中国民法典诞生百年祭（下）——以财产制为中心考察民法移植的两条主线

【出处】《政法论坛》2011年第4期
【摘要】百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。
【关键词】个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　二、主线二：双层土地所有权之矛盾

　　如果说，外来的个人财产制与传统社会的家产制的矛盾冲突，构成了近代民法发展史上的第一条主线，那么，土地所有权上存在的国有制和私有制之间的矛盾，则构成第二条主线。

　　土地是不动产的核心内容，不动产分为两种，第一是土地，第二是建筑物。但是，建筑物必须附着于土地，当土地没有所有权时，建筑物所有权也就难称完整。故说无土地所有权则无不动产所有权，亦不为过。土地所有权本是民法微观研究中的内容，但如果放在历史中考察，就会发现，原来它是决定着民法整体性质的一根重要线索。在反思民法百年发展史时，我是慢慢才感到这是民法的生命线，它和上节论述的财产制一样，是超越于其他所有微观研究的。可以说，除了这两个问题以外，百年民法史中就没有其他的宏观问题了。同时，二者之间又存在着紧密的关联。

　　我们已经强调过了财产制在民法中的核心地位。一般的，如何认识一种财产制，主要以财产的归属者为衡量标准。比如，财产的归属者为个人，则为个人财产制；财产归属于家庭，则为家产制。再如，法律规定财产属于国家时，也可称其为国有制。在此之外，还有一种比较模糊的财产制概念，即财产的归属为某个共同体中的不特定的所有成员，则称其为公有制。显然，公有不是共有，共有关系中，财产归属于特定的主体，而公有制的财产归属者是不特定的。另外，财产公有制和财产私有制是对立的概念，二者的比较，更能显示归属主体的不特定性是公有制的主要特征，因为，私有制的涵义即指财产归属主体的特定性，从主体特定的意义上说，家产制、个人财产制无疑都属于私有制的范畴。

　　值得注意的是，国有制并不必然是公有制。这主要表现为，公有制是不特定主体直接地支配和受益于财产。而国有制，只能在某些条件成就时，不特定主体才能间接地支配和受益。比如，在某个乡村附近有一处荒地可作牧场。当荒地的产权是公有时，意味着全村任何人都可以去放牧。任何人都可以说这个牧场是“我们的”，他在牧场上放牧不需要交纳任何费用，就像使用自己的牧场一样。但当荒地属于村时，情况就不一样了，村可以向牧人收取“入场费”，这样，村里人就不能再像以前那样直接支配和受益于牧场了。现在假定，村收来的“入场费”，除了支付牧场管理人的工资外，全部用于村内的公共事业，如修建村内路桥、维持村内治安、负担庆典费用等等。那么，除了牧场不是村里人直接支配外，村有和村成员公有之间没有本质区别，村里人只是间接地通过村来支配牧场。大多数情况下，在共同体内，有必要安排一种公共财产，以支付必要的公共事业，税收就是这种公共财产的体现之一。而直接将某些财产确定为以支付公共事业为目的的公有财产，从充分利用财产价值的角度说，也有合理性。比如例子中的荒地，当它仅仅是村里人公有时，没有收费机制，村外的人也可以来放牧。但作为村有财产时，则可向村外人收费，只要收取的费用用于公共事业，则间接地增加了村里人的收入或福利。因此，在公有财产全部用于支付公共事业的时候，即使村内人与财产之间的支配关系是间接的，仍然可以将村有基本上等同于公有。但要承认这种等同关系是有条件的。这些条件主要包括：1、必须有机制保证村里人能够直接控制村有财产的管理人；2、所需支付的公共事业必须有法定的目录；3、在村有财产不得不支付公共事业目录之外的项目时，必须经过村里人的同意。只有满足以上条件，才能真正地说村有等同于村成员公有。只要把例子中的“村”改为“国家”，同理可知，财产国有与财产公有是不能径直划等号的，只有在条件满足时，并在忽略直接性之后，在不严格的意义上，才能将财产国家所有等同于财产公有。

　　基于以上分析，如果用日常语言来表述不同财产制的话，那么，1、个人所有权意味着：财产是“我的”； 2、家产制意味着：财产是“我家的”； 3、公有制意味着：财产是“我们的”； 4、国有制意味着：财产是“国家的”。其中，国有土地也可继续分为国有、地方政府所有，如瑞士民法典中规定了冲积地等属于“所在州所有”[11]，这种地方政府的所有权，亦可视为国家所有权的一种。

　　从前文可知，近代中国各民法文本多在总则编中规定自然人和法人作为财产的主体，表面看，这些民法均采个人财产制。然而，如果把南京政府时期关于土地所有权的相关法律视为统一的体系，却发现不能肯定当时的土地为私人所有。

　　按照民国民法典关于所有权的一般规定：“所有人于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”(第765条)。又，土地所有权的一般规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”(第773条)将这两条综合起来看，首先可以明确“所有人”概念是与总则的“自然人”和“法人”相联系的，不得在“自然人”和“法人”之外另寻所有人，故土地所有人也当然不得在“自然人”和“法人”之外另找。

　　但《民国民法·物权编》是1930年施行的，之后很长一段时间里没有宪法。直到1947年民国宪法才通过，而民国宪法对土地所有权的规定却与民国民法不一致。按照民国宪法第143条第1项的规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税。政府并得照价收买。”又，按照1946年颁布的土地法第10条：“中华民国领域内之土地，属于中华民国人民全体。其经人民依法取得所有权者，为私有土地。私有土地之所有权消灭者，为国有土地。”根据这些规定，可以说，民国南京政府时期的土地所有权的主体，既是个人，又是“全民”。

　　不过，“国民全体”或“人民全体”都是政治概念，如果宪法相关规定并不实质地影响民法中的私人土地所有权，那么，还是可以认为民国宪法和民国土地法中的“全民土地所有权”只是虚设的概念。但按照民国宪法的规定，显然认为“政府”可以直接代表“全民”意志行使土地所有权。这也可用民国土地法第4条加以印证，该条明确提出：“本法所称公有土地，为国有土地、省有土地、市县有土地或乡镇有之土地。”可见，“国有土地”和地方政府所有之土地等同于“公有土地”。而这个“公有土地”的“公有”，已经不是具有不特定所有人之归属的“公有”，这个“公有”已经实体化，它的特定归属者是国家、省、市县和乡镇政府。这样，民国宪法中的“全民土地所有权”就绝不能视为一个虚设的概念了，它是以土地国家所有权为核心的实质性概念，具体表现为，政府按照宪法之规定，“得照价收买”私人土地所有权，以实现“全民土地所有权”。

　　只有综合南京政府时期的宪法、土地法关于土地所有权的规定，才能把握这一时期土地所有权的整体面貌。按当时的法律体系，土地所有权可分三个层次：

　　第一，土地权属的最高层次是土地公有或全民所有。即土地属于“国民全体”或“人民全体”。但是，“人民”不可能以总体的形式行使其土地所有权。所以，这个最高层次只具备一种观念价值，没有操作性。它是一种理论抽象，但为第二层次提供了合法性。

　　第二，土地政府所有权。这个所有权是全民所有权的逻辑延伸。表面上，按照土地法第10条后段的规定：“私有土地之所有权消灭者，为国有土地。”国有土地似乎是排在私有土地之后的。但政府既然依据民国宪法“得照价收买”私人土地所有权，那么，政府其实又具有凌驾于私人所有权之上的权力。这种权利的依据从何而来，较为合理的理由只能是，政府是“全民土地所有权”的代表人。

　　第三，土地个人所有权。这是按照民法上引条文而形成的。

　　这个土地所有权层次的特殊之处反映在：

　　首先，尽管传统民法典中所有权主体也可同时为国家和个人，但国家所有权和个人所有权是平行的关系，没有孰先孰后。而南京政府的土地所有权体系，允许国家所有权在效力上优先于个人所有权，这具体体现在政府可用收买的形式消灭个人土地所有权，而个人对这种收买没有抗辩能力。

