前科制度研究

【出处】《河北法学》2006年3月第24卷第3期
【摘要】前科消灭制度作为一项重要法律制度，为许多国家刑事法律所规定，理性审视我国刑法中的前科报告的规定，不难得出这样的结论：我国现行的前科制度与实践中呼唤的“前科消灭”要求之间存在严重脱节，既不符合刑事政策的要求，也不能更好地预防犯罪，我们应在认真研究前科消灭制度的基础上，改革我国的前科制度。
【关键词】前科；改革；前科消灭
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、俄罗斯刑法中前科制度研究

　　俄罗斯刑法中的前科制度较为完备具体，由前科和前科消灭两部分组成。前苏联刑法教科书将前科界定为“被法院认定犯有罪行并判处具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态”{1}。当代俄罗斯刑法理论认为，前科就是因一个人实施犯罪而被处以某种刑罚对他所造成的并对他发生一定不利法律后果的法律地位{2}。俄罗斯的刑事责任是由法院以国家的名义对实施犯罪的人进行谴责、判处刑罚和前科三部分组成的，前科是刑事责任的要素之一，前科伴随着被判刑人权利和自由的某种限制，包含着惩罚的内容。确切地讲，俄罗斯刑法中的前科，是指行为人因故意犯罪被判处刑罚的事实，在俄罗斯因过失犯罪被判刑被认为没有前科，被免除刑罚处罚的人，也被认为没有前科。根据《俄罗斯联邦刑法典》第86条规定：“因实施犯罪被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日至前科消灭或撤销之时，被认为有前科。”C?N?泽利多夫认为，前科一般包括三个部分，即刑事判决生效到刑罚执行这个期间、服刑期、刑满到前科消灭或被法院撤销之时这个时期。前科会产生一系列的法律后果，有刑法的和非刑法的。前科的刑法后果有三个：(1)有前科的人员实施某些犯罪属加重责任的犯罪构成；(2)前科在认定累犯时必须予以考虑，但是在18周岁以前实施的犯罪前科除外；(3)前科是加重刑罚的情节，即量刑的情节。这是以刑事立法的形式对前科的刑法后果所做的规定。前科的非刑事法律后果表现为有前科的人，不能担任律师、法官、民警、检察长、议员等工作；依照1993年的俄罗斯兵役法的规定，前科的另一非刑事法律后果是因严重犯罪而有前科的人不得应征服兵役。

　　在俄罗斯前科存在的依据为：首先，前科是对判刑人的一种矫正、威慑，可以加速对被判刑人的改造；其次，前科存在这段时间可以考察被判刑人是否已经改过自新，其人身危险性是否消失等。因此，俄罗斯刑法中的前科规定有其合理的一面。更为科学的是在俄罗斯刑法中还有前科可能消灭或者撤销的规定。所谓前科消灭或者撤销，是指注销因故意犯罪被判处刑罚的记录。前科的消灭既不需要法院的专门判决，也不需要证明这一事实的文件，在具备一定的条件时自动发生；前科的撤销是指如果被判刑人表现良好，根据被判刑人的申请，由法院提前撤销其前科记录。根据《俄罗斯联邦刑法典》第86条第2、3、4、5款的规定：“在下列情况下前科消灭：(1)被判缓刑的人考验期届满；(2)被判处比剥夺自由更轻刑种的人，服刑期满后一年；(3)因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过三年；(4)因严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过六年；(5)因特别严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过八年。如果被判刑的人按法律规定的程序被提前免予刑罚或者未服满部分的刑罚改判较轻的刑种，则消灭前科的期限根据实际服完的刑期自免于服主刑和附加刑之时起计算。如果被判刑人在服刑期满后表现良好，则法院可以根据他本人的请求在前科消灭的期限届满之前撤销前科。”俄罗斯刑法不仅规定了上述一般的前科消灭与撤销制度，还对于未成年人前科消灭的期限在第95条中予以特殊的规定，即“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第86条第3款规定的消灭前科的期限应予缩短，分别为：(1)因轻罪或中等严重的犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过一年；(2)因严重犯罪或特别严重犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过三年。”可见，俄罗斯联邦刑法中未成年人前科消灭的期限较成年人短，体现了对未成年人的特殊保护，闪烁着人道主义的光芒。

