刑法修正后特别累犯条款的理解适用

【出处】《法学论坛》2011年第6期
【摘要】刑法修正后的特别累犯可划分为危害国家安全犯罪的特别累犯、恐怖活动犯罪的特别累犯、黑社会性质组织犯罪的特别累犯三种类型。从危害国家安全罪主体不能由单位构成来看，单位也不能构成危害国家安全罪的特别累犯。“恐怖活动犯罪”的概念有必要明确加以界定，它不属于集合概念，其适用范围应以含有“恐怖”词语表述的罪名为限。黑社会性质组织犯罪特别累犯的构罪适用范围包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等三罪。为了解决《刑法》第66条规定中前罪与后罪不相同是否属于“特别累犯”而产生的困惑，可以采取“混合特别累犯”的提法来解决。
【关键词】特别累犯；危害国家安全犯罪；恐怖活动犯罪；黑社会性质组织犯罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　在我国刑法总则中设置不同于普通累犯的特别累犯，“主要考虑到某些犯罪由于其自身的特殊性，需要予以重点严厉的打击，如果拘泥于普通累犯的成文条件，势必不能打击和预防这类犯罪的累犯，因而需要将某些犯罪规定为特殊累犯。”{1}《刑法修正案（八）》就是以此为依据而修正、补充了《刑法》第66条特别累犯规定的。即《刑法修正案（八）》第7条规定，将《刑法》第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述罪的，都以累犯论处。”本条款的修改要点，是在危害国家安全犯罪特别累犯的基础上，增加了“恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪”的犯罪分子也构成特别累犯的规定。这种适当扩大处罚特别累犯的立法修改，将会加大打击“恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪”的犯罪分子的力度与强度。准确理解适用特别累犯条款是惩处相关犯罪分子的前提与基础。

　　一、特别累犯的概念界定及其种类划分问题

　　在刑法学界，特别累犯概念的界定主要有广义与狭义两种观点：（1）“广义特别累犯说”，是指“在刑罚执行完毕或赦免以后再次犯罪多次构成累犯的”，以及“构成累犯的前后两罪为相同或者类似之罪”的犯罪分子。{2}也有观点认为，特别累犯是指刑法总则不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种不特定罪，在分则条文中规定加重处罚。{3}此种观点中的“类似之罪”与“某种不特定罪”，使得构成特别累犯前后两罪的范围较为宽泛，难免有扩大特别累犯适用范围之嫌。（2）“狭义特别累犯说”，又称同种累犯说，是指曾犯一定之罪又再犯此一定之罪或同类之罪。也就是说，除再犯某种特定之罪者外，其他不构成特别累犯。{4}按照此种观点，特别累犯前后两罪的范围限定于“一定之罪”与“同类之罪”，使得构成特别累犯前后两罪的范围得到有效控制，避免扩大特别累犯适用范围的不良现象发生。

　　笔者认为，虽然“广义特别累犯说”与“狭义特别累犯说”在外国刑法中各有例证，但在我国刑法总则的特别累犯条款规定中，却未采纳“广义特别累犯说”，而是采纳了“狭义特别累犯说”。结合《刑法修正案（八）》来看，构成特别累犯前后两罪的范围必须是“某类特定罪”，具体就是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”这三类犯罪。除此以外的其他类罪，都不能作为构成特别累犯所要求的前后两罪适用罪名。

　　根据《刑法修正案（八）》对特别累犯修改后的条款规定，我国刑法中的特别累犯可划分为三种类型:（1）危害国家安全犯罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。前后两罪都是危害国家安全罪，此为构成危害国家安全罪特别累犯的罪质条件，也是与普通累犯和其他特别累犯的区别所在，即如果前后两罪均为危害国家安全罪，则不能再以普通累犯论处，而只能构成危害国家安全犯罪的特别累犯。（2）恐怖活动犯罪的特别累犯，是指因犯恐怖活动犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯恐怖活动犯罪的犯罪分子。前后两罪都是恐怖活动犯罪，此为构成恐怖活动犯罪特别累犯的罪质条件，也是与普通累犯和其他特别累犯的区别所在，即如果前后两罪均为恐怖活动犯罪，则不能再以普通累犯论处，而只能构成恐怖活动犯罪的特别累犯。（3）黑社会性质组织犯罪的特别累犯，是指因犯黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯黑社会性质组织犯罪的犯罪分子。前后两罪都是黑社会性质的组织犯罪，此为构成黑社会性质组织犯罪的特别累犯的罪质条件，也是与普通累犯和其他特别累犯的区别所在，即如果前后两罪均为黑社会性质的组织犯罪，则不能再以普通累犯论处，而只能构成黑社会性质组织犯罪的特别累犯。

