程序性制裁制度研究

【出处】《中外法学》2003年第4期
【关键词】程序性制裁
【写作年份】2003年


【正文】

　　一、引言

　　有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施，就必须建立专门的法律责任制度，以便使违反该法律规定的人受到相应的法律制裁，从而承受各种不利的法律后果。因此，刑法在确立了犯罪构成要件之后，还要规定犯罪者所要承担的刑事责任及其所要承受的刑罚种类和幅度。行政法对于各种行政违法行为作出规定之后，也要建立行政处罚制度。民法在确立了侵权、违约行为的构成要素之后，还要确定专门的民事法律责任。可以说，几乎在任何一部实体法中，法律制裁制度都是不可或缺的组成部分。

　　很显然，实体法所确立的法律责任几乎无一例外地具有“实体性制裁”的性质。这些制裁措施有时不仅适用于单纯的实体性违法行为，而且可以适用于程序性违法行为。例如，警察在刑事侦查中采取了刑讯逼供行为，造成了嫌疑人的人身伤亡后果的，就可能构成刑讯逼供罪，并因此受到刑事处罚。如果对没有犯罪事实的嫌疑人采取刑事拘留、逮捕措施，公安机关、检察机关可能要承担国家赔偿责任，从而给予受到错误拘留、错误逮捕的人以经济赔偿。而警察如果在法定羁押期限已经届满的情况下，继续对嫌疑人实施“超期羁押”措施，也可能会受到行政纪律处分。这些违法行为尽管发生在刑事诉讼过程之中，属于违反法律程序的行为，但由于它们已经触犯了不同的实体法，构成一种特殊的实体性违法，因此会带来实体意义上的法律责任。

　　但是，如果一项发生在刑事诉讼过程中的程序性违法行为，并没有达到实体性违法的程度，也无法导致实体性法律制裁结果的发生，那么，它要不要在诉讼程序的层面上受到制裁呢？换言之，如果警察、检察官或者法官在刑事诉讼中违反了法律程序，他们会不会因此而承担程序意义上的法律责任呢？针对这一问题，西方国家建立了专门的程序性制裁制度，使得那些违反法定诉讼程序的警察、检察官和法官都要承担相应的法律后果。例如，英美法建立了非法证据排除规则、撤销起诉制度以及推翻原审有罪裁决制度，使得警察违法所得的证据不具有可采性，检控方以侵犯公民权利的方式提起的指控被法院宣告为无效，初审法院在侵犯被告人宪法权利的情况下作出的有罪裁决被上诉法院推翻。[1]又如，大陆法国家大都确立了诉讼行为的无效制度，使得警察、检察官甚至司法官员所实施的违反法律程序的行为，经过利害关系人的申请或者法院依据职权的主动审查，可以由法院宣告为无效行为，从而不产生任何法律效果。[2]

　　相比之下，中国刑事诉讼法并没有建立较为完善的程序性制裁制度。尤其是在1996年以前，中国既没有确立针对非法证据的排除规则，也没有对警察、检察官和法官的程序性违法行为确立程序性法律后果。当时的主流诉讼理论认为，检察机关作为国家的法律监督机关，有权对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及刑事执行部门的执行活动进行法律监督，并对这些机关在诉讼中实施的违法行为加以纠正。因此，根据1979年制定的刑事诉讼法，检察机关可以通过审查批捕、审查起诉活动来监督公安机关的侦查活动，并在发现后者有违法行为时，采取退回补充侦查、提出纠正违法意见等监督措施。检察机关通过提起公诉、出庭支持公诉活动，发现法院的审判有违法情况的，可以采取提起抗诉、提出纠正违法意见等监督措施。当然，这些“检察监督”措施在1996年刑事诉讼法修订之后，不仅没有受到削弱，反而得到一定程度的强化。[3]

　　然而，检察机关作为享有刑事公诉权和刑事侦查权的国家机关，其本身与案件有着直接的利害关系，其监督不可能具有最起码的中立性和超然性。即使检察机关能够纠正公安机关、法院所实施的一些程序性违法行为，也至多是从有利于公诉的立场上发挥作用。这就使“检察监督”不可能发挥其权利救济之功能。不仅如此，检察机关一旦自行实施了程序性违法行为，则所谓的“检察监督”措施就将陷入名存实亡的境地。例如，如果检察机关像公安机关那样，实施了刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等程序性违法行为，那么，检察机关又怎么能通过“检察监督”来纠正其自身的违法呢？很明显，在制裁程序性违法方面，所谓的“检察监督”只能发挥极为有限的作用。[4]

　　而在“检察监督”之外，刑事诉讼法并没有为程序性违法行为确立任何的程序性制裁措施。按照当时的法律规定，任何一项违反了法律程序的诉讼行为和诉讼决定，只要不会影响案件的实体结局，妨碍案件事实真相的发现，就都不会引起消极的法律后果。最典型的例子是1979年刑事诉讼法的第138条。根据该条的规定，第二审法院发现第一审法院违反法律规定的诉讼程序，“可能影响正确判决的”，应当撤销原判，发回原审法院重新审判。这一条文曾引起无数法学者的尖锐批评，被认为是立法者不尊重诉讼程序、蔑视程序法尊严的标志。这是因为，既然一审法院违反法律程序这一事实本身，只有达到影响案件正确处理的程度，才可以带来撤销原判、发回重审的程序性后果，那么，单纯的审判程序违法，并不足以导致任何程序性后果，违反法律程序的法院也不会因此而受到任何程序性制裁。这就使刑事诉讼法只配做刑法的附庸和工具，而不可能有其独立的尊严和价值。[5]

　　从法律规则的构成要素上看，刑事诉讼法所确立的规则普遍缺少制裁性规范内容。例如，刑事诉讼法虽有“严禁刑讯逼供”的条文表述，但对于侦查人员的刑讯逼供行为却缺乏制裁性规定。结果，警察通过刑讯逼供所获得的证据，照样可以被法院采纳为对被告人定罪的根据。又如，刑事诉讼法虽要求法院除法定例外情形之外，应当实行公开审判，但对于违反公开审判原则的法院却没有确立带有制裁性的程序性法律后果。再如，刑事诉讼法强调证言应由证人亲自出庭提供，并在法庭上接受控辩双方的质证和辩论之后，才可以作为定案的根据。但对于那些无正当理由没有出庭作证的证人所提供的书面证言，却没有否定其可采性……这就使得刑事诉讼法成为一种没有专门程序性法律责任制度加以保障的法律，那些违反刑事诉讼程序的行为可以不受任何程序性制裁。

　　1996年，中国立法机关对刑事诉讼法作出较大规模的修订。修订后的法律首次确立了针对程序性违法行为的程序性制裁措施。根据该法第191条的规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

　　毫无疑问，第二审法院对于第一审法院“违反法律规定的诉讼程序”的审判行为，应当以撤销原判、发回重审的方式加以制裁。这就意味着，第二审法院对第一审法院的程序性违法行为实施程序性制裁，而不必考虑这种违法行为是否达到“影响正确判决”的程度。例如，第一审法院如果违反了回避制度，法官应当回避而没有回避，并作为合议庭成员参与了案件审判过程的，那么，这一程序性违法行为无论是否可能导致一审判决的错误，都足以构成第二审法院撤销原判的充足理由。很显然，这是针对第一审法院在审判过程中存在的程序性违法所确立的程序性制裁措施。

　　应当说，在过去根本没有任何程序性制裁制度的背景下，这种以一审法院违反法律程序、影响公正审判为根据确立撤销原判后果的规定，确实具有里程碑的意义。而在修订后的刑事诉讼法实施一年之后，最高人民法院正式颁布了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》。根据该司法解释第61条的规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

　　这是迄今为止有关非法证据排除规则的惟一规定。如果说第二审法院所作的撤销原判、发回重审的制裁主要是针对一审法院的审判活动的话，那么，这种排除规则则被法院用来制裁侦查机关的非法侦查行为。作为程序性制裁措施，撤销原判和排除非法证据所针对的都是程序性违法行为，它们本身也都是为侦查机关、检察机关或第一审法院确立的消极性法律后果。当然，程序性制裁制度的构建，并不会仅仅局限于上述两种措施。或许，随着立法时机的成熟和条件的改善，其他有关的程序性制裁制度还会应运而生。同时，即使是现有的两种程序性制裁制度本身也会逐渐得到发展，从而具有更大的适用范围并发挥更为有效的制裁效果。