　　其次，如果把这个体系与近代其他民法典文本比较，还会发现一些不同。先来看大清民律草案关于土地所有权的规定。该法第989条是关于“无主地”的规定：“无主地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权之取得，另以法令定之。”该条的“立法理由”谓：“谨按，尚未属于私人所有之土地，应属国库。不得以为无主物，而许人先占，群起争夺，有害秩序。”又，该法第1025条规定：“不动产所有权之消灭由于抛弃者，因登记始生效力。”紧接着第1026条第1项规定：“前条不动产，其先占之权利专属于国库。”该条第2项规定：“前项不动产国库以所有人名义登记者，取得其所有权。”民国民律草案的规定与大清民律草案相当。[12]只是民国民律草案把该条作为“不动产所有权”的第一条，更加突出了该条的地位。另外，民国民律草案也有类似大清民律草案中关于土地所有权抛弃后有国库登记取得的规定，不赘。

　　大清民律草案和民国民律草案关于土地所有权的规定，只有两个层次：

　　首先，个人土地所有权。大清民律草案第989条的“立法理由”显示了一个不言而明的假定，即国内土地已经处于私人占有状态，“无主地”只是特殊现象。为避免“无主地”引起争夺，以“国库”作为所有人，限制“无主地”的先占。

　　其次，国库所有权。“无主地”和私人“抛弃土地所有权”时，土地归属于国库。国库只是对私人土地的一种补充。

　　清末民初的所有权体系与南京政府时期相比，有着本质的区别。清政府和民国北京政府都不是“革命论”的崇奉者，他们把自己当成是从上一时代延续过来的政权。所以，这些民法草案着眼于维持土地占有现状。但南京政府以“革命”的意识形态先行，宗旨是打造一个全新的国家，其首要任务即是对土地重新定性。法律是贯彻国民党建国理想的手段，如果在土地问题上不加反映，则丧失了立国之合法性。

　　说到国民党建国理想，不得不提到孙中山的《建国大纲》。[13]而民国宪法关于政府“得收买土地”的规定，就是贯彻《建国大纲》第10条：“每县开创之时，必须先规定全县私有土地之价，其法由地主自报之，地方政府则照价征税，并可随时照价收买。自此次报价之后，若土地因政治之改良，社会之进步而增加者，则其利益为全县人民所共享，而原主不得而私之。”[14]这里政府“可随时照价收买”私有土地之政策，与孙中山的“民生主义”完全吻合。“民生主义”主要是指“平均地权”和“节制资本”两项政策。孙中山的“三民主义”演讲稿中讲到“平均地权”时，主要是讲政府照地价征税和照地价收买。地价的确定，是以地主自己申报为准。为什么不怕地主隐瞒土地的真实价值呢？他说：

　　但是政府如果定了两种条例，一方面照价抽税，一方面又可以照价收买。那么地主把十万元的地皮，只报一万元，他骗了政府九百元的税，自然是占便宜；如果政府照一万元的价钱去收买那块地皮，他便要失去九万元的地，这就是大大的吃亏。所以照我的办法，地主如果以多报少，他一定怕政府要照价收买，吃地价的亏；如果以少报多，他又怕政府要照地价抽税，吃重税的亏。在利害两方面互相比较，他一定不情愿多报，也不情愿少报，要定一个折中的价值，把实在的市价报告到政府。地主既是报折中的市价，那么政府和地主自然是两不吃亏。[15]

　　这段话已经充分体现了政府可以“随时照价收买”的思想。孙中山似乎从未考虑过，如果私人不同意政府收买该怎么办？在他眼里，私人对国家收买土地的意志是没有权利说“不”的。但我们要问，当政府可以随时照价收买私人的土地所有权，私人却不能说“不”时，私人手中的土地权利还是所有权吗？按照民国民法典第765条的规定：所有人“得自由使用、收益、处分其所有物”。但是，按照孙中山“平均地权”主张，一方面，政府可以随时收买私人土地，这是侵害土地所有权的处分权能；另一方面，按照孙中山的的设想，政府可以把涨高的地价“完全归为公有”[16]，则是侵害土地所有权的收益权能。

　　可见，民国宪法第143条1项的出台不是偶然的事情。实际上，在1936年由立法院通过的《五五宪草》中，并没有民国宪法第143条1项的“政府并得照价收买”字样。《五五宪草》第117条第1项规定：“中华民国领域内之土地，属于国民全体，其经人民依法律取得的所有权，其所有权受法律之保障及限制。”第2项规定：“国家对于人民取得所有权之土地，得按照土地所有权人申报，或政府估定之地价，依法律征税或征收之。”[17]如果按照《五五宪草》的规定，国家对于土地所有权只是有权按照地价征税，虽然同样设定了“全民土地所有权”，但这个“全民土地所有权”真是虚设的。

　　那么，才10余年的时间，南京政府的态度何以发生了巨大改变呢？事实上，当国民大会代表讨论民国宪法草案时，已倾向于否定《五五宪草》关于“国民经济”的该项条文，理由是它没有彻底贯彻孙中山的民生主义。有的代表提出：“我们宪法中也一定要有限制私有财产的条文。宪草第138条规定：‘国民经济应以民生主义为基本原则’。民生主义原有限制私有财产的作用，但如此规定过于抽象，且与其他有关国民经济条文颇不一致。”[18]张宝慈则认为：

　　在一百三十八条后应添加一条，其条文为：‘中华民国之土地为全体人民所公有，非依法律不得自由买卖。’理由：1、保障民生主义土地政策之实现；2、避免国内资本对土地买卖之投机，影响工业发展；3、保障小农土地不受高地价之压迫。”，“地价一定要无止已的高涨，而自耕农和佃农，一定要受到高地价的压迫，而致自耕农无力购田，佃农无力付租，则‘耕者有其田’的目的必无以达成，所以本席认为，除应在宪法上要明确地规定土地公有以外，更要依法限制自由买卖，以防止土地买卖的投机影响地价压迫小农。并亦不失保障过去所有权，而杜绝未来土地再继续自由买卖，土地集中于私人的占有，而划一民生主义土地公有的新时代。[19]

　　还有的代表则提出限制地价的方法：“应规定各乡镇保甲，设立地价议定委员会，而以半数佃农组织之。其该委员会不能决定之地价，由政府机关仲裁决定。”[20]有代表甚至提出应废除土地所有权，收回私人土地，实行彻底的土地国有制。如焦易堂等22人提案：“国父中山先生高瞻远瞩，早已提出平均地权之主张，未能切实推行，以致土地问题，日趋严重。”故提出具体办法为：“一、下令全国土地一律收为国有，废除已往私有制度，重新分配。二、计丁授田，即按其人口授田亩，以实现‘耕者有其田’之理想。”[21]又罗大凡等36人提案：“或径直截了当，将土地收归国有，平均分配，立即实现总理耕者有其田之土地政策”，“由政府发行土地债券，收买地主之所有土地权证。”[22]但也有代表提出：“然考民生主义，并不废止私有财产权，该原条所谓限制之，保护之，划做双方之合理规范，宁不允当。”[23]

　　由此可见，民国宪法第143条第1项，是在当时的历史背景下，协调多方意见而形成的一个较为折中的条文。它既没有走向彻底的国有制，又在《五五宪草》的基础上向前迈了一大步。不过，这个条文的最终出台，的确可以说是更加接近了孙中山《建国大纲》中提出的“可随时照价收买”的设计。

　　按照民国宪法第143条第1项的规定，其实应重新评估和修订民国土地法，而如果民国土地法严格按照这一宪法条文来制定，可以想象，民国民法典关于土地所有权的规定就不过是一纸空文。因为，在这两个条文中，都有“于法令限制之范围内”和“除法令有限制外”的律文。即是说，完全可能以土地法等特别法来限制民法典中的土地所有权。当然，我们知道，按照1946年施行的民国土地法，征收私人土地是必须符合严格的法定条件。[24]而民国宪法也因南京政府随即退出大陆而最终没能在全国推行。

　　通过简要回顾近代土地所有权制度的变迁，可以认为，近代土地所有权经历了两大阶段，第一阶段是清末至民国北京政府时期，所有权立法的基本思路，是以私人享有土地所有权为原则，以国库占有无主地为补充。这一时期的中国公民，算是第一次真正在法律上享有了土地所有权。第二阶段是民国南京政府时期，这一时期，在民国民法典中继续承认公民的土地所有权，但按照1947年施行的民国宪法，在个人所有权之上还有国家所有权。民国宪法是真的准备要执行孙中山的《建国大纲》了。