　　上述规定不难看出，俄罗斯刑法中的前科消灭的特征如下：首先，前科消灭的前提条件是行为人受过刑罚处罚且刑罚已执行完毕。因为前科消灭严格地说不能叫做“刑罚的消灭”，而是刑罚事后效果的消灭{3}。其次，必须经过一段时间，也就是说并非刑罚执行完毕以后就能马上引起前科消灭或者撤销的法律后果，而是要经过一段时间。这段时间的长短主要取决于原判刑罚的轻重。再次，考察个人表现，即前科只有在法定期限内具备法律所规定的个人表现的情况下才能消灭，不符合这一条件，则不能被消灭，这是前科消灭的实质条件。对于前科消灭所必备的个人表现，俄罗斯联邦刑法典规定只要法定期限内未犯新罪，即可消灭前科。

　　在俄罗斯，前科消灭或者撤消的后果就是消除前科所引起的各种不利影响。自前科消灭与撤销之日起，过去有前科的人被认为没有前科，即“前科消灭或撤销后，与前科有关的一切后果便不复存在。”(俄罗斯联邦刑法典第86条第6款)例如，如果一个人前科被消灭或者撤销，在犯新罪时，过去曾经犯过罪这一事实对定罪没有影响，不得认为是加重情节，法院在解决累犯问题时不得予以考虑，再犯罪的不构成累犯{4}。其各种资格亦可以恢复，可以再次担任议员、律师等，但有一点除外，即前科的人在前科消灭或者撤销后，不能担任法官，因为俄罗斯对法官的任职资格要求极为严格。综上，俄罗斯联邦刑法中的前科消灭制度比较宽缓，较为彻底与全面，任何犯罪人的前科均有可能消灭，而且对未成年人前科消灭的时间予以相应的缩短。除此之外，其刑法中关于前科撤销的规定，更是值得称道，可以鼓励有前科的人争取良好表现，提前撤销前科。正如该法典第43条第2款所言“适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪。”

　　二、我国前科制度现状分析

　　(一)前科的概念

　　在我国的法律文件中，虽然无法直接找出前科这一名称，但有关前科的规定却不容否定地存在着。如我国刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒。”又如我国教师法第14条规定：“受过剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不得取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”再如法官法、检察官法分别于第10条、第11条规定：曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官。此外，我国的律师法、会计法、兵役法中也有类似的规定。以上规定表明前科制度在我国是存在的，因此，有必要准确理解前科的含义，客观分析前科的利弊，并完善之使其发挥更大的作用。

　　在我国，由于“前科”一词未在法律文件中使用过，对这一问题的探讨仅限于理论层面上，也就导致了对前科的不同理解，归纳起来，主要有四种观点：(1)认为前科是历史上因违法而受过各种处分的事实，即历史污点说；(2)认为前科是因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实，即累犯事实说；(3)认为前科是曾因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实，即有期徒刑执行完毕说(该说与《现代汉语词典》[1]和《法学词源》[2]的解释吻合)；(4)将前科界定为曾因违法犯罪而受劳动教养或刑罚处罚的事实，即劳动教养或刑罚合并说{5}。

　　笔者认为，前科是刑法中的概念，对前科的界定不能偏离其刑法意义，前科的外延不能扩大，也不应缩小。上述四种观点有扩大或缩小前科的外延之嫌，均非妥当。历史污点说将前科界定为受过各种处分的事实，不恰当地扩大了前科的外延；累犯事实说与有期徒刑执行完毕说又缩小了它的外延；而劳动教养或刑罚合并说既有扩大前科范围的倾向，同时也有缩小前科范围的倾向，因此，也是不可取的。其实，前科中的“科”字一有法律条文之意，如作奸犯科；二有科处刑罚之意，因此，结合现行刑法第100条的规定，我国刑法意义上的前科，是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实，即只要行为人被定了罪，是否被判处刑罚，判处何种刑罚，刑罚是否执行，均不影响前科的成立。由于人民法院是我国的审判机关，因此，我国的前科是被法院宣告犯有某种罪行或被判处刑罚的事实。