　　有鉴于此，本文拟对程序性制裁制度作一较为系统的研究。笔者将讨论程序性违法与程序性制裁的概念；建立程序性制裁制度的目的；中国现有程序性制裁制度的特征及其实施效果。事实上，程序性制裁制度的实施离不开程序性裁判制度的构建，而程序性裁判制度仍为我国刑事诉讼制度中的空白点。笔者将分析程序性裁判制度的价值之所在，讨论这一制度所包含的基本构成要素。最后，本文还将透过程序性制裁和程序性裁判问题，论述一些与此相关的理论问题，其中包括司法权的性质、司法裁判的范围、刑事诉讼中的权利救济、违宪审查制度的构建等一系列问题。

　　二、什么是程序性制裁

　　要研究程序性制裁问题，首先就要明确程序性违法的概念。与一般的违法不同，程序性违法主要是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为。这种行为由于程度不同地侵犯了公民的基本权利，因此又具有公共侵权行为的性质。与此相对应，程序性制裁是在刑事诉讼程序范围内针对程序性违法而确立的程序法律后果。对于程序性违法行为的实施者来说，程序性制裁具有惩罚作用；而对于那些公共侵权行为的受害者来说，程序性制裁又具有权利救济的作用。以下的讨论旨在对此作一具体的分析。

　　（一）程序性违法

　　与犯罪、侵权和行政违法等实体性违法行为不同，程序性违法是指参与刑事诉讼活动的公共权利机构违反了法定诉讼程序规则的行为。根据这种违法的不同性质，程序性违法可分为警察在调查证据环节的违法、检察官在审查起诉阶段的违法以及法官在审判中的违法等三种。当然，由于警察是大多数刑事案件的侦查者，因此，审判前的大多数程序性违法行为都是由警察所实施的。而审判阶段的程序性违法行为则主要是由法官所实施的。

　　作为犯罪案件的调查者，警察的违法行为主要发生在审判前的收集证据阶段。例如，警察为获取嫌疑人的有罪供述，而采取了强制性的讯问方式，从而获取了非自愿的有罪供述。又如，警察为获取可用来指控被告人的证据，采取的非法搜查、扣押、窃听、逮捕、辨认等活动，也都属于典型的程序性违法行为。应当说，排除规则所要制裁的几乎都是这种由警察实施的非法调查行为。

　　与警察的非法调查活动不同的是，法官所采取的程序性违法行为通常都发生在审判阶段。从其构成条件来看，法官的程序性违法一般可分为两类：一是“积极的作为”，也就是法官的审判行为违反了法定的审判程序；二是“消极的不作为”，亦即法官对于警察、检察官的程序性违法行为没有采取任何必要的制裁措施，从而纵容了警察或检察官的程序性违法行为。前一情况的例证主要有：法官违反了回避制度，应当退出案件的审判程序而没有退出；法官违反了公开审判制度，对于一个本应公开审判的案件错误地采取了秘密审判；法官违反了管辖制度，对于一个本应移送其他法院审判的案件，错误地实施了审判并作出了判决；法官违反了辩护制度，对于某一应当获得法律援助的被告人，没有为其指定律师进行辩护，等等。而后一种程序性违法，则主要是指法官本应对于警察、检察官在审判前实施的程序性违法行为加以制裁，或者应当为作为受害者的被告人提供必要的权利救济，却没有采取任何措施，甚至拒绝了被告人的有关申请。例如，对于警察通过非法讯问所获取的供述，法官错误地采纳为证据。

　　在实体法中，无论是犯罪行为还是民事侵权行为，在构成要件上都有主观恶性和客观后果等方面的基本要求。同样，程序性违法作为一种独立的违法形态，也应以行为人具有主观恶性为前提。美国联邦最高法院为排除规则所确立的一些例外规则，也显示出实施违法行为的警察必须具有一定的主观恶性，否则，作为程序性制裁措施的排除规则也是不适用的。例如，在1984年的Leon判决中，最高法院确立了“善意的例外”，也就是警察在搜查时如果有客观上合理的理由，确信法官所签发的搜查令是合法的，则即使该搜查令最终被证明为非法签发的，这种搜查所得的证据也不在排除之列。这里所说的警察的“善意”或者“客观上合理地确信”，都是指警察并没有故意实施非法搜查，而是在主观上以为搜查是在合法授权下所实施的。因此，即使警察客观上并没有取得合法的司法授权，但只要主观上并没有违法搜查的故意，则排除规则就不再适用。[6]

　　与此同时，程序性违法也必须以行为人客观上实施了违反法律程序的行为作为构成的基本要件。但是，判定某一行为“违反法律程序”，究竟应以什么为标准？

　　几乎在所有建立了刑事诉讼制度的国家，刑事诉讼程序必然要与公民权利发生密切的联系。可以说，没有公民的基本权利做为支撑，任何诉讼程序规则可能都带有明显的“技术性”和“手续性”，而不具有较为深厚的价值含量。某一诉讼程序与公民权利的联系越密切，实施该程序的意义也就越加明显，对那些违反该程序的行为加以制裁的必要性也就越大。有时候，我们之所以能够容忍那些通过排除证据、撤销起诉甚至直接宣告被告人无罪的“极端”方式来制裁程序性违法的做法，是因为这种程序性违法严重侵犯了当事人的某一公民权利。而为了对这些重要的公民权利加以必要的救济，我们有时宁可牺牲国家的刑罚权在某一个案中的实现。但是，如果仅仅是为了所谓“诉讼程序的实施”，或者为了维护所谓“程序法的尊严”，或者为了制裁“程序性违法者”，那么，我们将可能的犯罪者加以放纵，就不具有任何令人信服的正当性。因为，作为国家的两部刑事法律，刑法与刑事诉讼法同样是举足轻重的。我们没有任何理由为了实现刑事诉讼法而牺牲刑法的实施。正如我们也同样没有正当理由为了实施刑法而将刑事诉讼法视为手段和工具一样。离开了公民基本权利来讨论刑法与刑事诉讼法的关系，将会陷入逻辑悖论的怪圈之中不可自拔。

　　例如，我们之所以要对警察的非法搜查和扣押行为采取排除非法证据这一略显“极端”的制裁方式，表面上是因为这是为制裁警察的程序性违法行为所必需的做法，但实际上，警察的这一非法行为侵犯了公民的隐私权，并因此使该违法行为带来严重的法律后果。又如，我们之所以要通过排除规则来制裁警察的刑讯逼供行为，是因为这种行为严重侵犯了被告人的人格尊严，否定了被告人作为人的价值，甚至将被告人作为纯粹的手段来对待。从实质上看，排除刑讯逼供所得证据的理由不仅在于警察的行为违反了法定的程序，而且更在于警察实施了严重的侵权行为。再如，第一审法院的审判一旦违反了法律规定的诉讼程序，往往就意味着被告人的诉讼权利受到了侵犯。违反了回避制度也就等于侵犯了被告人获得由公正无私的法庭审判的权利；违反了公开审判制度，实际等于剥夺了被告人获得公开审判的权利；至于那种影响公正审判的程序性违法行为，所侵犯的则恰恰就是被告人获得公正审判的权利。因此，第二审法院之所以要撤销原判、发回重审，不仅是因为一审法院的审判违反了法律程序，而且更重要的理由是该审判侵犯了被告人的诉讼权利。

　　因此，对于建立程序性制裁机制而言，适当地确定“程序性违法”的概念是至关重要的。而所谓“程序性违法”，并不仅仅是指警察、检察官或法官“违反诉讼程序规则”的行为，它还应当包括“公共侵权行为”，甚至“宪法性侵权行为”。刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的“程序性违法行为”，而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为。这样，程序性违法行为就因其“侵权”性质而具有了受到严厉制裁的合理性。

　　（二）程序性制裁

　　在确定了“程序性违法行为”的构成要件之后，紧接下来就要讨论“程序性制裁”的问题。所谓“程序性制裁”，一般是指刑事诉讼法针对程序性违法行为所建立的程序性法律后果。正如违反刑法的后果往往是刑罚、违反侵权法的后果一般是补偿性赔偿和惩罚性赔偿一样，违反刑事诉讼程序的法律后果则应当是程序性制裁。

　　当然，违反刑事诉讼程序的法律后果经常是多方面的。如果警察对嫌疑人实施了残酷的刑讯行为，并造成了严重的后果，这通常就超出一般的“程序性违法”的程度，而可能构成一种犯罪行为，从而要通过刑罚手段来加以制裁。如果警察对嫌疑人采取了非法羁押措施，被羁押者还可以向法院提起民事赔偿之诉。不仅如此，警察、检察官或法官如果故意违反法定的诉讼程序，还有可能受到一些特定的纪律惩戒。这显然表明，对违反法定程序的警察、检察官或法官，完全可以通过追究刑事责任、民事责任或行政责任的方式，来予以制裁。对于这种制裁，我们可以统称为“实体性制裁”。