　　二、危害国家安全犯罪特别累犯的理解适用问题

　　依照《刑法修正案（八）》对特别累犯修改后的条款规定，危害国家安全犯罪的特别累犯，是指危害国家安全犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全犯罪的情形。笔者认为，要准确理解适用危害国家安全犯罪的特别累犯，主要应从如下几方面来把握：

　　1、危害国家安全犯罪的特别累犯的构成条件。构成危害国家安全犯罪的特别累犯必须具备三个条件：（1）罪名条件，即构成危害国家安全犯罪的特别累犯要求前罪与后罪，必须均为“危害国家安全的犯罪”的罪名，如果其中之一不是也不能构成。（2）时间条件，即危害国家安全犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，才能构成危害国家安全犯罪的特别累犯。（3）刑度条件，即构成危害国家安全犯罪的特别累犯要求前罪与后罪所判处的刑罚，既包括管制、拘役、有期徒刑等主刑，也包括剥夺政治权利、没收财产等附加刑，只是不包括前一个危害国家安全的犯罪被判免除刑罚处罚的情形。因为刑罚必须是被判处才存在“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情形，如果是免于刑事处罚就不存在执行或赦免的问题。

　　2、“危害国家安全的犯罪”的适用范围。“危害国家安全的犯罪”，是指故意危害中华人民共和国国家安全的行为。所谓危害中华人民共和国国家安全的行为，是指危害中华人民共和国主权、领土完整与安全以及人民民主专政的政权和具有中国特色的社会主义制度的行为。危害国家安全罪是一个概括性罪名，是对各种危害国家安全的犯罪行为共同特征的概括。具体犯罪行为包括《刑法》第102条至第112条所规定的背叛国家、分裂国家、煽动分裂国家，武装叛乱、暴乱，颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权、资助危害国家安全的犯罪活动、投敌叛变、叛逃、间谍，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报，资敌等行为，涉及12个罪名。{5}

　　3、按照危害国家安全犯罪特别累犯的罪名条件，要求前罪与后罪必须都属于“危害国家安全的犯罪”，这可能会有两种表现：一是前罪与后罪必须都属于相同的罪名，例如前罪与后罪都是背叛国家罪，或者都是分裂国家罪，等等。二是前罪与后罪不属于相同的罪名，但必须都属于“危害国家安全的犯罪”范围。例如，前罪是煽动分裂国家罪，而后罪则是叛逃罪，尽管煽动分裂国家罪与叛逃罪不属于相同的罪名，但两者均属于“危害国家安全的犯罪”范围之内。从危害国家安全罪累犯的罪名要求来看，下列两种情形不符合条件：（1）前罪与后罪不都属于“危害国家安全的犯罪”范围，例如，前罪是背叛国家罪，而后罪则是抢劫罪，等等。（2）前罪与后罪都不属于“危害国家安全的犯罪”，例如，前罪是放火罪，而后罪则是盗窃罪。当然，这两种不构成危害国家安全罪特别累犯的情形，并非意味着也不能构成普通累犯。如果符合构成普通累犯构成要件，则应当构成普通累犯。

　　4、从主体条件来看，构成危害国家安全犯罪特别累犯要求主体为“危害国家安全的犯罪分子”，如果是其他“刑事犯罪的犯罪分子”，则不构成危害国家安全犯罪特别累犯。单从危害国家安全犯罪特别累犯的罪名条件来看，当单位主体所犯的前后两罪均为危害国家安全犯罪的罪名时，这似乎不能排除构成危害国家安全犯罪的单位累犯。在刑法学界，也确实有不少学者赞同单位能构成危害国家安全犯罪的特别累犯。认为，具体到单位危害国家安全犯罪特别累犯而言，由于我国刑法分则在“危害国家安全罪”一章中，只有《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪中存在单位犯罪的情况，因此，单位危害国家安全犯罪特别累犯的存在范围，仅仅是单位资助危害国家安全犯罪活动罪，即因犯资助危害国家安全犯罪活动罪的单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯资助危害国家安全犯罪活动罪的情形。{6}按照此种观点的看法，在危害国家安全犯罪的12个罪名中，其中的11个罪名由于主体为自然人而不存在构成危害国家安全犯罪的单位累犯问题，只有可由单位主体构成的《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪才存在此问题。