　　(二)前科的后果

　　在我国，前科的后果有法定与非法定之分。前者即刑法、行政法等法规明确规定有前科的人在社会生活中应承受的不利的法律后果{6}。这种不利的法律后果有的反映在刑法领域，有的反映在非刑法领域。非刑法领域的法律后果主要表现在《教师法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》等法律中，由于不是本文的重点内容，故不展开论述。至于前科在刑法领域的后果，只有犯新罪时才会发生{7}，其主要表现为：首先，前科在一定范围内是累犯构成的前提条件，没有前科，行为人即失去成立累犯的前提。无论一般累犯还是危害国家安全累犯，都应当依法从重处罚且不得适用缓刑或假释。这是前科最直接的法律后果；其次，前科是构成法定再犯从重处罚的条件。我国刑法第356条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚；再次，在不构成累犯、再犯的情况下，前科又是一定范围内从严把握的量刑情节。如果说前科的法定后果是一种明显的不利后果，是一种显性的惩罚，那么，前科的非法定后果也如影随行伴随有前科者的终生。它无声无息却随处可见，时时可感，永远挥之不去，罪犯的标签则时刻“贴在”脸上，导致他们倍受歧视，形成事实上的人格减等，由此带来障碍，影响其求职、升学、婚恋等一系列问题。罗曼?罗兰说曾说过：“对于真诚悔过的人是不能拒绝的，否则，他将数十次百次地疯狂犯罪，来报复社会。”不容否认，前科的非法定后果也是不容低估的，前科的长久存在可能会使真诚改过的人承受过于苛酷的负担，并妨碍他们改善更生、复归社会，使之看不到希望而重新危害社会。毋庸置疑，前科的非法定后果是报应观念在人们意识中根深蒂固的反映，也是前科的法律后果带来的必然结果。理由很简单，既然法律那么在意前科，社会又怎能无条件地宽恕呢?因此，我们有必要借助法律消灭前科的后果，来改变法律文化，以此取得消灭前科的非法定后果{6}。

　　(三)现状分析

　　不容否认，前科的存在有一定的作用，它可以时刻提醒有前科者不要忘记刑罚之苦，而不再以身试法；也可以威慑那些潜在的不稳定分子不要铤而走险，及时悬崖勒马，但也必须清醒地看到前科存在的极大的负面作用。这种作用主要表现为：其一，不利于有前科者回归社会。前科的永久存在，使有前科者的各项权利受到限制，使之无法融入正常的社会生活；其二，由于有前科者无法融入社会，可能导致他们重新实施犯罪，不利于预防犯罪；其三，有前科而无前科消灭，违背公正、人道的法律精神；其四，现有的前科制度违背世界刑事立法轻缓的潮流和趋势。因此，改革现有前科制度，对于完善我国的刑事立法，有效地预防犯罪具有重要的意义，特别是在刑法逐渐走向宽容和轻缓的今天，前科消灭更彰显出其独特的生命力。

　　三、改革我国前科制度的设想

　　(一)改革我国前科制度的理论依据2003年12月，河北省石家庄市长安区人民法院首开先河，提出了“未成年人前科消灭”的实施办法，上海市也于2005年有类似的规定出台，引起了社会各界的广泛关注，应否改革现有的前科制度，增加前科消灭的内容，也就成了一个亟待思考的问题。一种刑事制度的确立，除有其历史政治背景外，还有其赖以支撑的理论基石{6}。否则，这种制度则是空中楼阁，没有存在的基础。前科消灭制度作为一项刑事法律制度，它与哲学、犯罪学、社会学、论理学等有着密切的联系，笔者认为，应从以下几方面，分析设立我国前科消灭制度的合理性。