　　在以上关于近代土地所有权的历史回顾中，忽略了许多细节，也忽略了思潮、学说和其他历史背景。本文不希望纠缠在细致的学说解释和政治背景中，只想在这个简要的回顾之后，提出两个困惑自己多年的问题，并就这两个问题提出自己的粗浅的想法。

　　1、如果成文法在一个所有权之上，宣称还有一个所有权，那么，下层的“所有权”是否还是所有权？

　　当我们认识所有权的时候，很难想象在一种所有权之上，还存在着另一个所有权。近代西方所有权概念是从罗马法中承袭而来，在罗马法中，所有权已被视为完全而绝对的权利，这一权利在积极方面，体现为所有人可以对所有物做或不做任何行为。同时，它还有消极方面的重要意义，“就消极方面言，所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。”[25]在现代物权法中，所有权绝对原则表达的也是这个意思：

　　就完全物权所有权来说，一个物上绝不可能存在两个所有权或者双重所有权，因为所有权是各种物权中支配力最完全、最彻底的权利。所有权的这一本质特点决定了一个标的上只能有一个所有权，而其他对该标的的支配权只能是所有权之外的、而且效力低于所有权的权利。所以，把对同一标的物上不同的支配权无论解释为哪种意义的双重所有权在法学上都是难以自圆其说的，因而是荒谬的。在实践中双重所有权更是站不住脚的，因为就立法而言，任何国家的法律均不能赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权{5}(P·81)。

　　然而，理论归理论，事实归事实。南京政府的法律恰恰“赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权”。按照南京政府的土地所有权体系，可以假设一个生活实例加以对应。比如，我用1元钱买了一个苹果，按照所有权的定义，我本来可以任意处分这个苹果。但假设某甲说，他对这个苹果享有高于我的所有权。表现在：(1)如果我用2元钱卖掉苹果，赚到的1元钱归某甲；(2)且无论何时，某甲可用1元钱买下苹果。这时，我对苹果的权利还算所有权吗？民国宪法所表达的国家所有权，就是我、某甲和那个苹果的关系。

　　假定真的有这样的所有权结构，那就应该把我对苹果的所有权称为“下层所有权”，而把某甲对苹果的所有权称为“上层所有权”。同时，在一个物上出现的这种所有权结构，就该称为“双层所有权”。当然，如果还有第三人、第四人宣称也对这个苹果享有所有权，就该把这个苹果上的所有权结构称为“多层所有权”。但是，既然使用了“所有权”概念，而绝对性和完整性又是预先设定的所有权内在属性，那么，所谓的“下层所有权”必定是虚假的。它只是被冠以了“所有权”这样名称，而不具备所有权的实质。

　　当然，南京政府时期的国家土地所有权，未来得及真正行使对“下层所有权”的支配权，上层土地所有权只是文字上的事实。但这足以引起我们的好奇心。所以，第二个问题是：

　　2、“双层所有权”或“多层所有权”的思想或立法渊源来自哪里？

　　它肯定不是来自于罗马法的传统。“原始形态的所有权的确是绝对的和排他的权力，它排斥任何限制、任何外来的影响。”{6}(P·195)当然，在罗马法律中也区分公有、团体所有和个人所有，[26]但罗马法的原则是：“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为。”{9}(P·195)所以，这种区分仅是以所有人的类型为标准，各类主体对其享有的所有权是完整的。

　　这种结构也肯定不是来自于近代西方民法典或法律思想，比如，法国民法典虽然规定了“国有财产”(第538条)，并且将无主物规定为归国家所有(第539条)。但国家所有权与私人所有权是平行的，不存在国家所有权凌驾于个人所有权之上的情况。法国宪法中也不可能出现国有财产高于私有财产的规定，因为正是1791年的法国宪法(人权宣言)第17条宣布了“私人财产是神圣不可侵犯的权利”。并且在这部宪法“王位和国王”一节第9条规定了国王私有财产和国有财产之间的性质：“国王在即位时所拥有的私人财产，应永远地结合在国有产业之中。”

　　它甚至不是来自于前苏联社会主义国家的所有权体系。因为苏联民法典虽然区分了国家所有权、集体所有权和私人所有权三种形式(第52条)，但它直接将土地和矿产、森林、河流等一起法定为国家所有物(第53条)。[27]这样，在前苏联的土地之上，只存在一种所有权，即国家所有权。

　　如果考察欧洲的土地权利史，只有日尔曼王国后期，在出现了土地制度封建化之后，才有类似的双层土地权利结构。在公元8世纪中叶，法兰克王国开始实行采邑分封。但受封人还不算是对采邑领有完整的权利，因为受封者的土地权利是依据人身契约形成的，当受封人违背契约时，封主可以收回土地。而且，受封人的土地不能世袭，封主或受封人之一死亡后，必须重新履行受封仪式{7}(P·251)。这些都意味着，在这一时期的土地上，封主更像是所有人，而受封人只是以契约方式在土地上享有类似限制物权一样的权利。到了9世纪后期，日尔曼人的采邑地才变成了世袭封地。“在采邑地可以世袭以后，采邑地领主的依附者就不再是国王的直接封臣，附属于领主领地的恩赏不再是国王的恩赏，这样采邑地领主的权力更大，国王的权力则进一步衰减。于是，封建领主们获得了对于国王的更大的独立性，他们在自己领地内行使各种权力。”{7}(P·254-255)从这一时期开始，虽然国王与领主之间仍然以契约名义维持，但领主在事实上可以排斥国王的权力，国王对封地的权利越来越像是名义上的。分析这一土地权利关系，似乎国王的“上层所有权”是虚化的，领主们的“下层所有权”倒是名副其实。当然，用所有权来对应日尔曼的封建土地关系并不准确，严格的说，无论国王还是领主对于土地的权利都是公私不分的，这种权利中包含了统治权和私人利益两方面的内容。不过，笼统地说在中世纪欧洲封建时期的土地上存在过双层权利结构，大致是允许的。

　　然而，欧洲封建土地制度绝不可能成为孙中山改造中国土地制度的蓝本。且不说孙中山对这一土地制度少有提及，即使他知道，又怎么可能将这个背有落后的恶名的制度，作为理想的泉源呢。

　　考虑到以上因素，我真的认为，孙中山设计的“双层土地所有权”，深受传统中国土地权利观念的影响。因为，自西周以来，中国土地权利的结构一直是“双层”或“多层”的。而从汉代以后，国家与私人在土地上的权利已经形成了类似双层所有权的结构。

　　西周时的土地权利肯定是双层或多层的。周天子奄有四海，“溥天之下，莫非王土”(《诗经·小雅·北山》)。但通过分封，诸侯对土地享有控制权。诸侯向下再分封给他的卿大夫们，卿大夫也对受封土地享有一定权利。

　　到了战国时期，土地权属观念经历了一个巨大的变化，这就是以秦国为代表的土地国有制的形成。由于天子式微，诸侯逐渐把国内土地视为己有，而秦国经商鞅变法之后，强化了以国君为代表的国家权力，国内土地和民户都集中到了国家手中。这就是《通典·食货》所谓的：“提封之内，撮粟尺布，一夫之役，尽专于己。”张金光先生依据四川青川秦简和其他简牍相印证的研究表明，秦国的土地国有制度一直延续到了秦朝后期：“秦末之农业生产仍是国有制下指令性很强的农业，国家专制意志依然于田制中强烈地贯彻着”{8}(P·47)。秦的土地国有制度，具体反映在很多方面，比如，“名田宅”制度，就是以土地国有为基础，以国家户籍登记为依据，实施的国家授田制度。不但普通民人如此，“军功赏赐田宅与普通民户授田只是表现形式之不同，而其基本性质则无殊，二者同为土地国有制下国家授田制的具体表现形式，而且还应该说军功赐田乃是以普通份地授田为基础的”{8}(P·14)。又如，所谓“为田”和“开阡陌”，也是以土地国有为基础进行的全国土地规划。另外，《韩非子·外储说左上》：“中牟之人弃其田耘，卖宅圃而随文学者，邑之半。”这说明，秦国的宅基地可以买卖，但田亩是不能买卖的，只能抛弃。关于秦的土地国有制，张金光先生还从秦律和其他方面有综合的论证{8}(P·47-67；85-103)，本文不赘。不过，张金光同时认为，在国家土地所有制下孕育了土地私有，“这种由国家设定的、私家占有的阡陌顷畔之内的封域，必将成为冲跨国有制躯壳的堡垒，特别是到了土地买卖公开化与合法化之后，国有土地就益愈转化为私有土地。”{8}(P·47-67；111)到秦始皇三十一年(公元前216年)开始实施“使黔首自实田”，已经宣告了土地国有制下的国家授田制的破产。

