我国劳动合同试用期规则适用研究

【出处】《当代法学》2011年第6期
【摘要】试用期规则是劳动合同约定条款的重要组成部分。随着经济的高速发展，用人单位经常滥用试用期的规定，例如延长试用期的期限、约定不止一个试用期、压低试用期劳动者工资、在试用期结束后解除劳动合同等等做法，严重的侵害了劳动者的劳动权和依法取得劳动报酬权以及其他合法权益，这是严重违反劳动法律法规和违背劳动法公平法益的。《劳动法》和《劳动合同法》对试用期有严格的界定，其目的就是为了避免用人单位利用见习期、学徒期等其他方式代替试用期侵犯劳动者合法权益。
【关键词】劳动合同；试用期规则；倾斜保护；劳动法
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、试用期期限的确定

　　《劳动合同法》比《劳动法》对试用期的期限作出了更加细致的划分，在一定程度上丰富了旧法对试用期的规定，对双方约定试用期的具体期限作了明确的说明。按照《劳动合同法》第19条的规定，约定的试用期有以下几种情况：(1)对于以完成一定工作任务为期限或者期限不满三个月的劳动合约，不得约定试用期；(2）对于期限为三个月以上不满一年的劳动合约，约定的试用期不得超过一个月；(3)对于一年以上不满三年的劳动合约，约定的试用期不得超过二个月；(4)对于三年以上固定期限和无固定期限的劳动合约，约定的试用期不得超过六个月。除此之外，劳动合同期限的长短并不是决定试用期长短的唯一因素。要根据实际情况来确定是否可以约定试用期，以及决定试用期的长短。法律的规定是限制性条件，任何用人单位不得超过法律所规定的期限，否则试用期的约定无效。{1}(P73)

　　在实际生活中还会存在这样的一种情况：用人单位与劳动者约定的试用期期限没有达到法律要求的上限，那么用人单位可否延长试用期呢？例如：用人单位与劳动者签订了为期五年的劳动合同，并且同时约定试用期三个月，由于没有达到法律规定的六个月的上限，那么，在三个月的试用期结束时，用人单位是否可以因为劳动者没有达到录用条件，延长试用期呢？《劳动合同法》第19条第二款明确的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”这种做法是否违背了法条规定呢？笔者看来，如果劳动者真的存在不符合录用条件的情形，需要延长试用期对劳动者进行第一步的考察，那么延长试用期的做法是不违背立法规定的，但是事先要征得劳动者的同意。因为试用期条款属于劳动合同中的约定条款，是双方意思表示一致的产物，需要劳动关系双方达成合意。如果劳动者不同意，用人单位单方延长试用期无效。如果劳动者同意延长试用期，试用期期限的总和也不得超过法律的强制性规定，否则超过的部分无效。所谓的试用期延长是建立在之前的劳动合同之上的，是对原来的试用期进行的修订，并且该项修订是当事人的合意且符合法律规定。如果用人单位恶意延长试用期，或者与劳动者约定不止一次的试用期，劳动者可以到相关的劳动行政部门投诉用人单位，由相关部门责令用人单位改正，如果违法的试用期已经履行完毕的，由用人单位以劳动者试用期满工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　在同一用人单位内部，工作岗位的变动是否能约定新的试用期呢？《劳动合同法》仅仅概括地规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”这意味着，在同一用人单位内部，即使发生了工作岗位的变化，也只能约定一次试用期，否则是违反法律规定的，很显然，这种直接简单的规定是不符合实际情况的，虽然有利于保护劳动者，但是对用人单位的需求和利益过于无视。对于同一劳动者虽然经过试用期发现其符合当时岗位的录用条件，但是如果因为用人单位人事调整的需要，将其安排到一个全新的岗位，不约定试用期的，无法判断其是否胜任。笔者认为，《劳动合同法》第19条第二款的规定过于简单和绝对。应当继续参照《劳动法》第4条“用人单位对于工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”的规定。

　　二、试用期工资的确定

　　《劳动法》对于试用期工资的规定过于原则化，导致用人单位经常利用这种模糊的概念侵害劳动者的合法权益，将试用期工资标准规定的过低或者肆意的延长试用期的期限，而处于弱势的劳动者为了得到工作，就不得不接受这种不公平的待遇，试用期也因此演变成为“白干期”或者“廉价期”，劳动者的劳动力在试用期内变得十分低廉。针对试用期劳动者待遇过低保障不利的问题。《劳动合同法》第20条做出了特别的规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这是劳动者在试用期间内工资待遇的法定最低标准。

　　劳动关系双方在劳动合同中约定了试用期的工资，且试用期工资高于本条规定的，按照约定的试用期工资执行。这体现了当事人的意思自治。在德国，试用期间工资的确定是先看劳动关系双方有没有约定，再看工资协定中是否存在相关规定，如果都没有的话，试用期的工资就应当属于正式工资。借鉴德国的经验，在我国，当劳动关系双方就试用期工资问题发生纠纷时，正确的处理方法应该是：首先，应当先以当事人之间的约定作为判断的基准；其次，如果当事人之间关于试用期的约定低于法定标准时，应当适用法定标准；最后，如果当事人之间没有约定试用期工资标准，那么直接用法定标准即可。