　　笔者不赞同上述观点的看法。认为，单位不能构成危害国家安全犯罪的特别累犯，其主要理由是：（1）单从危害国家安全犯罪的刑罚来看，是无法否认单位能构成危害国家安全犯罪的特别累犯的。有学者认为，从我国目前的立法规定来看，对犯罪单位的刑罚只有唯一的罚金刑，而累犯成立条件中的前后两罪的刑罚却都是有期徒刑以上的刑罚，可见，累犯制度是针对自然人而设置的，根本无法适用于犯罪单位。{7}笔者认为，从“单位只能判处罚金”的特点上，只能得出单位不能构成普通累犯，而不能否认单位能构成特别累犯，因为特别累犯在刑罚上并不限于“应当判处有期徒刑以上刑罚”，可以包括“判处罚金”的情况。（2）只能从主体不能由单位构成来否认单位能构成危害国家安全犯罪的特别累犯。学界通说认为，危害国家安全犯罪的12个罪名中的11个为自然人主体，只有资助危害国家安全犯罪活动罪可由单位主体构成。{8}事实上，学界通说的此种观点有待商榷。如果依据《刑法》第107条规定的“境内外机构、组织”认定为是单位主体尚可讲得通的话，那么依据《刑法》第31条规定的“单位犯罪的，对单位判处罚金”，就根本不能认定为构成单位主体。据此推论，由于“单位犯罪的，对单位判处罚金”，所以只要构成“单位犯罪”，就得“对单位判处罚金”，否则不构成“单位犯罪”，就不得“对单位判处罚金”。既然《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪仅处罚“直接责任人员”而不处罚单位，那就足以表明单位不是资助危害国家安全犯罪活动罪的主体，即不“对单位判处罚金”，不能构成“单位犯罪”。

　　三、恐怖活动犯罪特别累犯的理解适用问题

　　依照《刑法修正案（八）》对特别累犯修改后的条款规定，恐怖活动犯罪的特别累犯，是指恐怖活动犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯恐怖活动犯罪的情形。在罪名条件上，该罪特别累犯要求前罪与后罪，必须均为恐怖活动犯罪的罪名。在时间条件与刑度条件上，与前述危害国家安全犯罪特别累犯要求一致。此外，下面几个问题需准确理解：

　　1、“恐怖活动犯罪”的概念是否有必要界定问题。在我国刑法中有多个条款明确表明“恐怖活动”一词，例如，《刑法》第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪，第120条之一的资助恐怖活动罪，以及第191条洗钱罪中的“恐怖活动犯罪”作为上游犯罪的来源之一，这几个条款都是直接以恐怖活动或恐怖活动犯罪作为具体犯罪构成的基本要素或前提条件之一。如果缺乏对恐怖活动犯罪的明确定义，这些罪的罪状就无法清晰地说明。更重要的是，基于当时国际国内反恐怖主义形势的需要，全国人大常委会于2001年12月29日，通过了专门针对恐怖活动犯罪的《刑法修正案（三）》，其中在正式列举所修正的刑法条款之前，开宗明义地表明其修正目的就在于“为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序”，这种直接采用“恐怖活动犯罪”的立法表述方式得到刑法理论界的广泛关注。但该立法表述方式也有不足之处，即《刑法修正案（三）》的全部修正内容未明确界定“恐怖活动犯罪”的条款，由此引发了刑法学界对“恐怖活动犯罪”概念的争议与探讨，至今也没有相关司法解释作出权威结论。依笔者所见，如果认为在通过《刑法修正案（三）》时尚无必要界定“恐怖活动犯罪”概念的话，那么在通过《刑法修正案（八）》增设“恐怖活动犯罪的特别累犯”以后，就必须对“恐怖活动犯罪”的概念作出明确界定。因为不界定“恐怖活动犯罪”的概念，就无法确定“恐怖活动犯罪的特别累犯”中作为前罪与后罪构成的“恐怖活动犯罪”罪名，从而使得增设的“恐怖活动犯罪的特别累犯”难以操作实施而变成虚置。