　　综述以上关于秦代土地制度的研究，可以认为，在战国到秦朝这一时期里，出现了土地明确归属于一个所有者的观念和实践，这个土地所有者，就是以国君为代表的国家。秦代土地国有制失败的意义在于，一方面，它为后世继续将土地视为国有提供了观念基础；另一方面，它证明了要在国内实施彻底的土地国有制是不现实的，这为后代土地私有化埋下伏笔。

　　汉代的私人土地已可买卖和继承，同时，国家也承认土地是私家财产。出土秦简说明，秦在登记私家财产时，只有房屋，没有土地。[28]但出土汉简表明，国家在登记名籍时，土地已被登记为家产中的一项。[29]这说明，土地已经高度私有化。汉以后，私人在民间享有高度的土地支配权，已是常态。所以，一些学者认为，从汉代开始，中国的私人已经拥有了土地所有权{9}(P·20)。

　　然而，只有不考虑皇帝这一因素时，才能承认这一观点{10}。汉代以后，大多数时候，私人手中的土地都可以买卖和继承。出典、租佃、出租等流转形式更是没问题。即使像唐代实施授田制的时期，私人手里的永业田和赐田，也是可以自由流转的。但黄宗羲在《原法》中痛骂皇帝“视天下为一人之花息”，这也有原因。可以说，在汉以后的任何时候，皇帝在名义上都是天下之主，他不但是土地的主人，而且是民口的主人。私人获得的土地，更像是从皇帝手中租佃而来，这是私人必须负担赋役的主要理由。今天，国家向公民收税，惟一正当的理由是为了维持公共事业。而古代的赋役，既算是为了维持国家的公共事业，又算是给皇帝交地租。所以秦汉魏晋时期，“租”、“税”二字均为同义。[30]皇帝的特别之处是，他有私人的身份，是国内土地的名义上的所有人；又有公的身份，即国家的代表人。公私不分，是中国皇帝和欧洲中世纪封建领主的共同点。

　　当然，土地一旦从皇帝手中流出去，就再难由皇帝实际控制，皇帝关心的也不是对土地的直接支配。从私的身份出发，他关心的是如何从土地创造的价值中获得利益，这种利益需要从赋役中体现；从公的身份出发，皇帝关心的是如何让子民安居乐业，以维持天下太平，这就要求赋役必须控制在适当尺度内，不能超过老百姓的负担极限。

　　所以，虽然民间土地交易和继承是自由的，但如果真的承认中国自汉代以来私人就享有土地所有权，又让人感到十分不安。原因就是还有皇帝的身影笼罩在天下的土地上。

　　我们已经提到了天子与民人之间类似“地主”和“佃户”的关系，这在清人的着作中已提出了。陈兰甫在他的《东墅读书记》中说：“古者君授民田，其君若今之业主，其民若今之佃户”。陈登原先生后来写《中国田赋史》，很欣赏这个看法{11}(P·21)。业主和佃户的比喻，形象地说明了汉以后皇帝与子民在土地权利上的关系。中国古代私人的土地权利在各方面都接近今天的所有权，但惟有一点不同，那就是不能对抗皇帝或国家的赋税徭役。用今天的话说，就是私人财产权无法对抗公权力。如果可以忽略这一点的话，在不严格的意义上，可以说“双层土地所有权”是中国延续了两千多年的传统。

　　如果了解这一传统，说孙中山提出的“平均地权”是受到最新的社会主义思潮的影响，毋宁说，是因为他没有觉得“双层所有权”结构有何不妥，才毫无心理障碍地主张国家可以“随时照价收买”私人土地，这种主张其实就是中国制度和思想传统的现代版。

　　现在，可以对“双层土地所有权”的结构进行评价了。在历史上，“双层土地所有权”要么是帝政的附随品，如汉代以后的中国；要么是封建制的产物，如九世纪的日尔曼法。而法国民法典所确立的具有绝对性的所有权概念，正是在批判和否定封建制下的双层所有权这一背景下诞生的。设置这个概念的目的，是要排除以封建身份支配土地的权利，并打破公权力支配土地的传统，以保障个人的财产自由{12}(P·2-3)。同时，如果承认所有权的绝对性，就不能不同时承认所有权平等保护原则。对于所有权平等保护的合理性以及实践中的重要性，在国内学界已达成共识。[31]新的俄罗斯联邦民法典最重视这一原则，该法第212条第4款明确：“一切财产所有人的权利均受到同等的保护”[32]。这个条款，在一些传统民法典里是看不到的，不是因为那些国家的民法典不支持这一原则，而是在立法时无从想象在具有绝对性的所有权之间区分等级的现象。

　　尽管学者们已经从多方面论证了所有权平等保护原则的合理性，但对这一原则主要包含哪些命题，还处于讨论阶段。[33]笔者认为，或许从逻辑分析的角度，可以从这一原则中提取以下命题：

　　命题1、所有权主体多元化是允许的，即允许一个国家内部存在多种所有权主体。这些主体包括国家(或联邦)、地方政府(或州)、公民、法人、宗教团体、家庭等等；

　　命题2、虽然主体不同，但不同主体的所有权一律平等。这一命题又包括：(1)对于同类客体上的所有权，不允许因主体不同而导致不平等。比如，同样是土地所有权，不能因为甲宗土地的所有权主体是国家，乙宗土地的所有权主体是个人，就认为甲宗土地的所有权高于乙宗土地。(2)对于不同类客体上的所有权，不允许因主体不同而导致其不平等。比如，甲对某块土地拥有所有权，乙对土地中的一棵树木拥有所有权，不能因为甲所拥有的土地所有权价值比树木高，就可以支配乙所拥有的树木。

　　命题3、如果承认所有权平等原则的以上命题，根据所有权的绝对性，则：(1)当事实上或法律上，出现了在同一客体上存有双层所有权时，必定有一个所有权为伪，或两个所有权均伪。(2)当事实上或法律上，出现了不同客体之间的所有权不平等时，必定有一个所有权为伪，或者两个所有权均伪。

　　命题4、根据命题3(1)和命题3(2)可知，当成文法体系中规定同一客体上存在双层所有权，或者不同客体的所有权不平等，那么，该成文法体系内部存在逻辑矛盾。

　　需要说明的是，以上命题限定在所有权概念内，关于所有权与限制物权，以及限制物权之间的平等保护，则较为复杂，暂付阙如。

　　综合以上命题判断，中国古代的私人土地权利，必定不是所有权。同样，如果把南京政府先后颁布的民法和宪法中有关土地权利的条文视为一个完整的土地法律体系，由于这是一个成文法体系，条文中均明确使用了“所有权”概念，但却规定土地所有权因主体不同而不平等，从理论上说，民国民法典所确认的私人土地所有权(“下层所有权”)并非实质意义上的所有权，并且这个土地所有权制度有内在的逻辑矛盾。至于实践中，这一时期的私人土地所有权尚未明显受到国家所有权之侵害，则是一个历史问题，与纯粹的理论辨析有别。

　　三、结论：民法移植史中的两条主线在当今中国的体现

　　本文揭示之近代民法移植史上的两条主线，并非仅仅反映在近代中国社会中，而且同样体现在当今中国社会的财产关系中。

　　(一)个人财产制与家产制之矛盾在当今中国的体现

　　财产制是一个综合的、抽象的概念，是学理上为了总结现实生活中存在的各种财产关系，而将其中的同质性抽象出来，并加以定性。因此，如果在某个社会中存在着两种不同性质的财产制，那么，这种冲突必定会给人们带来各种财产方面的困扰或纠纷。近代中国民法向西方移植而来的个人财产制，本来是要解决现代社会中的各种财产问题，然而，由于中国社会尚未有效地转型为一个“现代社会”，这种由民法确定下来的单一的财产制，遂给中国人的财产生活带来不少麻烦。对此，可通过以下实例加以说明。