　　对“程序性违法”追究其实体性法律责任，固然也属于一种法律制裁方式，但是，这种制裁实施的前提往往是该违法行为已经不单纯属于“程序性违法”，而在客观上构成了犯罪、民事侵权或者行政违法。换言之，这种发生在刑事诉讼过程中的违法行为，由于同时违反了程序法和实体法，因而具有“交叉性违法”的性质。要构成这种“交叉性违法”，警察的“程序性违法行为”一般要达到一定的程度，或者造成较为严重的法律后果，并且恰恰为某一领域的实体法所明文禁止。不仅如此，对这种“交叉性违法”不仅仅要有“实体性制裁”，而且也会有相应的“程序性制裁”。例如，在美国的制度下，对于警察非法羁押嫌疑人的行为，检察官可以对其提起公诉，被侵权者也可以对其提起民事侵权之诉。而与此同时，刑事被告人还可以警察侵犯其“迅速审判权”为由，向法官提出证据禁止的动议，要求排除警察经非法羁押所获得的被告人供述。

　　显然，即使在对程序违法者追究实体性法律责任的情况下，“程序性制裁”也可能被用作惩罚违法者的手段。而在大多数情况下，“程序性违法”并没有达到违反刑法的严重程度，也没有违反民事侵权法和职业行为守则，而属于单纯的违反刑事诉讼程序的行为。对于这种单纯的“程序性违法行为”，只能以“程序性制裁”的方式来追究违法者的程序性法律责任。

　　与“实体性制裁”不同，“程序性制裁”针对的只是“程序性违法行为”，也就是警察、检察官、法官违反刑事诉讼程序的行为。从制裁方式上来看，“程序性制裁”主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式，来发挥惩罚违法者的作用的。从美国刑事诉讼的实践来看，这种制裁主要有三种：一是将检控方提交的某一证据宣告为非法证据，并禁止其被用作指控的证据；二是将检察官提起的某一指控撤销，甚至禁止对被告人的同一行为继续提起公诉；三是以下级法院的审判存在严重法律错误为由，将其所作的有罪裁决予以推翻。[7]其中，排除规则作为美国刑事诉讼中最重要的程序性制裁方式，被法院用作抑制警察不法行为的主要手段。当然，撤销起诉也有着对侵犯被告人宪法权利的行为加以制裁的功能，尤其是“有不利影响的撤销起诉”，还会导致被告人的同一行为因为警察、检察官的违法行为，而永远不得再行起诉。这对于检控方的程序性违法行为而言，无疑属于另一种更为严厉的制裁措施。但是，相对于排除规则来说，撤销起诉制度在刑事诉讼中只针对检控方侵犯“迅速审判权”、“不受双重危险”等宪法权利的情况，在适用范围上要受到一定的限制。而且，大多数撤销起诉的裁定都属于“无不利影响的撤销起诉”，它们并不禁止对被告人的同一行为重新起诉。这也使撤销起诉制度在制裁程序性违法的实际效果方面受到了限制。[8] 上诉法院对初审法院所作有罪裁决的撤销，当然也是一种极为重要的程序性制裁措施。这种程序性制裁主要由受理上诉案件的法院加以实施，它所针对的主要是初审法院在审判中所实施的程序性违法行为，当然也包括初审法院对警察、检察官的程序性违法行为加以纵容、不予制裁的行为。不过，上诉法院推翻有罪裁决的依据尽管都是程序性违法行为，但在大多数场合下，由于初审法院的法律错误要经受所谓的“无害错误规则”的检验，因此，这些法律错误只有在达到可能使案件的裁判结果发生改变的情况下，才足以带来推翻有罪裁决的后果。而单纯的程序性违法本身，并不必然导致这种程序性制裁的发生。当然，在初审法院严重侵犯被告人宪法权利的前提下，其法律错误会导致原有罪裁决的“自动撤销”。这就意味着一些严重的程序性违法本身就足以带来推翻有罪裁决之制裁后果。[9]

　　这些“程序性制裁”措施既是针对不同的程序性违法行为而确立的程序性法律责任，也是违法者所要承受的消极法律后果。但是，如果从“公共侵权”的角度来看待“程序性违法”的话，则这些程序性制裁就属于一系列的“权利救济”措施。当然，在美国制度背景下，如果将“程序性违法”视为“宪法性侵权行为”的话，那么，上述程序性制裁也就算作“宪法性权利救济”了。事实上，“程序性制裁”与“权利救济”尽管都是指程序性违法的法律后果，但它们所要发挥的功能却有不同之处。具体说来，“程序性制裁”主要着眼于对程序违法者的惩罚，使其承受消极和不利的法律后果，并被剥夺其从违法活动中所获得的不当利益。相反，“权利救济”则从维护被告人基本权利的角度出发，强调给予被侵权者的利益以补救的机会，从而更加有效地防止其基本权利受到进一步的侵犯。

　　需要指出的是，“权利救济”具有实体和程序两个层面的要素。如果从“权利救济”的角度来解释的话，则不论是排除非法证据，还是撤销起诉和推翻有罪裁决，都属于实体层面的救济措施。毕竟，这些措施都是警察、检察官和法官因为违反法定程序而要承受的消极法律后果。但与此同时，美国刑事诉讼中还存在着审前动议、直接上诉以及间接复审制度，被告人可以通过提出证据禁止的申请、提起上诉或者申请人身保护令，来使自己的宪法权利获得有效的救济。这些旨在保证被告人成功地获得权利救济的程序，属于程序层面的救济措施。因此，如果说“程序性制裁”只具有实体意义的话，则“权利救济”就有实体和程序两个层面的内容，其实体层面的权利救济才可以与“程序性制裁”发生对应关系。

　　三、为什么要建立程序性制裁机制

　　为什么要对程序性违法行为加以制裁？为什么要建立程序性制裁制度？实际上，程序性违法也是一种违法行为，构成对国家基本法律制度的冒犯。人们只要解释清楚“为什么需要制裁违法者”的问题，就可以回答这一问题了。但是，究竟为什么要建立程序性制裁制度，以使程序性违法者受到程序意义上的制裁？对此问题，就需要通过论证程序性制裁的独特优势来加以回答了。在以下的论证中，笔者将首先从法律实施和权利救济的角度来解释程序性制裁制度的正当性，然后再说明程序性制裁制度对于实现法律程序价值的意义。最后，为证明程序性制裁制度的独特优势，笔者还将对程序性制裁与实体性制裁作一比较分析，以便说明只有建立程序性制裁制度，才可以有效地抑制程序性违法行为，并为公民权利提供有效的救济。

　　（一）程序法实施的需要

　　“无制裁则无法律规则”。这是一个得到人类社会普通承认的法律常识。如果我们对以下命题——法律的生命在于实施——没有任何异议的话，那么，制裁违法者的理由就容易得到解释了，。事实上，任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向，而是为人们的行为确立可操作的法律规范。同时，法律规则如果只是一堆有关权利、义务或禁令的宣言，就不可能得到实施。中国古人有言：“徒法不足以自行”，强调的是法律以外的因素对于法律实施的重要作用。然而，如果法律规则本身根本不包含任何制裁性要素，使得违法者不会因其违法行为而承受任何不利的法律后果，那么，即使法律之外的因素再完备，法律实施的环境再优良，该法律规则也仍然无法实施。

　　在法理学中，法律规范按其内容构成的性质，可以有“授权性规范”、“义务性规范”和“禁止性规范”等三种基本的分类。但无论何种法律规范，传统上都要有所谓的“假定——处分——制裁”这一逻辑结构。当然，这一逻辑结构也可以被概括为“行为模式——法律后果”这一双重构造。其中的“制裁”是指那些侵犯他人权利、不履行法定义务或者违反法定禁令的人，所应承受的消极性法律后果。法律规范中如果缺少以上这些“制裁”要素，则该规范最多只能算作一种“宣言”或者“口号”，而不具备法律实施的基本前提和条件。

　　例如，作为“授权性规范”，“被告人有权获得辩护”的规则要得到实施，法律就必须对那些侵犯被告人辩护权的诉讼行为，确立相关的制裁措施。否则，被告人的辩护权就只能停留在书本之中，成为一种无法实现的权利规范。又如，作为典型的“义务性规范”，“证人应当出庭作证”的规则要得到实施，就必须包括证人不出庭的法律后果和书面证言笔录的法律效力问题。否则，一个证人没有正当理由拒不出庭的行为，就可能肆无忌惮地违反这一规则；控辩双方会随意地向法庭提交书面证言笔录，而不承担通知本方证人出庭的义务。再如，作为一种“禁止性规范”，“严禁刑讯逼供”的规则也应包含以刑讯逼供方法获取的证据是否应当排除等方面的制裁内容。否则，在警察以刑讯逼供手段获取的证据可以轻易地为法庭所采纳的情况下，刑讯逼供注定会成为“屡禁不止”的问题。