　　2、“恐怖活动犯罪”是否属于集合概念问题。有学者认为，“恐怖活动犯罪”作为一个集合概念，从刑法上对其进行概念界定，既不可能也无必要。从立法上看，对于可能涉及危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、妨害社会管理秩序罪等的恐怖活动犯罪，进行单独的立法分类并明确其概念，在立法技术上是不可能完成的任务。再者，从司法适用考察，由于刑法分则中并无单独的恐怖活动犯罪的罪名，大部分恐怖活动犯罪，在具体定罪量刑时适用的是刑法分则具体的罪名，如爆炸罪、投放危险物质罪、杀人罪等，恐怖活动犯罪在司法适用中缺乏必要性。{9}笔者不赞同上述观点，主要理由是：（1）“恐怖活动犯罪”不宜作为一个集合概念。集合概念是与非集合概念相对的，有可数与不可数之分。如果认为“恐怖活动犯罪”是一个集合概念，那就有可能使得“恐怖活动犯罪”变成抽象名词而不可数，也不可再分。即使“恐怖活动犯罪”作为一个集合概念，从刑法上对其进行概念界定，不仅有可能而且也是完全有必要的。（2）立法技术上完全能够完成界定任务。例如，早已通过的《刑法修正案（三）》在表明“为了惩治恐怖活动犯罪”的修正意图时，完全可以采用立法解释的方式来界定“恐怖活动犯罪”的内涵与外延，这不仅有利于理解适用《刑法修正案（三）》，更会对现今《刑法修正案（八）》增设的“恐怖活动犯罪的特别累犯”的认定有重要作用。（3）如果在立法技术上未完成“恐怖活动犯罪”的界定任务，那么在司法适用中理应来继续完成界定任务，这是由认定“恐怖活动犯罪的特别累犯”的构成要件所决定的，如果欠缺作为前罪与后罪构成的“恐怖活动犯罪”，要认定“恐怖活动犯罪的特别累犯”就根本无从谈起。

　　3、“恐怖活动犯罪”的适用范围问题。《刑法修正案（三）》增设与修改的罪名共有9个，其中增设了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪等3个罪名，修改了投放危险物质罪等6个罪名。能否以《刑法修正案（三）》所涉9罪作为“恐怖活动犯罪的特别累犯”适用范围呢？笔者认为，“恐怖活动犯罪”的适用范围不宜无限扩大，不能将带有“恐怖”特点的暴力性犯罪统统归入“恐怖活动犯罪”的范围内。要准确界定“特别累犯”意义上的“恐怖活动犯罪”内涵与外延，最好以含有“恐怖”词语表述的罪名为限，这在我国刑法分则中可以限定于包括三个罪名：《刑法》第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪，第120条之一的资助恐怖活动罪和第291条之一的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。此外，如果认为“恐怖活动犯罪”的适用范围包含投放危险物质罪等9罪，那也会违反有关司法解释的规定。根据最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中的“必须依法从重从快打击黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪”来看，“恐怖犯罪”与“投放危险物质罪”为并列而非包含关系。

　　依据这三个“恐怖活动犯罪”的罪名，按照“恐怖活动犯罪的特别累犯”的构罪要件，前罪与后罪均为“恐怖活动犯罪”而构成的“恐怖活动犯罪的特别累犯”，可以包括如下几种情形：（1）前罪与后罪均为组织、领导、参加恐怖组织罪；（2）前罪与后罪均为资助恐怖活动罪；（3）前罪与后罪均为编造、故意传播虚假恐怖信息罪；（4）前罪为组织、领导、参加恐怖组织罪与后罪为资助恐怖活动罪；（5）前罪为组织、领导、参加恐怖组织罪，后罪为编造、故意传播虚假恐怖信息罪;（6）前罪为资助恐怖活动罪，后罪为编造、故意传播虚假恐怖信息罪；（7）前罪为资助恐怖活动罪，后罪为组织、领导、参加恐怖组织罪；（8）前罪为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，后罪为组织、领导、参加恐怖组织罪;（9）前罪为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，后罪为资助恐怖活动罪。