　　首先，来看中国农村的情况，家产制在当今农村社会中最为突出的表现是分家制。现在，不同地区的农村社会在分家的具体操作方式上或有不同，但分家行为仍普遍存在。分家其实是一种与养老、抚幼等问题相互链接的制度，可看成财产在上下代之间传递的继承制度。现在，中国农村的分家行为，是民法及其理论顾不上考虑的“小问题”，基本上被正统民法理论所忽视。实际上，有财产流转的领域就必定有财产纠纷。分家纠纷大致有这样一些类型： 1、析分财产不均；2、女儿主张继承权。其中，女儿因在传统家产制中没有资格参与分家，却主张继承法上的遗产继承权而引起的纠纷，是农村常见的纠纷{13}。由于无法可据，基层法院或法庭在这一问题上基本上是“和稀泥”态度。

　　其次，家产制在我国法律体系中的最大体现，就是“农村承包经营户”这个概念，以及农户在承包土地中出现的各种实际问题。主要表现为，中国当今的农村经济事实上仍以家庭或农户为实际的核算单位，而民法通则、物权法等法律均承认“农村承包经营户”，又继续强化了“农户”这一实体。据我们2010年在湖北农村的初步调查，今天的村集体在分配承包地时，在分配主体上执行着双重标志。第一重标准，是以户内的个人(人头)为单位，以此为标准计算出每个农户应分配的承包田总数；第二重标准，则以农户为单位，把承包田总数统一分配到农户的名下。所以，所谓的农村承包经营权，既可以说是自然人依据“成员权”即以村集体成员的资格而获得的财产，又可以说是并未分配到个人名义下的一种家庭财产。也就是说，今天的土地承包经营权归属居然也是双层的，两种主体即个人和农户在现行民法体系中都能找到依据。

　　笔者认为，承包经营权的财产属性是造成现在农村土地分配矛盾的主要原因。比如，当某一农户内的人口因死亡、出嫁、考上大学等原因而迁出户口后，村集体是否有权收回在这一个人名义下的土地？相反，当某一农户因出生、嫁入等原因而增加人口时，是否有权要求增加土地或重分土地？固然，国家现在采取的政策是农村承包经营权三十年不变，但这一政策在有些地区执行得好，而有些地区却在公然地执行着所谓“微调”承包地的政策。为什么在有的地区会出现调整土地的压力呢？因为增加人口的农户认为，他们在增加户内人口时应该相应增加土地量，而同村那些减少人口的农户应该按比例划出一定数量的土地；但减少人口的农户则认为，承包权证上明确写着保持三十年不变的规定，而且当初分配承包地明确说的是“包产到户”。可见，这一矛盾虽有利益冲突的因素，但归根结底是财产属性不明造成的。如果承包经营权是属于农户的，则只要农户本身没有消灭，土地就不能调整；但如果承包经营权是属于农户内的个人，那么，在个人已经丧失了“成员权”之后，个人名下的承包地就应该重新回到村集体中去。其实，现在的农地承包经营权同样可以用权利的双层结构去分析，只不过承包经营权不是所有权而已。但作为同一权利，在它之上却有两种主体，其矛盾之性质，与同一所有权上有两个主体是相同的。至少可以说，现行民法体系的确存在着内在的逻辑矛盾，而认识这一矛盾的根源又与家产制有着密切关系。

　　最后，家产制与个人财产制的冲突，在今天城市居民的财产关系中，同样造成了不小的困扰。而且这种困扰与高房价这一社会现象直接联系。在许多城市里，都存在着婚嫁时由男方家庭置办婚房的习惯。这一习惯其实缘于家产制的逻辑。按照中国家庭传统，父母和小夫妻仍应视为一个家庭，但婚姻法却将复杂的中国式家庭简化为夫妻式家庭，这样，父母在家庭中没有正式身份。近代中国家庭要消灭的对象之一是父权，但现在连父母的家庭地位也一并消灭了。由于父母不是家庭的正式成员，他们为子女购置的婚房，也就不能视为家庭内部财产关系，在最高法院相继出台的婚姻法司法解释(二)第22条，和司法解释(三)征求意见稿中，父母购置的婚房均视为一般人之间的赠与关系。又由于我国法律不承认有整体性的家制和家产制，婚房的归属只能在夫妻共同财产和夫妻个人财产间选择，于是，无论法律选择哪种归属，一旦夫妻离婚，所有婚姻关系期间积累的家庭财产都化为个人财产，家庭也随即化为乌有，即使这个家里还有老人和小孩需要赡养和抚育，也在所不顾。现在，最高法院在是否出台司法解释(三)的问题上，正面临两难困境，该解释中近一半的条款是提醒父母和小夫妻要在婚姻存续期间把家庭经济账算清楚，这显然会损害家庭成员间的亲密性，是最高法院不愿看到的后果。但如果不出台该司法解释，大量的离婚财产分割纠纷，又在婚姻法框架下无法合理解决。说实话，这其实仍是我国法律没有正视家和家产的存在所带来的后果。

　　在以上三个例子之后，可以总结两个认识，一是，如果了解传统家产制，我们会发现这种财产制还深植于当今的中国社会中。家产制和个人财产制的矛盾，不仅仅发生在西方民法典传入中国的初期，也发生在我们身边；二是，以上列举的家产制与个人财产制矛盾之实例，并没有穷尽当今社会中所有的同类矛盾，比如，个体经营户、农村的招赘、婚姻关系中的嫁妆、大城市里的“啃老族”现象等等，都与家产制有直接的关系。财产制既然是民法的核心内容，在这一问题上处理不好，会从各种具体的财产关系上表现出来。但有些是细小的，尚未引起注意，或者因为外部环境并未将矛盾激发成受人瞩目的社会问题。比如，婚房的产权问题，是随着房价高涨而引人瞩目的。是房价高涨这一经济形势使问题突出出来，并不是房价高涨之前，就没有父母为小夫妻买房的事实。

　　当然，也要承认，通过个人财产制也能处理好某些家产制的问题。比如，在中国传统家产制下，形成了一项着名的债务规则，即“父债子还”。这一规则是家产制的应有之义，“父债”的实质是家庭所欠的债务，儿子承继家业后，家庭作为主体并未消灭，其所负担的债务自然无从消灭。按照旧的“父债子还”规则，儿子必须对“父债”负有无限责任。但在现代社会，很多成年儿子的财产又独立于家庭，让他对“父债”负担无限责任，显然不合适。而在一般人的观念中，“父债子还”仍是必须实现的。对此，继承法第33条，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第62条，[34]使得“父债子还”的问题在现实生活中得到了较好的处理，同时照顾了债务人和债权人的利益。由于没能查到我国继承法的立法理由，不好确定这些条文是否针对“父债子还”的习惯。但我们知道，个人遗产须先用于清偿被继承人的债务和放弃继承的规则，是罗马法的传统{14}(P·505)。所以，很可能立法者是在不自觉间恰好解决了这一问题。

　　但是，这个例子并不能说明，通过个人财产制在任何时候都可以幸运地解决一切家产制所引发的纠纷。在面临社会大转型和新经济形势的今天，是否可以考虑借鉴某些西方国家亲属法或家庭法的立法先例，在充分考虑本国的家庭和家产特性的基础上，制定统一的家庭法，以创制新型的家制和家产制，是已经需要我们正视的问题。

　　(二)所有权双层结构在当今中国的体现

　　如果把今天的土地权利体系放在一个大的历史背景下去观察，它可以看成近代以来“土地公有制”观点在中国进行的第二次试验。用“土地公有制”来解决中国的土地问题，在近代似乎已经形成了共识，只是采取何种手段的问题。20世纪30年代的一本土地法专着写道：

　　所谓土地公有者，大别之可为两种之区分。一则不许土地私有权之存在。国内一切土地，其所有权属于国家。由国家参酌人民需要，为土地之分配。而人民于同样情形之下，有享受土地利益之平等权利。主张土地国有者，其说大抵如是。一则土地仍得私有，而土地非因施用劳力资本所产生之利益，则由人民共同享有，不得为地主所私。主张地租公有者，多为此说。此可谓为土地社会化，亦吾党平均地权政策之微意也{15}(P·16)。