　　根据刑法实施的基本经验，国家只要将一种行为确立为犯罪行为，也就是需要加以禁止的刑事违法行为，则必须建立与之相适应的刑罚制度。当年汉高祖刘邦初入秦都咸阳，订立“约法三章”，其首条即为“杀人者，死”。刘邦虽非法律专家，倒也明白“有犯罪则必有刑罚，，的道理，因此没有闹出制定诸如”严禁杀人“之类”法律条文“的笑话。因为没有刑罚作为对刑事违法者的制裁措施，要想使大军做到秋毫无犯、令行禁止，这几乎是不可能的。这一点根本不是什么艰深的理论问题，而是人类社会生活的基本经验。当然，今天的刑法要比刘邦当年的”约法三章“复杂得多。刑法不仅规定了罪刑法定、罪刑均衡等基本原则，确立了犯罪构成和刑罚制度的基本框架，还确立了数以百计的罪名以及相应的刑罚幅度和量刑情节。但是，无论刑法的立法技术如何发达，也无论刑法学家发展出了多少深奥的理论，对刑事违法者施以相应的刑罚制裁，这一点都是无可争议的。毕竟，没有刑罚作为制裁机制的刑法，将根本无法实施，也不可能得到人们的普遍遵守。

　　很显然，如果立法者确实期望人们遵守法律，那么，该法律就要像刑法那样建立较为完善的制裁机制。正如刑事违法行为需要通过刑罚的适用加以制裁，民事侵权法需要通过追究侵权者的民事法律责任来实施制裁一样，程序性违法行为也要被科处一系列的程序性制裁措施。否则，没有制裁机制的刑事诉讼法就会像没有刑罚制度加以保障的刑法一样，注定是无法实施的。因此，与实体法的制裁机制一样，刑事诉讼法所规定的任何一项规则，无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，都必须包含一个极为重要的逻辑构成要素：违反该程序规则的法律后果，也就是针对程序性违法的程序性制裁措施。

　　（二）权利救济的保证

　　程序性违法行为之所以要受到制裁，除了有有效实施法律的基本考虑以外，还有一个重要理由在于这些行为往往导致某一公民权利受到了侵犯，因此需要通过程序性制裁的方式来提供一种权利救济的机会。

　　事实上，”无救济则无权利“。英国普通法曾长期坚持”救济先于权利“（Remedy Precedes Rights）的理念，并强调”没有救济的权利不是权利“（A right without remedy is not right）。[10]因为在某一权利在受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将毫无意义。尤其是那些为宪法所保护的公民权利（civil rights），经常要面临为国家权力机构所侵犯的危险，建立一种针对这种权利的有效救济机制就显得格外必要。因此，正如法律的生命贵在实施那样，权利的生命则恰恰在于实现。而要确保公民的权利得以实现，就需要建立权利救济制度，使得那些被侵犯的权利能够有获得补救的机会和可能。

　　美国宪法所确立的”权利法案“，包含着很多刑事被告人的公民权利。这些宪法权利的重要性不仅仅在于它们从普通的被告人权利被”提升“到了宪法权利的高度，问题的关键在于这些刑事被告人的公民权利都有相应的救济措施加以保障。也就是说，在任何一项权利受到公共权力机构的侵犯之后，美国法律都为被告人提供了程序意义上的救济措施。例如，第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的权利一旦被警察侵犯，被告人可以向法庭提出证据禁止的动议，要求确认该行为的宪法性侵权性质，并将该证据排除于法庭之外。第六修正案有关迅速审判的权利受到侵犯，则被告人可以向法庭提出动议，要求法庭作出撤销起诉的裁定。而第六修正案有关对对方证人对质的权利如果没有得到初审法院的尊重，那么，被告人可以提起直接上诉，要求上诉法院将其确认为宪法性错误，并推翻原来的有罪裁决。如果普通的救济途径被用尽，被定罪的被告人还可以向州或联邦各级法院提出人身保护令的申请，要求对其宪法权利给予非常的救济。[11]

　　表面看来，将程序性违法与公共侵权行为甚至宪法性侵权行为相提并论，属于美国刑事诉讼的特殊之处。对于这一做法能否被普通适用于美国法以外的制度之中，人们还会提出一些合理的疑问。毕竟，将刑事被告人的重要权利提升到宪法权利的高度，并从宪法救济的角度建立排除规则，这只是美国、加拿大等为数不多的国家所采取的做法。而在其他许多西方国家，宪法与刑事诉讼的联系并没有如此密切，程序性违法与宪法性侵权也没有必然的联系。甚至在一些大陆法国家，程序性违法行为一般只在”法律有明文规定“的情况下，才会被宣告为无效行为。这也就是所谓的”无明文则无无效“的规则。[12]

　　尽管如此，程序性违法与侵权行为之间的联系越来越被人们所重视，并被作为构建程序性制裁制度的基础。即使在那些以成文法作为最重要法律依据的大陆法国家，那种”无权利则无无效“的理念也逐渐为人们所广泛接受，使得法院对诉讼行为无效之宣告逐渐建立在当事人权利受到侵犯的基础之上。例如，法国刑事诉讼法典第171条明确规定：‘’违背本法典的任何规定或者有任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为，如果侵害了有利害关系的一方当事人的利益，均为无效行为。”这里的诉讼行为无效显然与前面所说的“法律明文规定的无效”不同，而属于“实质性的无效”。因此，警察、检察官、预审法官的诉讼行为尽管并不违反任何法律条文的规定，却侵犯了某一当事人的诉讼权利（尤其是被告人的辩护权），或者“与法律的一般原则有抵触”。对此在形式上没有“违反诉讼程序”的行为，上诉法院仍可以宣告为无效。[13]

　　很显然，与“法律明文规定的无效”不同，“实质性无效”的起因并不是一般的程序性违法行为，而是警察、检察官或法官侵犯当事人合法权益的行为。对于这种公共侵权行为，大陆法国家尽管没有将其列为“宪法性侵权行为”，却仍然在诉讼程序范围内确立了宣告无效这一制裁方式，从而使侵权者承受消极的法律后果。而在上述两种可导致诉讼行为无效的情况以外，大陆法国家的刑事诉讼法典还规定了大量的无制裁机制加以保证的程序规则。结果，在很多情况下，警察、检察官、法官即使违反了法律明文规定的程序，也不会有诸如宣告无效之类的程序性制裁后果的发生。

　　通过对程序性违法者实施程序性制裁措施，被侵权者不仅可以看到实施侵权行为的警察、检察官或法官受到一定的制裁，而且也可以得到相应的权利补救。例如，申请排除非法证据的被告人一旦获得成功，就可以使检控方的指控受到程度不同的削弱，案件的结局可能会朝有利于被告人的方向发展；法院一旦作出撤销起诉甚至推翻原有罪裁决的决定，则被告人就有可能因此而被无罪开释，从而避免受到国家的继续追究。

　　因此，法律规则要得到实施，就必须建立制裁机制；公民权利要得到实现，就必须有相应的救济机制。这从经验主义的立场论证了为什么需要制裁程序性违法的问题。

　　（三）程序正义的制度保障

　　建立程序性制裁与实现法律程序的价值，这本来是两个相互独立的问题。这是因为，无论是任何形式的法律价值，都要体现在法律程序的具体规则之中，而不可能是超然于法律规则之外的“彼岸世界”。即使是为法学者所普遍推崇的程序正义价值，也不过是人们评价一项法律程序是否具有优秀品质的价值标准。立法者在构建一项司法程序时，应尽力贯彻程序正义的最低要求，而不应与该价值的基本要求背道而驰。但是，为确保刑事诉讼法的实施而建立相应的制裁机制和权利救济机制，实在与程序正义的要求没有必然的联系。即使是一部不甚公正的程序法，只要它还在发生法律效力，就必须得到实施。否则，比程序上的非正义危害更大的问题就会产生。毕竟，一部在体现程序正义方面存有瑕疵的程序法，如果能够得到实施，要比警察、检察官、法官不遵守任何程序规则还要好一些。可见，按照程序正义价值改革法律程序，这是程序提升其价值含量从而具有更大道德性的问题；而制裁那些程序性违法行为，这是刑事诉讼法得到实施、而不至于流于形式的问题。

　　当然，一部充分按照程序正义价值标准构建起来的刑事诉讼法，一部充分保障公民宪法权利的刑事诉讼法，如果能得到有效的实施，程序性违法行为如果能受到及时的制裁，那么，程序正义价值的实现也就有了现实的保证，公民宪法权利的实现也就有了可靠的法律基础。从这一角度来看，制裁程序性违法行为确实在一定程度上也有助于程序正义的实现和宪法权利的维护。