　　四、黑社会性质组织犯罪特别累犯的理解适用问题

　　依照《刑法修正案（八）》对特别累犯修改后的条款规定，黑社会性质组织犯罪的特别累犯，是指黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯黑社会性质组织犯罪的情形。罪名条件要求构成黑社会性质组织犯罪特别累犯的前罪与后罪，必须均为“黑社会性质组织犯罪”的罪名。构成该犯罪特别累犯的时间条件与刑度条件同前所述两罪要求一致，在此不再详述。

　　早在多年前就有不少学者主张，应将《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪纳人特殊累犯的范围。{10}笔者认为，这种要求增设黑社会性质组织犯罪特别累犯的主张是完全可取的，并最终使得立法机关得以接受，在《刑法修正案（八）》中增设了黑社会性质组织犯罪特别累犯，表明了立法机关的倾向性意见。主要理由分述如下：（1）黑社会性质组织犯罪与危害国家安全犯罪相比，单纯从类罪的同类客体来看，危害国家安全犯罪的同类客体是国家安全，黑社会性质组织犯罪的同类客体是公共秩序，黑社会性质组织犯罪要轻于危害国家安全犯罪。但是，从犯罪特点上来看，危害国家安全犯罪是以个人行为对抗国家和政府，而黑社会性质组织犯罪则是以团体行为对抗整个社会，这种团体行为的社会危害力更大。“中国黑恶势力犯罪的暴力特征比较明显，往往集多种犯罪于一身，欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、称霸一方，毁坏社会治安稳定。”刑罚的目的主要在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。因此，增设黑社会性质组织犯罪的特别累犯制度，能更好地对犯罪分子的再犯条件进行限制，能更好地震慑犯罪分子和发挥刑罚的威慑力。{11}（2）黑社会性质组织犯罪与毒品犯罪相比，两类犯罪同归刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪，但在1997年《刑法》中，仅规定了毒品犯罪的特别累犯，即第356条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，未对黑社会性质组织犯罪特别累犯加以规定，这实际上是低估了黑社会性质组织犯罪的社会危害性。“黑社会犯罪组织作为反社会组织，正在发生新的变化，一方面控制、垄断国家或地方的经济，另一方面与腐败的官员相勾结，逐渐渗透到政治领域。”{12}从司法实践来看，黑社会性质组织犯罪的社会危害性并不亚于“走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”，因此，从严厉打击涉黑犯罪的价值取向出发，应当增设与毒品特别累犯制度相似的涉黑特别累犯制度。{13}

　　值得注意的是，黑社会性质组织犯罪的适用范围应当予以明确界定。黑社会性质组织犯罪在我国《刑法》第294条中包括三个罪名：一是组织、领导、参加黑社会性质组织罪；二是入境发展黑社会组织罪；三是包庇、纵容黑社会性质组织罪。依据这三个“黑社会性质组织犯罪”的罪名，按照“黑社会性质组织犯罪的特别累犯”的构罪要件，前罪与后罪均为“黑社会性质组织犯罪”而构成的“黑社会性质组织犯罪的特别累犯”，可以包括如下几种情形：（1）前罪与后罪均为组织、领导、参加黑社会性质组织罪；（2）前罪与后罪均为入境发展黑社会组织罪；（3）前罪与后罪均为包庇、纵容黑社会性质组织罪；（4）前罪为组织、领导、参加黑社会性质组织罪，后罪为入境发展黑社会组织罪；（5）前罪为组织、领导、参加黑社会性质组织罪，后罪为包庇、纵容黑社会性质组织罪；（6）前罪为人境发展黑社会组织罪，后罪为组织、领导、参加黑社会性质组织罪；（7）前罪为入境发展黑社会组织罪，后罪为包庇、纵容黑社会性质组织罪；（8）前罪为包庇、纵容黑社会性质组织罪，后罪为组织、领导、参加黑社会性质组织罪；（9）前罪为包庇、纵容黑社会性质组织罪，后罪为入境发展黑社会组织罪。

