青山遮不住，毕竟东流去”。历经15年漫长艰辛的谈判，中国终于迈进了WTO的门槛，成为其会员。这标志着我国对外开放和现代化建设事业进入了一个里程碑意义的新阶段。WTO是以法律规则为基础的国际经济组织，具有一整套系统的法律规定体系。其中，《马拉哈什建立世界贸易组织协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定），构成三大基本实体协定。Trips协定是一部“条约附加”行的协定，即在吸收和确认已有知识产权国际公约保护标准的基础上，通过细化和提高保护标准，进一步规定了各类知识产权保护的实体规范。郑成思先生曾说：“商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权保护，构成世贸组织的三根支柱。在这三根支柱中，知识产权的地位最重要，因为知识产权与有形货物买卖，以及服务贸易都有相当密切的联系，实际上知识产权保护是为商品的自由流通和服务的自由流动起保障作用的。”①
　　[关键词]权利限制、权利限制的限制、法定交叉许可、紧急状态、改进专利

　　知识产权协议的“专利”一节是谈判过程中最为困难的一部分，涉及到发达国家与发展中国家相互之间争议很大的问题，在WTO多哈部长会议上，知识产权与公共健康问题又成为争议激烈的问题。发展中国家认为它们应当能够以低廉的价格得到医治爱滋病、结核病等疾病的“救命”良药。由于这些药物基本上是在发达国家生产的价格昂贵的专利药，穷国买不到或买不齐，以巴西为首的一些发展中国家要求Trips协定允许各国在发生大众健康危机时采取特殊措施，如允许本国企业仿制外国专利药。美国则担心类似的特殊措施会被滥用，从而影响本国制药业赢利。该会议最终取得的进展是各世贸组织成员可以在发生公共健康紧急状态时采取突破药品专利保护措施。②

　　一、专利的强制许可制度

　　Trips协定“专利”的一节，主要针对的是对专利的“权利限制”。这些条款包含三方面的内容：一是规定了允许成员进行什么范围的权利限制；二是不允许成员进行什么范围的权利限制；三是在允许的范围内必须符合哪些条件。对于一般的权利限制，协议只作了原则的规定，但成员可以对专有权规定例外。“例外”，主要就是“权利限制”（即强制许可）。在绝大多数发展中国家都有强制许可条款，即在发展中国家授予专利权人特定年限的独占的专利权，该期限经过后，权利人在获取补偿条件下必须将其专利许可当地工业使用。这种规定要求授予专利之后的不长时间内（如三年），专利应当在当地实施。如果专利不能或者没有及时开发，就成为强制许可的对象。

　　（一）协议规定了例外应当符合的前提条件，即：③

　　（1）必须是为了不使专利妨碍第三方的合法利益而进行的限制；

　　（2）这种限制不能与专利的正常使用冲突（包括不能损害专利“被许可使用人”的利益）；

　　（3）这种限制不能够不合理地损害专利权人的利益。

　　（二）Trips协定明文规定的事由及其他事由

　　Trips协定第31条第2项明文规定的事由有下列几项：

　　（1）拒绝交易。即“在此种使用之前，拟使用者已以合理的商业条款和条件争取权利人的授权，但在合理的期限内该争取未获成功，才允许此种使用。”该规定实际上与反垄断有关，专利权是一种合法的垄断权，但权利人滥用其垄断地位，拒绝他人的合理使用要求，就是拒绝交易性质的滥用垄断地位。④

　　为获得基于强制交易的强制许可，利害关系人应当证明其已以合理的商业条款和条件争取权利人的自愿授权，但在合理的期限内遭到拒绝或者未予答复。

　　（2）紧急状态和极端情势。这就是“在成员处于国内紧急状态、其他紧急情势或者非商业公共使用的情况下，可以豁免这些条件。但是，在国内紧急状态或者其他紧急情势的情况下，应在合理的时间内及时通知权利人。”此种强制许可的事由是紧急状态或与此类似的原因，如与公共健康和营养相关的饿情势。

　　（3）反竞争行为。强制许可可以为救济反竞争行为，成员不必适用（2）和（6）项规定的条件。在此种情况下确定补偿时，应当考虑纠正反竞争行为的需要。“美国就按其谢尔曼反托拉斯法适用这种强制许可。