　　手段既已明确，且只有两种。南京政府的宪法和民法，即是对第二种手段的贯彻，效果似不甚佳，以致在讨论民国宪法时，已经有诸多要求彻底实行土地国有的提案，已如前述。而新中国的宪法与民法，则可视为对第一种手段之落实。[35]仅从现行宪法和物权法来看，无疑是忠实地继承了前苏联的路子。其基本思路，是将土地一概法定为国有或集体所有，国内不再存在私人土地。这种方法似乎避免了南京政府时期在土地上存在双层所有权的弊病。但这一制度设计，同样存在学理缺陷。[36]而就算忽略学理上的缺陷，实践这一制度的效果也不理想，首先，它没有解决当年孙中山关注的地价飞涨问题；其次，个人因为没有土地所有权，而在房屋拆迁的谈判中处于劣势，导致房屋所有权无法得到合理保障。

　　要反思当今的土地权利体系，仍必须结合宪法和物权法以及各种相关土地法律法规来做分析。按照宪法第10条的规定，城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有。并且禁止私人以任何形式转让。按照这样的规定，自然彻底杜绝了土地上的“双层所有权”[37]。但是，宪法第13条又允许公民享有房屋所有权。这就把问题复杂化了。

　　建筑物与土地究竟能否分离，本来是一个主观认识或人为的预设。立法者可以认为它是分离的，也可以认为它们不可分离。这要看各国民法中关于物的认识传统如何。比如，罗马法认为土地和房屋是不可分离的，而日尔曼法则认为土地与房屋并非同一物{16}(P·75)。但是，当土地所有权和房屋所有权分离之后，该如何确定它们之间的关系，则应当相当慎重。因为，房屋和土地的自然属性是不可分离的，如果它们的所有权人不同，即使同样是私人作为所有权人，也存在一个利益平衡的关系。比如，极端的情况，当土地所有权人坚持要收回土地，不允许房屋所有权人继续使用土地的时候，是否意味着房屋所有权随之而消灭呢？按照所有权平等保护原则，不能说土地所有权可以凌驾于房屋所有权，但也不能让房屋所有权拘束土地所有权。从所有权只有在交易和流转中才能发挥它的经济效益这一角度来看，当房屋所有权和土地所有权直接冲突时，只能让双方本着自愿协商的原则，通过赎买对方所有权的方法来解决冲突。在协商过程中，主要是看哪一方所有权人开出的赎金价额高于了对方的预期成本。比如，增加租金也算是赎金的一种，如果房屋所有权人愿意增加租金，并且租额高于土地所有权人收回土地重新建造房屋或另租他人的收益，他会接受增加租金的提议。相反，如果土地增值已经超过了收取房租的利益，那么，土地所有权人可以提议赎买房屋所有权，而赎金的价格应该超出房屋所有权人的预期收益。总之，财产所有权只有通过平等协商的机制，才能真正体现物的利用和经济价值。而法律的任务，是在平等保护所有权的同时，为平等协商提供指导框架。

　　虽然今天的物权法已经明确了所有权平等保护原则，但是，分析今天的土地权利体系不能仅仅依据物权法。实际是，各种与土地相关的法律法规，无不体现了国家土地所有权高于私人房屋所有权的思路。[38]

　　例1·根据物权法第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”征收是一种公法关系，“是国家基于主权(具体体现为行政权)对集体或私人所有权的强制性剥夺。”但物权法基于现实考虑，为了限制公权力的滥用，而专门规定了该条{17}(P·196)。依照该条，征收必须由“法律”加以规定。但物权法是2007年实施的，在此之前并没有土地征收法，我国的房屋征收一直是依据国务院相关条例来执行。这就在物权法之外形成了另一条传统。其中，国务院1990年颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”按照这个暂行条例，只要房屋所有权人丧失了土地使用权，就丧失了房屋所有权。这个暂行条例虽已废止，但2001年的城市房屋拆迁管理条例延续了这一思路。按照城市房屋拆迁管理条例第16条、第17条的规定，如果房屋所有权人不同意拆迁，可以向房屋拆迁管理部门请求裁决，但房屋拆迁管理部门就是批准拆迁行为的部门。一旦裁决下达，只要房屋所有权人不在限期内搬迁，即使此时正在向法院申诉，“有关部门”也可强制拆迁。关于该条例第16条和第17条的不合理性，已经有很多角度的讨论，但大多集中在公共利益、合理补偿和程序、宪法原则等方面。从这些讨论来看，大多认为地方政府的强制拆迁权，是一个超过限度的行政权，它赋予了地方政府随意剥夺私人所有权的权力，因此是违宪、违法和不合理的。笔者认为，这些讨论都忽略了一个重大问题。实际上，这种解读没有看到该条例背后隐藏的逻辑，如果按背后的逻辑去理解，就会发现赋予地方政府的强制拆迁权，非但没有不合理，而且合理得很。这个逻辑就是，地方政府作为土地所有权人，在收回了土地所有权之后，私人房屋就丧失了权利基础。顺着这个逻辑才能理解，为什么不需要法院判决，地方政府就有权力实施强制拆迁，因为在城市房屋拆迁管理条例看来，此时房屋所有权修建在没有使用权的土地上，已是违法建筑，地方政府消灭的不是合法的公民权利，而是一栋非法建筑。法律从来不保障非法利益。由此看来，强制拆迁不但合宪、合法而且合理。所以，揭示该条例背后的逻辑才是重要的。而这个逻辑成立的前提，即土地所有权是房屋所有权的基础，后者是前者的派生物。丧失土地所有权，房屋所有权什么都不是，这个逻辑可简单归纳为：土地所有权高于房屋所有权。

　　例2·土地所有权高于房屋所有权这一观念，还体现在其他强制拆迁实践中。土地管理法中规定的土地收回制度，在实践中也可用于消灭私人的土地使用权和房屋所有权。土地管理法第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：……(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。”于是，一些地方政府现在只要能办理下来“旧城区改建”手续，即可以在不通知土地使用权人的情况下，经地方政府的批准，收回尚未到期的土地使用权。再根据国土资源部的土地登记办法第50条的规定：“有下列情形之一的，可直接办理注销登记： (一)依法收回的国有土地。……”从而将收回的土地使用权注销。这样一个操作流程，可以作到让房屋所有权人始终不知情。等到房屋所有权人看到土地使用权注销公告时，他的房屋已经成为“非法建筑”，自然不能避免强制拆迁的命运。在这里，体现的仍然土地所有权高于房屋所有权的观念。还是那句话，房屋所有权人一旦丧失了土地使用权，他的房屋就什么都不是。

　　今天，孙中山在《建国大纲》中提出的“随时照价收买”的设想已经过时了。由于土地所有权凌驾于房屋所有权之上，只要收回土地所有权，就可以“随时收买”房屋所有权。不过，孙中山当年是以“平均地权”为目的，才提出了“随时照价收买”的手段。今天赋予土地所有权人的“法律武器”如此强大，是否也应该反思，究竟要达到什么目的？因为，目的不同，所需装备的“武器”强度自然不同。或者说，当目的不明确时，我们很难评价“武器”在装备强度上的必要性。然而，立法目的只有立法者才能说清楚，或者说，只有立法者才有资格来决定。

　　但是，对于土地权利体系的内部关系，则是允许评价的。当国家成为惟一的土地所有权人后，已经化解了民国法律体系中土地所有权双层结构可能带来的逻辑问题，却又陷入到另一种所有权双层结构中。也就是说，在不动产所有权体系中，存在一个“上层所有权”和一个“下层所有权”。其中，作为上层所有权的土地所有权，是可以消灭下层所有权即房屋所有权的。这是一个新的逻辑矛盾，根据上文所揭之所有权平等保护之命题2(2)：对于不同类客体上的所有权，不允许因主体不同而导致其不平等。那么，虽然房屋和土地是不同的所有权客体，但只要它们之上存在的是所有权，就不应该有等级区别。而如果在法律或事实上区分它们的等级，则下层的房屋所有权必定不是所有权。也就是说，无论立法者本意如何，宪法和法律承认的私人房屋所有权只算是一个虚假承诺。而且，这样看来，虽然今天的所有权体系似乎在外观上不同于南京政府时期的法律体系，但在逻辑矛盾的性质上，二者是一致的。而且，从违背所有权平等原则这一点上，两个土地所有权体系具有同样的不合理性。