　　五、“混合特别累犯”的提出及其与相关累犯的界定问题

　　《刑法修正案（八）》对特别累犯的规定中，除了包括前后两罪均为危害国家安全犯罪的危害国家安全犯罪特别累犯、前后两罪均为恐怖活动犯罪的恐怖活动犯罪特别累犯、前后两罪均为黑社会性质的组织犯罪的黑社会性质组织犯罪特别累犯之外，还包括如下几种情形：（1）前罪为危害国家安全犯罪而后罪为恐怖活动犯罪；（2）前罪为危害国家安全犯罪而后罪为黑社会性质组织犯罪；（3）前罪为恐怖活动犯罪而后罪为危害国家安全犯罪；（4）前罪为恐怖活动犯罪而后罪为黑社会性质组织犯罪；（5）前罪为黑社会性质组织犯罪而后罪为危害国家安全犯罪；（6）前罪为黑社会性质组织犯罪而后罪为恐怖活动犯罪。这些情形构成的累犯能否称为“特别累犯”呢？

　　对此，刑法学界主要有两种理解观点。一是肯定说，认为根据《刑法修正案（八）》第7条的规定，犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的行为人，只要再犯这三类犯罪中的任一类犯罪的，均构成累犯。即前罪和后罪不需要同属一类犯罪，如犯危害国家安全犯罪者，再犯恐怖活动犯罪的，就构成累犯。{14}二是否定说，认为根据《刑法修正案（八）》第7条规定，特别累犯的范围不再仅限于危害国家安全犯罪，那么当一行为人在实施了前后两种不同的犯罪时，是否能构成特别累犯呢？例如，行为人前一罪是危害国家安全的犯罪，而后罪又实施了恐怖活动的犯罪。这在《刑法修正案（八）》中并没有予以进一步的明确。为了加大对特别累犯的打击力度，建议立法者应对这种情况进行明确的规定，以利于在实践中正确适用特别累犯制度。{15}

　　笔者认为，上述两种观点都不妥当。从“特别累犯”的通说观点来看，前罪与后罪必须是相同或同类罪名才能构成“特别累犯”，即在《刑法》第66条规定中，前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪，才能分别构成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的特别累犯。如果前罪与后罪不相同或不属同类罪名，那就不能构成“特别累犯”，即在《刑法》第66条规定中，前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪与黑社会性质的组织犯罪，那就不能构成“特别累犯”。由此来看，似乎上述否定说观点较为妥当，肯定说观点有所不妥。但得出这种结论也显然会存在如下矛盾性问题：按照肯定说观点，无论前罪与后罪是否相同或是否属于同类罪名，如犯危害国家安全犯罪者，再犯恐怖活动犯罪的，都能够构成“特别累犯”，这种结论显然是与前后两罪均要求相同或同类罪名才能构成“特别累犯”的通说观点不相符。而按照否定说观点，《刑法》第66条应属于“特别累犯”规定但却不能构成“特别累犯”，不能构成“特别累犯”而却能够构成“普通累犯”，即由属于“特别累犯”的条款规定而得出了属于“普通累犯”的条款规定。

　　为了解决《刑法》第66条规定中前罪与后罪不相同是否属于“特别累犯”而产生的困惑，建议采取“混合特别累犯”的提法来解决。“混合特别累犯”可以界定为是将普通累犯与特别累犯两者“混合”而形成的一种独立累犯类型，它是在“普通累犯”条款之外的“特别累犯”条款中规定的，因而具有“特别累犯”的属性，但它不同于“特别累犯”而又与之相并列的一种累犯类型。依笔者所见，要准确理解适用“混合特别累犯”概念的内涵与外延，有必要从“混合特别累犯”与“普通累犯”、“特别累犯”及其“混合累犯”的关系中来探讨，既要看到它们之间的联系，也要看到它们之间的区别，从而能够更全面、更完整地把握“混合特别累犯”。