　　与民事诉讼和行政诉讼都不同的是，刑事诉讼是解决国家与公民个人之间法律争端的诉讼形态。其中，国家有专门的侦查机关来搜集不利于公民的证据，甚至直接将某一公民予以羁押；国家也有专门的公诉机关来审查起诉和提起公诉，从而努力促使法院对被告人加以定罪并科处刑罚；国家还有专门的人力、物力、财力等方面的支持，甚至可以动用包括被告人在内的全体纳税人的税款来实施刑事追诉活动。相反，作为嫌疑人、被告人的公民个人，往往在刑事诉讼过程中丧失了人身自由，而要被迫接受警察机构、检察机关的羁押性讯问、搜查、扣押、窃听等调查活动，其本身就属于检控方可资利用的证据之源。为了有效抗衡警察、检察官的追诉活动，被告人最多只能委托辩护律师来帮助其维护各项公民权利，从而提高自己的防御能力和辩护效果。但是，相对于强大无比的国家刑事追诉机器而言，被告人即使“富可敌国”，辩护律师即使具有极为丰富的执业经验，也无法与检控方进行平等的对话和交涉。因此，刑事诉讼程序的一个基本假定是检控方处于绝对优势的地位，而被告人则居于明显的弱势状态。如果没有相应的法律制度加以维持，双方不仅不可能有平等对抗的机会，而且警察、检察官还可以利用各方面的优势地位，来任意侵犯被告人的公民权利。甚至就连作为裁判者的法院，也可能剥夺被告人的诉讼权利，使其无法获得公正的审判。

　　刑事诉讼中的很多制度设计都具有维护控辩双方“平等武装”（equality of arms）、“公平游戏”（fair play）的功能。例如，无罪推定作为一项诉讼原则，为被告人提供了一项最安全的法律屏障：法律推定其为无罪的人，从而为其免除了证明自己无罪的义务。这就使得检控方要始终承担证明被告人有罪的责任，并要达到最高的证明标准，否则，检控方就不能推翻无罪推定，法院也会将无罪的推定直接变成无罪之判定。又如，很多法治国家的宪法之所以强调禁止强迫任何人自证其罪，也是为公民抗衡国家的刑事追诉提供了一道法律保障，也为检控方的刑事追诉活动划定了一条不可逾越的法律界限。再如，法律为嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利提供了一系列的保障措施，甚至要求政府为那些无力聘请律师的人提供免费的法律援助。其他诸如以强制手段保证被告人获得本方证据、上诉程序中不作不利于被告人的变更等程序规则，也都带有“抑强护弱”、使天平倒向弱者之法律意味。

　　事实上，刑事诉讼中的程序性制裁制度也是上述制度设计中的一个重要环节。这一制度的实质在于为那些公民权利受到警察、检察官或法官侵犯的嫌疑人、被告人，提供一种有效的权利救济途径，并使实施过程序性违法行为的官员，受到相应的程序性制裁。当然，实施程序性制裁的目的还在于促使警察、检察官、法官遵守法律程序，尊重嫌疑人、被告人的各项公民权利，从而维护刑事诉讼程序的实施。惟有如此，嫌疑人、被告人才可以最终获得刑事诉讼法为其提供的诸项权利保障。

　　首先，审判前的程序性制裁所针对的是警察、检察官的程序性违法行为。这些违法行为所侵犯的通常是两类公民权利：一是被告人的人格尊严、隐私、人身自由等实体性权利；二是被告人的诉讼权利，包括获知指控罪名和理由的权利、获得律师帮助的权利等。这种程序性制裁通常采取排除非法证据、宣告诉讼行为无效、宣告撤销起诉等方式。通过这种程序性制裁的适用，法院可以有效地遏止警察、检察官的违法行为和侵权行为。从积极的层面来看，这种制裁措施可以防止检控方利用其国家追诉机构的资源优势，而滥用羁押性讯问、搜查、扣押、窃听、辨认等侦查权力。而从消极的层面上说，法院拒绝接受警察以非法手段所获取的证据，也显示出它对司法公正价值的维护，从而在国家刑事追诉机构与公民个人之间充当公正的裁判者。否则，一个对检控方提交的非法证据全盘采纳的法院，注定无法摆脱与警察、检察官构成“利益共同体”的形象，甚至在程序性违法方面，沦为公安机关、检察机关的“共犯”乃至“帮凶”。[14]

　　其次，即使在法庭审判阶段，法院在就被告人的刑事责任问题进行实体性裁判的同时，也应继续关注对警察、检察官的程序性违法行为的制裁问题。甚至在上诉审程序中，上级法院对于初审法院应当排除非法证据而没有排除的行为，应当宣告检控方某一诉讼行为无效而没有宣告的行为，应当撤销起诉而没有撤销的行为，都应当继续通过专门的程序性裁判程序，对违反法律程序的初审法院实施程序性制裁措施，并透过这种制裁来最终剥夺警察、检察机关从其程序性违法中所获得的不正当利益。

　　再次，上诉审程序中的程序性制裁主要是针对下级法院的违法审判行为的。如果说警察、检察官在审判前经常通过非法侦查行为来侵犯嫌疑人的公民权利的话，那么，法庭审判中的程序性违法行为则主要表现在侵犯被告人获得公正审判的权利上面。例如，法庭不正当地限制了被告人的辩护权；通过违反回避制度而剥夺了被告人获得中立无偏的法庭审判的权利；通过拒绝证人出庭而剥夺了被告人与对方证人对质的权利；在没有要求检控方向辩护方展示某一指控证据的情况下，就将该证据加以采纳，从而剥夺了被告人及时获知指控理由的权利……对于这些程序性违法行为，上级法院只有通过宣告撤销原判、发回重审的方式加以制裁，才能使下级法院因其违法行为而承受实体裁决无效的法律后果，从而有效地督促其遵守法律程序，确保被告人获得公正审判的权利。很显然，下级法院以违反程序正义的方式从事的审判，不仅违反了法定的诉讼程序，而且侵犯被告人的诉讼权利。对这种程序性违法行为的制裁，是维护程序正义价值得以实现的必由之路。

　　（四）程序性制裁之独特优势

　　在作出上述三个方面的论证之后，有人很可能会提出这样的看法：制裁程序性违法的方式并不限于程序性制裁一种，还有国家赔偿、追究刑事责任以及施以行政纪律惩戒等实体层面的制裁措施。既然如此，何以证明程序性制裁的正当性呢？换言之，实体性制裁究竟具有怎样的局限性，程序性制裁又具有怎样的独特优势呢？

　　有的学者早已意识到这一问题，并作出过初步的论证：“实际上，这里存在着一个至为明显的道理，如果诉讼程序的被遵守，只是依靠刑事实体法后果或行政后果等，那往往会是无效的。因为许多违反诉讼程序的行为，并不一定会引起刑事实体法后果或行政法后果，甚至不会引起民事法律后果。在这种情况下，若没有程序性法律后果，出现了违反诉讼程序的行为，法律将无可奈何。并且，即使该行为引起了刑事法律后果或行政、民事法律后果，如果没有程序性法律后果，也将会出现令人不可思议的结果。”[15]

　　这一论证基本是可以成立的。但是，要对此问题作出令人信服的分析，还必须深入地讨论实体性法律后果何以无法有效地制裁程序性违法的问题。事实上，无论是国家赔偿、追究刑事责任还是实施行政惩戒，这些实体性制裁措施都有一个共同的特征：它们只针对那些构成实体性违法的程序性违法行为，而对一般的程序性违法行为根本无法发挥抑制作用。也就是说，程序性违法行为只有在恰巧符合实体性违法之构成要件的情况下，才可以受到实体性制裁。但在绝大多数情况下，刑事诉讼中的程序性违法根本就不可能构成犯罪、民事侵权或者行政违法。

　　以刑讯逼供的情况为例。根据刑法的规定，侦查人员在侦查讯问中对嫌疑人采取刑讯逼供行为，造成严重法律后果的，才会构成刑讯逼供罪。所谓“严重后果”，通常是指造成了嫌疑人人身伤亡，或者酿成了冤假错案的后果。相反，如果警察的刑讯逼供行为既没有造成人身伤害或死亡，也没有造成冤假错案的发生，那么，这样的刑讯逼供行为就几乎不可能受到任何形式的刑事追究。但在刑事诉讼中，那些造成严重后果的刑讯逼供只占据了极小的比例，绝大多数情况下的刑讯逼供都是无法受到刑事追究的。 那么，对这些无法受到刑事追究的大多数刑讯逼供行为，采取国家赔偿的方式又当如何呢？事实上，根据中国现行国家赔偿法第15条的规定，刑讯逼供也只有在“造成公民身体伤害或者死亡的”，才属于国家赔偿的适用范围。这就使国家赔偿与追究侦查人员的刑事责任几乎都仅仅适用于“造成严重后果的刑讯逼供行为”，而对绝大多数普通的刑讯逼供行为根本无法发挥制裁作用。