　　1.哲学依据

　　辩证唯物主义认为，运动是物质存在的根本方式，运动是标志物质世界一切事物和现象以及过程的变化的哲学范畴{7}。运动的绝对性告诉我们，有前科的人也和世界上的其他物质一样，处在不断的运动变化之中，他们是可变的，过去实施过犯罪的人，并非永久的恶人，他们在改造中完全可以抛弃过去、走向新生。而前科制度违背了辩证唯物主义的基本原理，强调静止的观点，认为犯罪人永远是犯罪人，是对人的发展变化的否定。如果有前科的人改过自新，没有理由将其永远地钉在历史的耻辱柱上，就应该消灭其前科。可见，确立前科消灭制度符合辩证唯物主义运动绝对性的基本观点。

　　2.犯罪学依据

　　犯罪学是以犯罪原因为研究对象的科学，而研究犯罪原因的目的是为了预防犯罪。各种刑事法律制度的设立，都应围绕这一目标进行。未成年人前科消灭制度，能否成为预防犯罪的一剂良药，也就变得非常重要，否则，这项制度也就没有存在的前提。

　　刑事社会学派的代表人之一，意大利犯罪学家菲利提出了“犯罪三元论”。菲利认为：“无论那种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”他将导致犯罪的原因分为三大要素，即人类学因素、自然因素和社会因素。按照菲利的观点，任何能够使人类生活不诚实、不完满的社会环境，都是引起犯罪的社会因素。继菲利之后，德国刑法学家李斯特提出了“犯罪二元论”，认为引发犯罪的原因有两个，即社会原因和个人原因，并强调社会原因的作用，将大众的贫穷看作是培养犯罪的最大基础。以上犯罪学思想已成为犯罪学领域的核心内容，奠定了犯罪学理论的基础。我们可以得出这样的结论，社会因素是导致犯罪的一个重要原因。所以，衡量一种刑事制度的或者刑事政策的好坏优劣，必须以其是否有利于社会环境或经济环境的建立{6}，是否有利于减少、消除不良的社会环境对人的影响为前提。而前科消灭制度正是有利于改善社会环境对人的影响，为有前科的人提供良好的社会环境的一项法律制度，可以充分发挥有前科人的潜能，以满足个人和社会的需要。一旦前科消灭，则可以抹去有前科的人的不光彩的过去，他们可以和其他人享有同样的权利和待遇，沐浴着同样的阳光，他们又有什么理由再去犯罪呢?正如贝卡利亚所言：“预防犯罪的目的并不能仅靠刑罚来达到，而是应当极力传播知识、发展科学，让光明伴随自由。当光明普照国家的时候，愚昧无知的诽谤将停息，丧失理性的权威将发抖，法律的蓬勃力量将不可动摇。”{8}可见，前科消灭制度，是净化社会环境，让光明伴随自由的预防犯罪的良药。

　　3.法理学依据

　　任何一种法律制度的存在都有其依托的法理学基石。前科消灭制度属于刑事法律制度，亦体现着刑法的谦抑、公正与人道的法律精神。否则，就失去存在的基础。笔者认为，前科消灭制度，首先，符合刑法的谦抑性价值取向。刑法的谦抑性就是刑法的宽容性，即慎用刑罚并将刑罚的不利后果降到最低限度。德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法的谦抑性不仅仅是一个刑罚轻重的问题，更是刑法在调整社会与个人关系时应把握的准则。前科违背了刑法的谦抑性精神，致使刑罚的后遗影响长久存在，有刑罚用之不当之嫌。当代社会，刑法逐渐趋向宽容和轻缓，前科消灭制度正是上述趋势的体现。其次，前科消灭制度符合人道主义精神。前科是一个人极不光彩的历史记录，如果没有前科消灭，那么，人一旦构成犯罪或受刑罚处罚，就会终生贴上犯罪的标签，失去重新做人的机会，这是不人道的。而前科消灭制度旨在保证有前科的人在具备法定的条件下撤销前科，使其摆脱犯罪或刑罚的不利后果，这是一种合乎人道主义的做法，为前科人铺就了一条回归社会的光明之路。再次，前科消灭制度符合法的公正精神。正如罗尔斯所言：“法律应是正义的，正义是至高无上的，任何一种理论、法律和制度，只要它不是正义，就一定会被抛弃和消灭。”现有的前科制度，由于不具备法的正义性，应当予以改革。因为犯罪人犯罪后，法律已令其承受了应有的惩罚，这是正义公正的体现，而让一个刑罚已经执行完毕的人，继续承受刑罚带来的种种不良结果，则有失正义公平。可见，改革前科制度，赋予前科消灭的内容，符合法的基本精神。