　　如何化解这一矛盾呢？走两条极端的路看来都是困难的。第一条极端的路已经证明失败了，那就是再次否认私人享有房屋所有权，重新走回计划分配房屋的老路上去。而且，这也涉及要重新修改宪法第13条。另一条极端的路看来也不现实，那就是彻底放弃土地国家所有权，让私人房屋和土地融合在一起。这更涉及到修改宪法第10条和更多的条款。

　　应该承认，如果与南京政府时期的土地权利体系相比，我们碰到的麻烦似乎小一些。这是因为，至少从成文法体系而言，物权法关于财产权平等保护的原则，是与我国宪法一致的。[39]而在南京政府时期，宪法出台的时间晚于民法典，如果不是国民党政府随后退出了大陆，民国民法典和民国土地法中确立并实践多年的土地所有权体系，立即会面临依据民国宪法第143条1项进行重新评估的局面。而我国现行的土地权利体系，至少在宪法和物权法之间，尚可说是基本衔接的，矛盾主要体现在各种与土地相关的法律法规中。这样，走一条中间的路看来是惟一可行的，就是以宪法和物权法所确认的平等保护原则为依据，逐渐修改土地管理法、城市房屋拆迁管理条例、土地登记办法；或干脆制定一部综合性的土地法，统一规定土地征收、登记等内容。各种迹象表明，从2009年成都的唐福珍案后，官方和民间已经达成了走这条路的共识，剩下的只是如何操作，以及多久才能完成。当然，更为关键的是，让所有权平等保护观念深入人心。

　　我们已经通过两条主线评论了百年来中国民法移植的历程。当我们在长跨度的时间中去观察近代民法变迁时，惟有这两条主线清晰可辨。这并不是说，其他微观的民法理论之变迁是不重要的，只是因为这两条主线如此突出，以至于不得不首先对其梳理。通过呈现这两条主线，我们认为，其实可以将其作为同质的现象，它们共同反映了：中国民法在百年里一直深陷于财产制的矛盾中。这个结论，希望可供那些思考将来中国民法之发展的学者参考。

　　(三)结语：移植与拒绝

　　最后要说的是，在这两条主线之下，还隐藏了两个主题，它们可以概括为移植与拒绝这个两个词。

　　一方面，从移植的角度说，在这百年里，我们争论的始终是，究竟采用德国的民法学说，还是法国的？或者是，可否在民法体系中，加入普通法的规则？无论民法还是普通法，都是西方法的范畴。这说明，我们在很多方面都已服膺于西方民法学。没有比中国在移植西方民法的态度上更谦虚的了。移植西方法及其理论学说，本身无可厚非。然而，在如何将学来的民法学理论与中国的社会现实相结合方面，百年来似乎还做得很不够，这当然有经验积累的不足，但是否也说明，至今为止，西方民法学还没有通过充分的中国实践，内化为属于“我”的知识。按照笔者理解，前辈学人所提倡的找到中国法律的“我”的境界，在民法上的体现，绝不是说仅仅去认识一个逝去时代的法律形态。把“传统”理解为一个逝去时代的形象，只是一种僵化的、静态的观点。真正的对“我”的理解，在于如何运用新的知识，去认识和阐释从过去延伸而来又正在发生的世界。而它具体反映在民法学上，很大程度上是指，如何利用民法理论去合理解释西方人没有遇到的民事关系，从而可以使像家产制一类的中国现象，能够得到民法学的解释，进而反映到民事立法中，形成一个没有内在逻辑矛盾的新系统。中国民法的自我发现，其实应该体现在这一新系统的不断创造和完善的过程中。

　　另一方面，从拒绝的角度看，如果真的说百年来我们彻底服膺于西方法了，似乎又感到不安。不动产所有权理论，是近代西方民法学中的核心，我们却用了一百年的时间来拒绝，并且看来还在继续。秦汉以后的两千年里，土地所有权是每一个中国人梦寐以求的权利，但政治和法律却一直采用双层结构来处理它。到了大清民律草案的时候，中国人第一次看到了完整拥有这一权利的希望，接着，民国民法典把这一希望变成了事实。但民国宪法又用双层结构否定了它。否定的逻辑很奇怪：为了要让人人平均地享有地权，所以干脆让人人都没有。从民国宪法到现在，又是半个多世纪过去了，双层结构仍然清晰可见，且实践上已经成了“拆迁户”的噩梦。这不能不让人思考，究竟拒绝的目的和理由是什么？以及，究竟“传统”离我们多远？当然，这个“传统”，很可能与民法无关。构建一个自足自恰的系统，一直是民法学家的理想，民法学家似乎有理由不去关注民法以外的“传统”。但百年民法史展示的是，只关心内部体系的逻辑自恰还远远不够。