　　1、“混合特别累犯”与“普通累犯”的关系。“混合特别累犯”与“普通累犯”分别被规定在《刑法》第66条与第65条。“普通累犯”的构成要求前罪与后罪必须是故意犯罪即可，但首先要排除前罪与后罪均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的特别累犯。对于前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪与黑社会性质的组织犯罪这三种情形，如果从“普通累犯”构成所要求的前罪与后罪均为故意犯罪角度来看，将其归属“普通累犯”并非不可，但是，将其归属“普通累犯”也确有不妥之处。因为对于前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的，并不属于《刑法》第65条规定的“普通累犯”条款范畴，而是属于《刑法》第66条规定的“特别累犯”条款范畴。由此可知，“混合特别累犯”与“普通累犯”两概念的适用存在交叉关系，“混合特别累犯”所指的前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪与黑社会性质的组织犯罪这三种情形，也可归属于“普通累犯”，只是由于这三种情形被规定在“特别累犯”的条款中而不认为是“普通累犯”。

　　2、“混合特别累犯”与“特别累犯”的关系。“混合特别累犯”与“特别累犯”均被规定在《刑法》第66条中，换言之，《刑法》第66条规定中包含着“混合特别累犯”与“特别累犯”两种类型。即在《刑法》第66条规定中，对其中包含的前罪与后罪必须是相同或同类罪名才能构成的累犯应称为“特别累犯”，对前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪，才能分别构成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的“特别累犯”。而对前罪与后罪不相同或不属同类罪名的，那就不能构成“特别累犯”，而只能构成“混合特别累犯”。即在《刑法》第66条规定中，前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪与黑社会性质的组织犯罪，这些情形就称为“混合特别累犯”。总之，“混合特别累犯”与“特别累犯”的关系是并列关系，而不能视为逻辑上的包容关系。

　　3、“混合特别累犯”与“混合累犯”的关系。关于“混合累犯”的称谓，学界通常认为刑法既规定普通累犯，又规定特别累犯，兼采普通累犯制和特别累犯制。{4}换言之，凡再犯一般不同性质之罪的为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯，两者在刑法中同时作出规定，即被称为“混合累犯”。有学者认为，由于“混合累犯”制克服了前两者的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效地同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是为新近制定或修订的刑法所采纳。从我国的刑法发展史看，我国的累犯制度采用了混合累犯制，与现代西方国家累犯制度的发展趋势有异曲同工之妙，既注意到打击普通累犯，同时又有选择、有重点的打击那些危害性更大的特别累犯，使两方面相得益彰，较为科学。{16}但笔者认为，从“混合”的本义“搀合，合在一起”来看，“混合累犯”的提法并非是将普通累犯与特别累犯两者“搀合，合在一起”，实际上，它是普通累犯与特别累犯的合称，这在我国刑法总则条款中分别是《刑法》第65条与第66条规定。“混合累犯”可以称为普通累犯与特别累犯的“上位概念”，“混合累犯”可以包容或涵盖普通累犯与特别累犯两概念，因此，“混合累犯”不宜将其作为一种独立的累犯类型。否则，如果将“混合累犯”与普通累犯、特别累犯相并列而作为独立的第三种“累犯”类型，那将会在逻辑涵义上存在与普通累犯、特别累犯的交叉关系，从而形成三概念之间既并列又交叉的错综关系，这是非常不妥的。

　　“混合特别累犯”与“混合累犯”既有联系又有区别。两者都有“混合”的定语表述，而且又都包含着“特别累犯”的内容。“混合特别累犯”本身就规定在“特别累犯”的法条内，它完全属于“特别累犯”范畴的内容，只是属于对前罪与后罪不要求相同或者不属同类罪名的“特别累犯”而已。“混合累犯”能够包容或涵盖普通累犯与特别累犯两概念，这就意味着“混合累犯”中的部分内容与“特别累犯”是等同的。虽然两者都有“混合”的定语表述，但在内含上并不完全相同。“混合特别累犯”中的“混合”保留着其“搀合，合在一起”的本义，即这种“混合”以后的“混合特别累犯”是不能分割的；而“混合累犯”中的“混合”并非其“搀合，合在一起”的本义，它实际上带有“组合、联合、结合”等基本涵义，而且这种“混合”以后的“混合特别累犯”是能够分割的，这是通过比较所得出来的结论。




【作者简介】
孟庆华，河北大学政法学院教授。


【参考文献】
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