　　关于劳动者在试用期的工资，本条规定了两个最低原则，这两个原则具体的可以解释为：

　　(1)试用期工次不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者合同约定的工资的百分之八十。在实践中，有很多人对这一条的理解存在疑问：第一，这里的80％仅仅是指约定工资的80％还是也包括相同岗位最低档工资的80％？第二，试用期工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者约定工资的80％是指不得低于其中之一，还是同时不得低于二者？为了明确这一问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第15条明确了其具体含义：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资的80％或者不得低于劳动合同约定工资的80％。这里的80％明确为，既指相同岗位的最低档工资的80％，也指劳动合同约定工资的80％。试用期工资不低于工其中一项即可，并且不得低于单位所在地最低工资标准。

　　(2)试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。我国《劳动法》第48条规定：“最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”最低工资标准是指，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。这里的正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。劳动和社会保障部《最低工资规定》适用于在我国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者。

　　同样，我国《劳动法》第49条确定了调整最低工资标准应当综合参考的因素：劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；社会平均工资；劳动生产率；就业状况；地区之间经济发展水平的差异。本条中的“最低生活费用”，应为劳动者本人及其赡养人口维持最低生活需要而必须支付的费用，包括吃、穿、住、行等方面。一般可采取参照国家统计调查户数的10％最低收入户的人均生活费用支出额乘以赡养人口系数计算最低工资额，再根据其他因素作适当调整和确定。最低工资标准一经确定，并不是永远不变的。随着当地经济的发展，职工平均工资的提高等等，最低工资标准也应当相应的发生变化，政府也应当适当地调整最低工资标准。最低工资标准适用于和用人单位建立了劳动关系的全部劳动者，不论其是否在试用期内，还是已经过了试用期成为企业的正式员工。即使在试用期内，只要劳动者在法定或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，其获得不低于法律规定的最低工资标准的权利就应当得到保护。{2}(P115)最低工资制度从一个侧面上促使企业之间进行公平的竞争，也提高了劳动者提高自身素质的积极性，只有这样，双方才能在最低工资制度之上获得更为丰厚的利益。

　　三、试用期内的合同解除

　　劳动合同的解除意味着用人单位和劳动者之间权利义务的终止。{3}试用期是劳动关系双方互相考察的期限，处在这一时期的劳动关系是一种不稳定状态，在这种情况下，劳动关系双方都有解决劳动合同的权利，但是这种解除劳动合同的权利又受到一定条件的制约。如果违法的解除劳动合同，必然会使其中一方的合法权益受到侵害，相应的也会产生一系列的法律责任。因此，关于试用期内劳动合同的解除是需要重点研究的。

　　（一）试用期内劳动者解除劳动合同的规定

　　在试用期内，劳动者可以根据《劳动合同法》第32条随时通知用人单位解除劳动合同。由于劳动者在劳动关系中的弱势地位，从保护劳动者的角度出发，我国立法在试用期内解除劳动合同问题上，给予劳动者更为倾向的保护，法律赋予劳动者可以单方面解除劳动合同的权利。但是劳动者在行使单方解除权的同时，还要遵守一定的法律程序。在正常的劳动关系中的劳动者的解除权要遵守提前三十日通知并以书面形式的规定，但是处在试用期的劳动关系具有一定的特殊性。劳动者在试用期内发现自己的岗位不适合或者不能履行劳动合同等情况，劳动者只需提前三日通知用人单位即可，并且无需任何理由，提前通知是为了方便用人单位找人接替劳动者的工作，劳动者在试用期内解除劳动合同的同时，也不需要向用人单位支付违约金。

　　伴随着劳动者在试用期内任意行使解除权也产生了一些其他后果。如果用人单位和劳动者在签订劳动合同的同时还签订了培训期，那么培训期产生的费用是否因为劳动者对劳动合同的解除，由劳动者负担呢？在现实生活中，很多劳动者在试用期内接受了用人单位的培训后，个人工作能力有所增强，职业技能也随之提高，很多劳动者借此机会为了找到更好的工作机会就在试用期内解除和用人单位的劳动合同。在这种情况下，用人单位就产生了人力物力的双重流失，很多用人单位为了防止这种情况的发生，在约定培训期的同时，还约定培训期解除劳动合同的赔偿条款。对此，《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264号）规定：“单位出资（指有地付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与劳动者解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”根据法律规定，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无需支付用人单位在培训期间的费用，即使劳动合同中有相关约定，该约定也是无效的。