　　救济反竞争行为的强制许可是Trips协定第8条第2项规定的禁止滥用知识产权原则的具体运用。这种许可必须给予权利人补偿。纠正反竞争行为的需要，可以在决定补偿数额中予以考虑，该规定允许降低补偿，甚至免费许可（如美国）。⑤

　　（4）非商业公共使用。这可以发生在政府机关为完成使命而使用受保护的专利的情形。应当注意的是，此种使用不是必须由政府直接使用，也可以由私人享有，而且这类强制许可无须事先请求和通知。

　　（5）依赖型专利。Trips协定第31条第（11）项规定：“如果此种使用是为了利用一项（‘第二专利'），而该专利不经侵犯其他专利（’第一专利'）即无法使用，则应当适用下列附加条件：①与第一专利中的发明相比，第二专利中的发明应当涉及具有重大经济意义的重要技术进步；②第一专利的所有人应当有权以合理的条件以交叉许可方式使用第二专利中的发明；③对第一专利授予的使用不得转让，除非与第二专利一并转让。”这是一种基于专利的依赖性而授予的强制许可。

　　在这类强制许可中，第二专利必须具有“重大经济意义的重要技术进步”。这种专利实际上是一种“改进专利”，在有些国家，改进专利对电子类行业的发展具有重要意义。然而，改进专利获取原专利的强制许可，必须取决于两者之间的经济和技术价值的价值对比。该价值对比的标准取决于授予专利的国家的经济和技术条件，以及所涉及的专利所有人的规模和实力。因此，在发展中国家具有重大经济性的专利，在发达国家却未必如此。

　　（6）其他事由。Trips协定第31条规定的强制许可事由是一种示例性规定，成员在其国内法中还可以规定其他的强制许可事由。如：公共利益事由；环境保护事由；没有实施或实施不充分；国家出口的需要。

　　（三）强制许可的限制条件（郑成思称为“权利限制的限制”）⑥

　　尽管Trips协定对强制许可的事由规定得较灵活，但对授予强制许可的条件却规定得很具体，这就是：

　　（1）对强制许可（或者政府使用），必须“个案处理”，不能把某一个强制许可证的授予经验，作为常规或通则普遍使用。

　　（2）在申请或批准强制许可证之前，都应当参考伯尔尼公约附件中关于版权强制许可证的规定。因为，知识产权协议基本上把伯尔尼公约中的颁发强制许可证的条件借用到专利强制许可制度中来了，只是增加了“国家紧急状态”及“其他特别紧急情况”。

　　（3）如果有关专利涉及半导体技术，则颁发强制许可证的限制就更多。

　　（4）一切强制许可证，都只能是“非专有”的、“非独占”的。这就是说，在政府强制许可第三方使用某项专利的内容之后，该专利人本人仍有权自己使用，或通过合同许可其他人使用。

　　（5）强制许可证一般不得转让，除非与企业或企业的商誉一道转让。

　　（6）使用强制许可证制作出的产品，主要供应国内市场。

　　（7）一旦导致强制许可的条件消失并且不会再发生，则应当停止使用（又称为“情势还原原则”）。

　　（8）对于强制性地许可“依赖型专利”的情况，应当受到更多限制，满足Trips协定第31条最后一项的条件。

　　（9）法定交叉许可证制度。交叉许可制度有利于防止“第一专利”权人及“第二专利”权人双方（尤其是防止后者）不合理地阻止对方实施相关专利。这一规定虽然与“强制许可”并收在一条中，但实质属于“法定许可”。一般讲来，强制许可制度可以由公众中不确定的人利用，“法定许可制度”只能由确定的人（第一或第二专利所有人之一）去利用。⑦

　　（10）所有“非自愿许可”，都须支付使用费，不得无偿使用。

　　（11）凡作出非自愿许可的决定，均须为权利人提供要求复审的机会，对于非自愿许可场合支付使用费的数额，也应提供复审的机会（司法复审和行政复审）。

　　二、我国专利的强制许可制度

　　我国《专利法》第六章和《专利法实施细则》第五章均规定了“专利实施的强制许可”。

　　（一）事由

　　《专利法》规定了三种事由：

　　一是未能在合理长的时间内获得这种许可时的强制许可。《专利法》第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”。《专利法实施细则》第72条规定：“自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第48条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。请求强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件各一式两份。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出关于强制许可的决定。”