　　(二)改革我国前科制度的设想

　　前科消灭作为前科制度中的一项重要内容，为当今世界较为普遍采用，而我国前科制度中只有前科的规定没有前科消灭的内容，无疑是我国刑事立法的不足。笔者认为，应在参照国外立法例的基础上，结合我国的实际情况，完善我国的前科制度。

　　1.前科的范围

　　确立前科消灭制度，首先应明确前科的范围。笔者认为，凡是被法院判决构成犯罪依法应受刑罚处罚的人，从法院有罪判决确定之日起到前科消灭或撤销之日止，被认为有前科。前科事实在认定累犯和裁量刑罚时予以考虑，这里的依法应受刑事处罚包括实际受刑罚处罚和定罪免刑两种情况。

　　2.前科消灭的条件

　　前科消灭的条件是前科发挥作用的重要方面，条件过多，不利于形成一种激励有前科的人尤其是未成年人的激励机制，如条件过宽，也不利于考察有前科的人是否真正接受了教育改造，成为遵纪守法之人。因此，前科消灭的条件既不能过严也不能过宽，要使前科消灭保持在一定的范围，发挥应有的作用，最大限度地降低前科消灭制度的负面影响。据此，笔者认为，前科消灭的条件应包括：(1)时间条件。对于前科消灭的时间条件可以根据所受刑事处罚的种类和具体的刑罚种类的不同而确定，但要适当缩短未成年人前科消灭的时间。具体可分几种情况，一是对受有罪宣告但未被判处刑罚的前科消灭规定所需的时间；二是对被判处缓刑的前科消灭规定适当的所需经过的时间；三是对实际被判处管制、拘役、有期徒刑的前科消灭规定不同的时间，在上述时间范围内还可根据未成年人的表现，做一些特殊规定，如有重大立功表现的可适当缩短等等。(2)前科消灭的范围。对于前科消灭的范围，各国的做法不一，如俄罗斯刑法没有限制，前科一律可以消灭，也有的国家如阿尔巴尼亚的前科消灭只对轻罪适用。笔者认为，在目前情况下应对前科消灭做出适当的限制，如对于累犯可保留前科；对于惯犯或者瘾癖性犯罪应保留前科；对于危害国家安全的犯罪分子保留前科等，体现对累犯和危害国家安全等犯罪予以从严惩处的精神，以突出对社会利益的保护，将原则性与灵活性有机结合起来。(3)表现条件。前面已经谈到，世界各国前科消灭制度中考察前科人表现的方式各有千秋，有以未犯新罪作为其表现条件的，也有以赔偿损失作为附加条件的等等，表现条件是前科消灭制度中的实质性条件，如不符合这一条件，也不能消灭前科。考察的目的是看前科人是否真正遵纪守法、改过自新。建议我国借鉴俄罗斯联邦刑法中的考察方式，以有前科人未犯新罪作为表现条件来考察其人身危险性是否消失。

　　3.前科消灭的效果

　　设立前科消灭制度的宗旨在于，一旦前科消灭或被依法撤消，就会产生以下影响：(1)罪、刑记录的一并消失，行为人在法律上视为未实施犯罪之人，人事档案不做有关记载；(2)不再履行刑法典第100条规定的前科报告义务。即依法受到刑罚处罚有前科的未成年人，在入伍、就业的时候无需向有关单位报告自己曾受刑罚处罚的事实；(3)因前科引起的刑法上不利的法律后果消失；(4)因前科所引起的非刑事的不利后果消失；(5)社会各界不得以行为人有前科为由对其进行歧视。




【作者简介】
党日红，北京人民警察学院法律系。


【注释】
[1]《现代汉语词典》的解释为“曾被判处有期徒刑刑罚并已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处罚事实叫前科。”
[2]《法学词源》将其解释为“前科古指犯罪人以前的犯罪行为记录，今指曾被法院判处有期徒刑已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处刑且已执行完毕的事实。”


【参考文献】
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