　　如果说国家赔偿无法被用来制裁绝大多数刑讯逼供行为的话，那么，侦查机关能否以行政纪律惩戒的方式来抑制刑讯逼供呢？我们可以假设两种情况：一是警察以刑讯逼供的方式获得被告人的有罪供述，该供述又被公诉机关作为指控证据提交给法院，而法院最终采纳了该供述，并对被告人作出了有罪判决；二是警察同样以刑讯逼供的方式取得了有罪供述，法院也对被告人作出了有罪裁决，但是后来经过“审判监督程序”，法院的有罪判决被推翻，案件被证明属于冤假错案，警察刑讯逼供的问题也“浮出水面”。

　　在中国刑事司法制度下，侦查人员在上述第一种情况下是不会因刑讯逼供而被追究行政责任的。毕竟，以侦查破案为天职的公安机关、检察机关，对于侦查人员成功地破案并促使法院最终定罪的案件，是不会计较他们是否实施过刑讯逼供行为的。只要侦查人员的刑讯逼供没有造成被告人人身伤亡的严重后果，那么，刑事追诉的成功足以遮蔽一切程序性违法行为。这种“重实体，轻程序”的现象根本不是什么侦查人员法律观念的问题，而是赤裸裸的职业利益使然。很难设想，公安机关会仅仅因为普通的刑讯逼供行为，而对一个成功地将犯罪人“绳之以法”的警察，作出撤销职务、开除公职之类的行政处分。

　　而在后一情况下，由于警察的刑讯逼供行为最终造成了冤假错案，严重影响了公安机关、检察机关的形象，造成了较为严重的社会影响，因此，追究侦查人员行政责任的情况经常会发生。有时候，不仅直接实施刑讯逼供的警察会因为冤假错案的发生而被追究刑事责任，而且就连侦查部门的负责人以及相关的官员也会受到行政纪律处分。[16]这就说明，在没有造成冤假错案的情况下，普通的刑讯逼供行为一般并不会引起行政纪律处分的。甚至在一些所谓的“大案要案”的侦破过程中，刑讯逼供行为还会受到一定程度的默许甚至鼓励。侦查人员在通过刑讯逼供方式最终成功地破获某一影响重大的案件后，还有可能受到不同程度的嘉奖，甚至会获得新的晋升机会。

　　由此可见，即使对刑讯逼供这一经常发生的程序性违法行为，追究刑事责任、国家赔偿和纪律处分等实体性制裁措施，所能发挥的作用也是十分有限的。这些实体性制裁措施只能适用于那些造成人身伤亡、冤假错案等严重后果的程序性违法行为，并取决于公安机关、检察机关所承受的职业压力、主观认识、人事关系等一系列复杂的因素，从而具有明显的偶然性和不确定性。经验表明，对于绝大多数一般的刑讯逼供行为而言，这些实体性制裁措施不可能有效地遏止刑事诉讼中的程序性违法行为。它们无论是在制裁程序性违法还是在提供权利救济方面，都具有极为明显的局限性和不可靠性。

　　相反，对于程序性违法行为在诉讼程序的范围内采取制裁措施，使违法者承担相应的程序性法律后果，这或许是克服实体性制裁措施之不足的治本之道。

　　还是以刑讯逼供的情况为例加以分析。一般说来，“刑讯逼供”以一种极端的方式剥夺了嫌疑人、被告人在供述方面的自愿性，它属于广义上的“强迫被告人自证其罪”的情况。对于刑讯逼供行为，刑事诉讼法只能作出禁止性的规定，而不可能有其他制裁行为人的方式。但是，对于侦查人员通过刑讯逼供所获取的被告人供述以及其他证据，刑事诉讼法却可以建立专门的排除规则。换言之，通过排除警察以刑讯逼供手段取得的证据，法院否定了该证据的证据价值和可采性，使得警察所追求的第一个理想结果——以被告人供述笔录作为指控的证据——无法实现。甚至在更多的情况下，法院排除了作为关键证据和许多证据之来源的被告人供述笔录，往往可以产生“釜底抽薪”之功效，检控方赖以支持其犯罪指控的证据会受到较大的削弱，甚至根本不足以证明被告人有罪。于是，警察所追求的第二个理想结果——促使法院作出有罪裁决——也就没有实现的可能。

　　程序性制裁的基本原理就在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。这种对违法所得利益的剥夺是以宣告行为无效、证据无效甚至裁决无效的方式来进行的。通过这种宣告无效的制裁方式，程序性违法行为的实施者会发现，违反法律程序的行为会给本方的诉讼优势和诉讼结局带来极为不利的后果。对非法证据的排除尽管并不会导致检控方必然招致不利的裁判结果，但至少使其指控的基础受到削弱，为其追求有罪裁决制造了障碍。而上级法院对下级法院裁判结论的撤销，也使得实施过程序性违法行为的法院面临其实体裁判被推翻的后果。这种通过让程序性违法者承受实体上不利的后果的制裁方式，可以有效地消除警察、检察官、法官的继续违法动机，促使所有警察、检察官、法官以此为戒，不得不遵守法律所规定的诉讼程序。因此，与实体性制裁方式相比，程序性制裁对于程序性违法具有更为明显的特殊预防效果，也足以发挥更好的一般预防之功能。

　　程序性制裁还有一个为实体性制裁所不具备的特殊优势：它所针对的都是法律所禁止的程序性违法行为，它在适用中要比实体性制裁方式更少受到一些偶然和不确定因素的影响。无论刑讯逼供、非法搜查和扣押、非法窃听等违法行为是否造成了严重的后果，只要这种程序性违法的成立得到证明，法院就可以立即对其适用排除规则。无论下级法院侵犯被告人辩护权、申请回避权、公开审判权的行为是否会影响正确的判决，只要这些行为侵犯了被告人的诉讼权利，上级法院就可以直接撤销原判，并将案件发回重新审判。因此，如果说程序正义属于“看得见的正义”的话，那么，程序性制裁就可以被称为“看得见的制裁”。因为它在制裁程序性违法方面具有更为明显的透明度和可预测性。

　　四、现行的程序性制裁制度

　　迄今为止，中国刑事诉讼中的程序性制裁只有两类：一是针对非法证据的排除规则；二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。前者确立于最高法院的司法解释之中，后者则属于修订后的刑事诉讼法所确立的新制度。考虑到目前有关建立“程序性违法的法律后果”的呼声甚为高涨，也鉴于今后随着刑事诉讼法的修改，一些新的程序性制裁措施有可能继续得到确立，因此，我们有必要对现行的两种程序性制裁制度作一研究。这种研究由于有一定的事实基础和经验依据，因此要比纯粹的“理性思辩”更具有客观性。可以说，任何打算研究程序性违法、程序性制裁以及程序性裁判的学者，似乎都不能绕开那些为现行法律和司法解释所规定的程序性制裁制度。对这种制度作“解剖麻雀”式的分析，将有助于我们发现问题和寻找问题的成因，并最终对于程序性制裁理论的建立和发展具有较大的启示作用。

　　（一）排除规则

　　为什么要建立排除规则？对于这一问题，我们无法从中国立法决策部门就刑事诉讼立法宗旨的说明中获得解答。[17]毕竟，修订后的刑事诉讼法在如何对待刑讯逼供以及其他非法侦查手段问题上，并没有作出任何新的规定。而即使是在1979年颁布的刑事诉讼法中，诸如“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”之类的禁止性规则，也早就赫然出现在法律条文之中。修正后的刑事诉讼法对此未作任何形式的修改和补充。但是，这条“禁令”式的规则怎样才能得到实施呢？对于侦查人员以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等“法律明令禁止”的手段所获得的证据，法院要不要加以排除呢？尤其是在侦查人员的刑讯逼供行为并不严重，也无法按照刑法和国家赔偿法追究实体性责任的情况下，我们以什么方式来制裁刑讯逼供行为呢？

　　直到1998年，最高人民法院才在有关刑事诉讼法的司法解释中对此作出了规定。根据该司法解释第61条，法院在审判过程中发现被告人供述、证人证言、被害人陈述经“查证属实”属于侦查人员以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等违法方式取得的，“不得作为定案的根据”。这也就是中国刑事诉讼中的排除规则。