　　二是国家作出紧急状态等非常情势的强制许可。《专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”




　　三是促进新发明实施的强制许可。《专利法》第50条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后医专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”

　　《专利法》第51条规定“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明”。该条规定了强制许可的申请人的举证责任。

　　（二）程序

　　《专利法》第52条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。

　　给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。

　　（三）限制和补偿（报酬）⑧

　　《专利法》第53条规定：“取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”

　　《专利法实施细则》规定，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要。强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。

　　《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”《专利法实施细则》第73条规定，依专利法第54条，请求国务院专利行政部门裁决使用费数额的，当事人应当提出裁决请求书，并附具双方不能达成协议的证明文件。国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起3个月内作出裁决，并通知当事人。

　　（四）司法审查

　　《专利法》第55条规定了强制许可的司法审查，“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉”。

　　二、我国立法与Trips协定的差异之处

　　1、工业品外观设计能否作为专利权？

　　在今天，大多数国家都保护工业品外观设计。对工业品外观设计，巴黎公约作为一项最低要求，规定各成员国都必须给予保护。但巴黎公约并没有具体要求采用什么样的法律去保护。在有些国家，工业品外观设计与“实用艺术品”（即版权法的保护对象）被视为一律。工业品外观设计可以说是“工业版权”的第一个保护对象，也是其出现的第一个推动因素。

　　早在1806年，法国就颁布了工业品外观设计专门法，给它以工业产权的保护。但很多美术创作成果同时符合1806年法和1793年法国版权法的保护要求，如何区分哪些外观设计只能由工业产权法保护而不能受版权法保护，这成了个难题。直至1968年，英国颁布了一部“外观设计版权法”，“特别工业版权”的概念正式出现了。此后，一些国家在工业品外观设计的保护上效仿了英国的作法（如新加坡、德国）。知识产权协议在专门把工业品外观设计的保护加以强调的同时，又允许各成员自由选择以什么样的法律加以保护。在我国，工业品外观设计适用《专利法》来保护。但我国称这种权利为“专利”，目前至少产生了一种副作用。有人获得外观设计专利后，就在其销售的产品上标出“已获专利”，却很少有标出“已获外观设计专利”的，这在某种程度上欺骗（至少是误导）了消费者。因为消费者往往把“专利”等同于“发明专利”。而在其他国家，则不会出现此类问题，因为在那“外观设计权”不被称为“专利”。⑨

　　2、对工业品外观设计是否应采用强制许可？

　　Trips协定并未提及工业品外观设计的强制许可，而在多数以工业产权法保护外观设计的国家，并不允许对外观设计采用强制许可制度。我国专利法也只规定了对发明专利和实用新型专利的强制许可。但协议允许成员对工业品外观设计权给予一定限制，但该限制必须符合三个前提：

　　（1）它们必须是为保证第三方的合法利益不至于受到外观设计专有权不应有的影响。

　　（2）不能妨碍有关设计的正常使用，包括不能妨碍合法的被许可人的利益。

　　（3）不能超过合理限度，以致损害权利人的利益。

　　实践中，我国只对发明专利、实用新型专利、版权等可以采用强制许可，从不对商标权、外观设计专利权采用强制许可。而Trips协定既没有明文禁止，也无明文允许，留下了一个值得探讨的问题。

　　注释：

　　①郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第278页。

　　②孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第228-229页。

　　③郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第339页。

　　④孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第257页。

　　⑤See P.Mendes da Costa,‘Patent Harmonization through GATT：TRIP or TRAP？,Patent World',（September 1992）；转载于孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第258页。

　　⑥郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第339页。

　　⑦郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第341页。

　　⑧孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第262-263页；《专利法》（2000年8月25日）；《专利法实施细则》（2001年6月15日）。

　　⑨郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第332页。

作者：徐惜民