【作者简介】
俞江，华中科技大学法学院教授。


【注释】
[1]梁慧星先生在《2002年1月11日民法典起草工作会议记录》前加按语中说：“按照民法起草工作小组议定的‘三步走’规划，物权法应在2002年上常委会审议，于2003年人民代表大会通过。然后起草民法典，争取在2010年前通过。由于中国加入世贸组织，要求尽快完善国内法制环境，李鹏委员长指示2002年要完成民法典草案，因此法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议，布置民法典起草。”
[2]如瑞士民法典第80条：“设立财团法人，得有为特别目的而捐助的财产。”民国民法典第60条2项：“(财团法人)捐助长成，应订明法人目的及所捐财产。”其61条“财团法人应登记之事项”则在第1款中规定，必须登记“目的”。
[3]大清民律草案第1460条：“继承以所继人之死亡时为始。”《民国民律草案继承编》第2条：“继承以所继人有左列原因时为始：一、亡故；二、出家。”
[4]《汉书·地理志》：河内“薄恩礼，好生分”；颖川“贪遴、争讼、生分”。颜师古注：“生分，谓父母在而昆弟不同财产。”
[5]如汉代赵嘉的遗令：“可立一员石于无墓前，刻之曰：‘汉有逸人，姓赵名嘉。有志无时，命也奈何’”。《后汉书》卷六十四《吴延史卢赵列传》；又如《烈女传》记载穆姜临终遗敕诸子薄葬；《郑范陈贾张列传》记载张霸遗敕诸子：“今蜀道阻远，不宜归茔，可止此葬。”再如《汉书·杨胡朱梅云传》记载杨王孙遗令裸葬；《汉书·盖诸葛刘郑孙毋将何传》记载何并遗令“葬为小棺”等等。
[6]《中华民国暂行民律草案》第5编，法政学社1912年，第3页。
[7]《1949年2月9日上海潘沛义赠与文书》，上海陈贻祥律师事务所副本(油印件)。
[8]他说：“浸透一般法制史著作的只是农业社会的经验和常识。今后法制史学的建设，第一步需要把法制史从常识的、经验的眼光笼罩下解放出来。这件事若没有社会科学知识的修养是办不到的。”蔡枢衡：《中国法律之批判》，正中书局1942年，第52页。
[9]瑞士民法典第335条：(1)家庭中，可为支付家庭成员的教育费、婚嫁费或扶养费或为类似目的，依人法或继承法的规定，将一定财产设立为家庭财团。(2)世袭家产不得设立。《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年，第94页。
[10]意大利民法典第6章“婚姻”第6节“家庭财产制”第2分节“家庭财产基金”。费安玲、丁玫译，《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年，第58页。
[11]殷生根、王燕译，《瑞士民法典》(第57条、第659条、第664条等)，中国政法大学出版社1999年，第19页、第183-184页。
[12]民国民律草案“物权编”第27条规定：“无主土地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权制取得，另以法令定之。”《法律草案汇编》， 1926年印，“物权编”第3页。
[13]正如蒋介石在《一切政治制度要以建国大纲为基础》的讲演中提到的：“因为我们革命以后，一切建设的方向，就是要把建国大纲整个地实现出来，一切政治制度必须以建国大纲为基础，遇到实际是困难莫决的问题，也要以建国大纲为最高原则，拿来做解决一切的准绳。”中国第二历史档案馆编：《国民党政府政治制度档案史料选编》(上)，安徽教育出版社1994年，第577页。
[14]“国民政府建国大纲”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第127页。
[15]“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。
[16]孙中山《三民主义》演讲稿中说：“地价定了之后，我们更有一种法律的规定。这种规定是什么呢？就是从定价那年以后，那块地皮的价格再行涨高，各国都是要另外加税，但是我们的办法，就要以后所加之价完全归为公有。因为地价涨高，是由于社会改良和工商业进步。中国的工商业几千年都没有大进步，所以土地价值常常经过许多年代都没有大改变。如果一有进步，一经改良，象现在的新都市一样，日日有变动，那种地价便要增加几千倍，或者是几万倍了。推到这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的；所以由这种改良和进步之后所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。比方有一个地主，现在报一块地价是一万元，到几十年之后那块地价涨到一百万元，这个所涨高的九十九万元，照我们的办法都收归众人公有，以酬众人改良那块地皮周围的社会和发达那块地皮周围的工商业之功劳。这种把以后涨高的地价收归众人公有的办法，才是国民党所主张的平均地权，才是民生主义。这种民生主义就是共产主义。”另外，《国民政府建国大纲》第11条：“土地之岁收，地价之增益，公地之生产，山林川泽之息，矿产水利之利，皆为地方政府之所有，而用以经营地方人民之事业，及育幼、养老、济贫、救灾、医病与夫种种公共之需。”“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。
[17]《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华等人整理，中国政法大学出版社2004年，第990页。其实，《五五宪草》的初稿及历次审查稿、修正稿，在这一条文方面的表述均相当一致。详见同书，第918页、930页、951页、965页、978页。
[18]“伍代表纯武对于宪法草案第十三章之意见”，《国民大会代表对于〈中华民国宪法草案〉发言纪录》(上册)，国民大会秘书处印，第27页。
[19]“张代表宝慈对于宪草基本国策之补充意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第36-38页。
[20]“邓代表文仪对于宪法草案第十三章内规定耕者有其田之实施时间及地价议定程序案”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第11页。
[21]《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第1册)，国民大会秘书处印，第35号，第1页。
[22]《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第3册)，国民大会秘书处印，第130号，第1页。
[23]“钟代表伯毅对基本国策章之意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第20页。
[24]1946年4月29日公布实施的土地法第28条规定，地方政府可以限制个人或团体所有土地面积之最高额，对于超出最高额的部分，可限令分划出卖，否则由县市政府征收。又，该法第208条规定了可以实施土地征收的九项“公共事业”，第209条规定“政府机关因实施国家经济政策，得征收私有土地。但以法律规定者为限”。这些条文有效限制了政府的征收权力。使得孙中山的“随时照价收买”主张未曾实现。土地法相关条文参见郭卫主编：《六法全书》，上海法学编译社1948年2月版，第410页、418页。
[25]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年，第226页。通过分析“对物之诉”，罗马法学家认为：“对物之诉所维护的权利具有普遍性，它要求除权利人以外的一切其他人遵守一种消极义务，即：不得干扰或侵犯物权享有者对其权利的行使。”黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年，第182页。
[26]“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产。”查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年，第48页。
[27]顾树森译，《苏俄新法典》，中华书局1928年9月版，第12页。
[28]如秦简中记录了查封士伍甲的书式，虽非查封手续的原件，仍足参考，兹录部分文字：“某里士五(伍)甲家室：妻，子，臣，妾，衣服，畜产，甲室，人。一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具门，桑十木。妻曰某，亡，不会封。子大女子某，未有夫。子小男子某，高六尺五寸。臣某。妾小女子某。牡犬一。”《云梦睡虎地秦墓》，文物出版社1981年，图版一2二(CⅡ)，简588-591及其释文。
[29]如居延汉简中记载了侯长公乘礼忠的家产(简牍原号三七·三五)：“大婢一人，二万；牛车二两，直四千；田五顷，五万；轺车一乘，直万，服牛二，六千；凡赀直十五万。”见考榦：《居延汉简·考释之部》(1996年影印版)，第57页，考释二八二2；《居延汉简·图版之部》(1992年影印版)，第137页。
[30]〔汉〕许慎：《说文解字注·禾部》：“租，田赋也”。“税，租也。”浙江古籍出版社1998年，第326页。张金光指出秦已是“租税合一”的，可参考《秦制研究》，上海古籍出版社2004年，第103-107页。
[31]孙宪忠：“物权法应采一体承认平等保护原则”，载《法律科学》2006年4期；韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期；高飞：“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据”，载《法学》2006年10期。
[32]黄道秀、李永军、鄢一美译，《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年，第102页。
[33]如：“物权平等保护原则是指各类主体享有的所有权和他物权一体平等的受法律保护，其当前的重点意义在于确认所有权类型之间的平等。”韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期。这一观点强调了所有权类型平等，是以当前的争论焦点为背景的。
[34]继承法第33条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当交纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第62条：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠时，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余得债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”
[35]其实，孙中山是很赞成共产主义的经济主张的。但实际上，他的平均地权与共产主义的土地政策，还有很大距离。比如，《中华苏维埃共和国土地法》第5条提出：“平均分配一切土地是消灭土地上一切奴役的封建关系及脱离地主私有权的最彻底的办法，不过苏维埃地方政府无论如何不能以威力实行这个办法，这个办法不能由命令来强制执行，必须向农民多方面来解释这个办法，仅在基本农民群众愿意和直接拥护之下才能实行。如多数中农不愿意时，他们可不参加平分。”这里，我们看到的同样是“平均地权”的思想。只是《中华苏维埃共和国土地法》在如何平均农民的土地方面，还没有拿出具体的办法来。但另一方面，《中华苏维埃共和国土地法》的这种犹豫态度只是针对中农和贫农的。对于有较多土地的私有者来说，该法第1条称：“所有封建地主、豪绅、军阀、官僚以及其他大私有主得土地无论自己经营或出租，一概无任何代价地实行没收。被没收来的土地，经过苏维埃由贫农与中农实行分配”。该法第3条称：“中国富农性质是兼地主或高利贷者，对于他们的土地也应该没收。”所以，虽然“平均地权”的主张与孙中山相同，但在对待土地所有权的态度上，《中华苏维埃共和国土地法》比孙中山的“随时照价收买”政策要激进许多。可以说，新中国在地权问题上基本上延续了孙中山的“平均地权”的思想。我们注意到，孙中山和共产党在土地政策及法律中，都只是提“地权”这个概念，而不会说“土地所有权”。“土地所有权”只有在被否定时才会提出。比如1947年的边区政府颁布的《中国土地法大纲》第2条：“废除一切地主的土地所有权。”
[36]参考陈青振：《论我国宪政体制下的所有权平等与征收征用》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第17页。该文认为国家所有权有两个大的理论缺陷： 1、“它首先违背了法学上关于'国家'的法理。”国家是抽象的，“而是一个个具体的从事某种社会管理或者统治职能的机关组成的。”“所以所有权肯定是在公法人手里，而不是在抽象的国家手里。”2、它违背所有权主体必须特定的法理。“按照此种国家所有权理论，虽然一个进入经济生活的财产，总是有其实际的所有权主体。不过真正的所有权主体与法律意义上的所有权主体不一致，主体无法特别确定，客体也就无是无法确定的，因此法律意义上的所有权支配关系和秩序是模糊不清的，这才导致了国家所有权严重的资产流失。”
[37]物权法第3条3项：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”又参看王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，载《法学杂志》2006年3期。
[38]这种思路主要是根据宪法中区分公有经济和非公有经济的规定形成的。但这明显混淆了公有制和国家所有权，私有制与个人所有权的区别。或者说混淆了“经济制度与民事法律关系的界限”。参见韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期，第9页。
[39]正如有学者指出的：“事实上，假如物权法真的像‘违宪论’所主张的那样区分国有、集体和个人财产权的法律地位，那么它很可能违反了(《宪法》的)平等原则。如果物权法规定国有、集体财产享有比私人财产更高的地位，那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。”张千帆：“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”，载《法学》2006年3期。


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