　　在时隔四年之后，我们看到了最高人民法院的法官对这一规则从理论上所作的解释。在法官们看来，该条文是关于严禁以非法手段收集证据的规定，“同时对通过非法手段获取的言词证据规定了法律后果，即‘不能作为定案的根据’。”究竟为什么要将刑讯逼供等违法讯问方法作为排除规则的制裁对象呢？根据法官们的解释：

　　刑讯逼供等非法取证手段，严重违反法律，侵犯人权，事件发生后，会在群众中造成恶劣影响。我国已加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约规定“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”[18]

　　这一解释包含两层意思：一是刑讯逼供等非法侦查行为是严重侵犯公民权利的行为，并会造成较为恶劣的社会影响；二是中国已经加入联合国有关国际公约，因而应承担起禁止酷刑的国际法律义务。但是，严重侵犯人权并造成恶劣社会影响的侦查行为，绝不仅仅限于刑讯逼供等非法讯问行为。中国除了加入联合国有关禁止酷刑的国际公约以外，还签署了更为重要的《公民权利和政治权利国际公约》。后者更是确立了包括不受任意逮捕和羁押、不受强迫自证其罪等在内的很多公民权利。无论是从保障公民权利、消除恶劣社会影响，还是从履行国际法律义务的角度来看，排除规则的制裁对象似乎都不应仅仅限于刑讯逼供和其他非法讯问行为。不仅如此，排除规则也不应仅仅将非法所得的言词证据作为其适用的对象。对于这一点，法官们是这样辩解的：

　　对非法收集的言词证据以外的证据，《解释》未规定法律后果，是因为此问题比较复杂，有些严重的犯罪，比如危害国家安全罪，各国都采取了一些较为秘密的侦查方法，有时难免侵害公民的住宅不受侵犯、通讯自由等权利，对这些犯罪不处罚，又会严重影响国家安全和社会稳定。法院对上述证据一概不作为定案的根据，恐不符合实际，对此问题如何规定，还需要经过深入细致的调查研究后，作出决定。在有关部门作出规定之前，我们认为，对于有关机关或者个人非法收集的实物证据，如果严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者可能严重影响司法公正的，应当予以排除。[19] 可见，法官们也认识到侦查人员在收集实物证据时如果“严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，也应当将证据加以排除。但一般情况下，对于非法所得的实物证据，如物证、书证、视听资料等，可以采纳为定案的根据。不过，假如侦查人员以该司法解释所禁止的非法手段，强迫嫌疑人、被告人提交了实物证据，法院又当如何处理呢？比如说，警察通过刑讯逼供行为，逼迫嫌疑人交代其犯罪所用的工具或者犯罪所得的赃物，并最终获得了成功。在此情况下，对于警察以刑讯逼供手段所获得的实物证据，法院如果不予排除，则刑讯逼供行为难以禁止，也违背了司法解释的宗旨；法院如果排除该实物证据，则中国排除规则的适用对象就远远不限于“非法所得的言词证据”了。很显然，将排除规则仅仅适用于非法所得的言词证据上，会面临一系列的复杂问题，甚至会使排除规则在司法实践中陷入自相矛盾的困境。

　　但是，更为严重的问题还在于其他严重侵犯公民权利甚至宪法权利的侦查行为，究竟要不要加以禁止的问题。在美国刑事诉讼中，排除规则的主要适用对象是非法搜查和扣押所得的证据，法院甚至将排除规则作为维护宪法第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的宪法权利的基本救济手段。不仅如此，法院对于非法窃听、非法辨认、非法讯问所得的证据，不论其属于言词证据还是实物证据，一律列为排除的对象。在美国联邦最高法院看来，排除规则不以证据的表现形式和警察的非法行为形式作为适用的依据，而应以警察对公民宪法权利的侵犯程度作为排除规则适用的标准。

　　事实上，侦查人员侵犯公民权利的情况除了刑讯逼供等非法讯问行为以外，还有非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法辨认、非法拘捕和羁押等种种表现形式。如果说刑讯逼供等强迫讯问活动所侵犯的主要是嫌疑人的人格尊严的话，那么，非法搜查、非法窃听行为则更多地侵犯了公民的隐私权，非法扣押行为则不仅可能侵犯公民的隐私权，还有可能侵犯其通信自由和通信秘密。这些非法收集证据的行为不仅为刑事诉讼法所明文禁止，而且也被现行宪法列为违宪行为。最高法院在制定排除规则之时，为什么不将宪法第37条至第40条所确立的公民宪法权利作为排除规则所要救济的对象，并把侵犯这些宪法权利的侦查行为作为制裁的对象呢？

　　或许，最高法院一开始就没有考虑将排除规则适用于其他非法证据的问题。毕竟，现行刑事诉讼法对于侦查人员的收集证据活动惟一作出禁止性规定的，就只是刑讯逼供和其他非法讯问行为。刑事诉讼法并没有明文规定诸如“禁止非法搜查、非法扣押”之类的禁令。因此，即便是将排除规则适用于非法所得的言词证据，把排除规则作为制裁刑讯逼供等非法讯问行为的手段，最高法院也不是将宪法作为直接法律依据的，更没有把为嫌疑人、被告人提供权利救济作为建立排除规则的主要目的。最高法院的法官对此也有明确的说明：

　　《解释》明确规定严禁以非法方法收集证据，采用刑讯逼供等手段获取的言词证据不能作为定案的根据，对人民法院来讲，首先有利于减少冤假错案的发生；其次，有利于防止干警发生非法取证行为，减少出现违法违纪事件；再次，有利于提高干警的业务水平。[20]

　　在法官们的观念中，防止冤假错案的发生，是建立排除规则的主要目的，也是法院之所以要通过排除非法证据来制裁侦查人员程序性违法行为的主要原因。而维护嫌疑人、被告人的人格尊严、隐私权、通信自由和秘密、人身自由等公民权利，倒不是排除规则建立的宗旨。至于维护嫌疑人、被告人的宪法权利，制裁侦查人员的宪法性侵权行为，则更与排除规则没有直接的联系。

　　然而，针对非法证据而建立的排除规则，其本来的意图并不是保证证据的可靠性和相关性。排除规则所限制的只是证据的可采性和证据能力，而与证据的证明力之大小强弱没有任何关系。作为一项程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命；作为一种权利救济手段，排除规则则被用作维护被告人权利的程序保障。这是几乎所有建立了排除规则的西方国家所普遍承认的理念。

　　而中国最高法院的法官将排除规则的宗旨解释为防止司法误判，这本身似乎背离了排除规则所赖以存在的基本立场，甚至赋予排除规则以本来所不具备的程序功能。假如排除规则只为防止错案而建立，那么，刑讯逼供所得的言词证据为什么就不能作为定案的根据呢？其实，法院完全可以采纳这类证据，然后再与其他证据进行相互印证、比对，并最终确定非法所得证据是否具有证明力。仅仅为了防止冤假错案起见，我们完全可以不要排除规则，也不必限制任何证据的可采性。因为即使是刑讯逼供所得的被告人有罪供述，也并非全是不可靠的；而那些由侦查人员以合法手段取得的证据，其真实性也未必靠得住。既然非法所得的证据不一定就不可靠，那么，我们何必非要将其排除不可呢？

　　值得质疑的还不止这一点。实际上，最高法院的司法解释只是要求非法证据“不得作为定案的根据”。原则上，排除规则所应禁止的应当是证据的可采性和证据资格，而不应是作为“定案根据”的条件。一个证据是否可以成为“定案根据”，不是排除规则所要解决的问题，也不是证据可采性所要关注的问题，而是一个典型的证明力有无及其大小强弱问题。要判定证据是否可以成为定案的根据，裁判者需要结合全案证据，并经过一系列的证据调查、双方质证和辩论，并在法庭审判结束之后，才可以得出结论。即使某一证据在可采性上无可挑剔，其证明力问题也不可能在法庭审判的一开始就十分明朗。相反，法官只要发现某一证据在取得方式上违反了法定的诉讼程序，就可以将其确定为非法证据，并将其排除于法庭之外。排除非法证据的后果是裁判者不得接触这类证据，这类证据也不应出现在法庭上。至于法庭将其作为定案根据问题，就更谈不上了。

　　归结起来，现行的排除规则尽管属于最高法院努力建立程序性制裁机制的产物，但还存在以下缺陷和不足：排除规则仅仅适用于非法所得的言词证据，而不适用于非法所得的实物证据，这种以证据的表现形式作为排除证据的依据，违背了排除规则作为权利救济手段的基本宗旨；排除规则仅仅被用来制裁刑讯逼供等非法讯问行为，而没有扩展到非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法辨认、非法拘捕和非法羁押等程序性违法行为之上，使得排除规则的权利救济功能和程序性制裁效用都受到明显的限制；排除规则被解释为防止冤假错案的保障，而不是制裁程序性违法和提供权利救济的措施，这背离了排除规则建立的本来目的；排除规则以禁止将非法证据“作为定案根据”作为归宿，也不符合排除规则以限制证据可采性为目的的基本原理。