　　（二）试用期内用人单位解除劳动合同的规定

　　实践中，用人单位在试用期内随意解决劳动合同的现象普遍存在。为了遏制用人单位恶意使用试用期，我国《劳动合同法》第21条做出了针对性的规定。当劳动者出现了《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，或者用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件，只有在这两种情况下，用人单位才可以和劳动者解除劳动合同，并且用人单位应当向劳动者说明在试用期内与劳动者解除劳动合同的理由。

　　《劳动合同法》在赋予劳动者单方面的解除权同时，也赋予了用人单位单方面的解除权，以保障用人单位的用工自主权，为了防止用人单位滥用解雇权，在立法上严格限定了用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，对用人单位在试用期的解雇权在内容和程序上都有严格的限制条件，以保护劳动者的劳动权。{4}《劳动法》第25条第一款规定：“用人单位在试用期内与劳动者解除劳动关系，必须证明该劳动者不符合录用条件。”根据法条规定，用人单位在试用期内解除劳动合同承担举证责任，用人单位需要在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。作为证明的证据，司法实践一般从两方面进行认定：一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。{1} (P72)

　　用人单位在试用期内解除劳动合同需要证明以下三点：其一，用人单位对该员工的工作岗位的工作职能和要求做出了具体说明，并告知了试用员工；其二，用人单位在试用期内对试用员工的表现有客观的记录，用人单位要给予这些记录做出公正的评价或者考核，看其是否符合录用条件；其三，如果试用员工不符合录用条件，有人单位做出解除劳动合同的决定之前应当向试用员工说明理由，并且书面告知其解聘决定。{2} (P119)如果用人单位不能举证，就要承担违法解除劳动合同所带来的法律后果。如果劳动者提出继续履行劳动协议的要求，用人单位应当继续履行劳动协议，劳动者提出不再继续履行劳动合同或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金。由此可见，用人单位应当建立内部管理制度，妥善保管相关证据，以充分证明劳动者不符合录用条件。

　　在现实中很多劳动争议的焦点就集中于“录用条件”。据此，对于用人单位“录用条件”的明确就显得格外重要。在学术界，对于录用条件的争议存在着广义说与狭义说。狭义说认为，录用条件是用人单位确定的，所要聘用的劳动者的素质条件。用人单位在招聘过程中发布的各种信息，例如，招聘广告、招工条件、笔试面试等等均可作为录用条件，但是绩效考核标准不能作为录用条件。广义说认为，录用条件应当宽泛的解释为用人单位对劳动者的综合要求，如劳动者的个人品行、举止文明程度、责任心、勤劳度、对企业的忠诚度等等。{5}用人单位可以在试用期内考察职工所具备的基本素质和品行，看其是否与劳动职责相称。对劳动者从各方面进一步全面的、严格的考察，如身体条件、年龄条件、文化程度、个人专业、职业道德、个人文化修养、品德修养等。{6}(P331)

　　四、违法约定试用期及其法律责任

　　用人单位拥有雄厚的人力、物力以及财力，与劳动者比较，一般处于优势地位。一些用人单位正是利用这种优势地位在签订劳动合同时，在试用期条款上做文章，对劳动者的合法利益进行挤压。《劳动合同法》为了平衡这种矛盾，彰显自己对弱势劳动者的“偏爱”。不仅在实体上作出了相应的法律设计，同时在程序上也作出了一定的制度安排。用人单位违反有关法律规定，劳动法针对用人单位的违法行为规定了相应的惩处措施，其目的是为了维护劳动者的合法权益，保障劳动关系的正常运行。

　　《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”用人单位违反《劳动合同法》的规定与劳动者约定试用期的无效情形主要包括以下情况：第一，约定的试用期期间超过了法律规定的最高期限；第二，用人单位与同一劳动者签订了两次以上（包括两次）的试用期；第三，对于不应当签订试用期的劳动者签订了试用期。用人单位如果违反本法规定，与劳动者约定的试用期没有履行的，由相应的劳动行政部门责令改正，使其符合劳动合同法的相关规定；若无效的试用期已经实际履行完毕，则应当由用人单位以劳动者试用期满后的工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　劳动关系从本质上说是一种民事法律关系，应当尊重劳动关系双方的意思自治。但是，在劳动关系双方中，用人单位具有优势地位，基于公平的考虑，要对劳动者给予额外的保护。对此，在用人单位承担的法律责任中，包括了行政处罚，需要劳动行政部门的介入，运用行政机制对劳动者以倾斜保护。




【作者简介】
陈媛，单位为吉林大学。王倩兮，单位为吉林功成律师事务所。


【参考文献】
{1}李迎春．劳动合同HR指引：条款拟定与风险提示[M]．北京：法律出版社，2008.
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{3}王全兴．劳动法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2004.
{4}郑尚元．劳动合同法的制度与理念[M]．北京：中国政法大学出版社，2008.
{5}郭文龙．劳动合同试用期研究[J]．政治与法律，2002, (2).
{6}黎建飞.劳动法的理论与实践[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004.