　　（二）撤销原判、发回重审制度

　　对于第一审法院的程序性违法行为，第二审法院可以撤销原判、发回重审的方式加以制裁。但令人感到奇怪的是，无论是立法决策机构就刑事诉讼法的立法原意所作的说明，还是最高法院的司法解释，都没有对这一程序性制裁措施作出任何具体的解释。从司法实践的情况来看，第二审法院仅仅因为第一审法院的审判违反法定诉讼程序，就作出撤销原判、发回重审之裁定的情形，是极为罕见的。这是否意味着这一程序性制裁措施存在着一些先天的缺陷，使得它根本就无法发挥制裁程序性违法和提供权利救济之作用？对于这一点，笔者目前还无法得出肯定的结论。不过，我们可以对该程序性制裁措施作一简要的分析和评价。

　　在中国刑事诉讼中，撤销原判、发回重审制度并不仅仅适用于第一审法院存在程序性违法行为的情况。其实，第二审法院有关撤销原判、发回重审的裁定，在那些原判决事实不清楚、证据不足的案件中运用得最为普遍。根据中国刑事司法的经验，第二审法院以发现案件事实真相为宗旨，对于第一审法院所作的没有充分证据加以支持的判决，不是按照无罪推定原则的要求，直接作出无罪之判决，而是要求第一审法院通过重新审判，弥补原来的证据不足之缺陷，以便作出具有充分事实基础的裁决。因此，第二审法院在作出这种裁定时，几乎普遍会提交给一审法院一份书面意见，以使后者了解原审判决究竟在哪些证据环节和事实问题上存在不足之处。当然，作为审判机关，一审法院即使为了满足第二审法院的要求，也不可能亲自去开展补充调查工作，而经常将案件直接退回检察机关补充侦查，后者甚至还有可能再将案件退回公安机关补充侦查。于是，第二审法院的补充调查意见就不仅对一审法院的重新审判具有指导作用，而且对检察机关甚至公安机关的补充侦查活动都具有一定的指引作用。可以肯定地说，第二审法院的撤销原判、发回重审制度，是中国公检法三机关“流水作业”式的纵向构造的有机组成部分，是促成案件从第二审法院发回一审法院，又从一审法院退回检察机关甚至公安机关的重要推动因素。

　　那么，对于一审法院违反法定诉讼程序的案件，第二审法院作出撤销原判、发回重审的裁定，其原因显然不是原审判决缺乏证据支持和事实基础，而是原审程序具有程序性违法情况，以至于“可能影响公正审判”。第二审法院通过发回原审法院对同一案件进行重新审判，一方面对后者的程序性违法作出了制裁，另一方面也可以促使后者纠正原来的程序性错误，重新对案件作出裁判。从这一意义上说，撤销原判、发回重审的裁定对于实施过程序性违法行为的一审法院而言，确实带有一定的制裁作用。

　　但是，刑事诉讼中的撤销原判、发回重审是没有时间和次数限制的。如果像那种因为证据不足而撤销原判、发回重审的案件那样，允许第二审法院以一审法院违反诉讼程序为由，而无限制地发回原审法院重新审判的话，那么，案件势必将处于久拖不决的状态，被告人的利益显然也会受到不利的影响。于是，笔者不禁会提出以下两个疑问：被告人能否在这种发回重审的程序中不再受到持续的未决羁押，而被采取取保候审等非羁押措施？这是其一。其二，如果一审法院经过重新审判仍然实施了程序性违法行为，以至于影响公正审判的，第二审法院可否不再无休止地发回重审，而直接改判被告人无罪？

　　之所以提出第一个疑问，是因为第二审法院本来是为被告人提供权利的救济，才作出了撤销原判、发回重审之裁定。而如果这种发回重审会直接导致被告人的未决羁押状态被继续延长，从而受到更加不利的对待，这岂不有违程序性制裁制度设立的宗旨？而提出第二个疑问的理由，在于撤销原判、发回重审的裁定如果根本无法取得有效的抑制一审法院程序性违法的效果，那么，第二审法院就不应继续依赖这一制度，而应采取一些更为“严厉”的程序性制裁措施。而程序性制裁的“严厉性”往往取决于它对实体性裁决结论的否定程度。因此，只有直接宣告无罪才属于最严厉的程序性制裁。

　　撤销原判、发回重审制度存在的另一问题，是一审法院的“法定”程序性违法行为是否都要导致程序性制裁的问题。事实上，即使在美国刑事诉讼中，初审法院侵犯被告人宪法权利的行为，也并不都是“可撤销的法律错误”，而一般要经受“无害错误规则”之检验。经过检验，上诉法院认为某一法律错误并未达到影响陪审团裁判结果的程度的，则可以对该错误忽略不计，不因此而撤销原来的有罪裁决。而只有在初审法院犯有极为严重的宪法性错误的情况下，上诉法院才会作出“自动撤销”原审有罪裁决之结论。[21]

　　相反，根据中国现行刑事诉讼法第191条的规定，第二审法院对于一审法院的审判存在五种违反法定诉讼程序的情形的，都应当裁定撤销原判、发回重审。这就意味着该条规定的五种程序性违法行为都会导致原审裁判的“自动撤销”。然而，该条所规定的五种程序性违法情形真的就十分明确吗？答案是否定的。例如，“违反本法有关公开审判的规定的”情况，究竟是指什么样的违法行为？通常情况下，法院对于某一应当公开审理的案件没有进行公开审理，或者法院对案件没有公开宣告判决的，都属于较为严重的程序性违法行为，也可以带来撤销原判之程序性后果。但是，一审法院如果违反刑事诉讼法的规定，没有在开庭3日前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点的，这一违反法定有关公开审判规定的行为，是否可以导致第二审法院撤销原判的制裁呢？

　　又如，“违反回避制度的”情况，究竟是指什么样的违法行为？如果符合法定回避理由的一审法官应当回避而没有回避的，则第二审法院可以其程序性违法为由作出重新审判的裁定。但是，侦查人员、检察人员应当回避而没有回避的情况，往往发生在审判前阶段，对于这种情况，第二审法院也要作出重新审判、发回重审的裁定吗？

　　再如，“剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情况，究竟是指哪些程序性违法行为？事实上，参与法庭审判的当事人可能有被告人、自诉人、被害人、附带民事诉讼的原告和被告等很多人，各当事人在审判中也会享有一系列的诉讼权利。一审法院在审判中如果限制了任何当事人的任一诉讼权利，就会导致第二审法院作出撤销原判、发回重审的裁定，那么，这种程序性制裁的适用范围也显得过于宽泛了。更何况，这里所说的“可能影响公正审判的”情况，究竟是指可能影响审判程序的公正，还是可能影响一审法院裁判结果的公正呢？对此，刑事诉讼法和最高法院的司法解释显然都没有作出明确的回答。

　　当然，最成问题的还是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情况。一审法院违反法律程序还有其他各种不同的情况，这种情况究竟是只要有违法行为就足以构成，还是需要达到影响一审法院公正判决的程度？对于这一问题，刑事诉讼法和司法解释同样没有作出明确的解答。

　　很显然，法律越是将程序性制裁适用到宽泛无边的地步，这种程序性制裁得到适用的可能性就越小。如果立法者确实想使撤销原判、发回重审制度发挥程序性制裁作用的话，那么，它首先要做的就应当是明确限定可导致“自动撤销”后果的程序性违法的范围。只有当一审法院的程序性违法行为达到较为严重的程度，才可以发生“自动撤销”之程序效果。相反，一般的程序性违法并不需要带来第二审法院“自动撤销”原审判决的后果，而只能在其影响一审法院裁决结果的情况下，才会导致原审裁判的撤销。

　　撤销原判、发回重审制度所存在的缺陷还远不止上述这些。实际上，这一程序性制裁目前还不能称得上一种“权利救济制度”。这是因为，第二审法院并不是以一审法院侵犯被告人及其他当事人的诉讼权利，作为实施程序性制裁惟一的根据。如果第二审法院认为一审法院“违反了公开审判制度”，“违反了回避制度”，或者“审判组织的组成不合法”，那么，这种违法行为究竟侵犯了哪一方的何种诉讼权利？而在程序性制裁所要救济的权利并不明确的情况下，这种制裁就可能演化为第二审法院仅仅为制裁违法而采取的措施。对于这一情况，我们不禁会提出以下疑问：第二审法院真的具有纠正一审法院程序性违法的足够动力吗？如果被告人及其他当事人不提出有关的程序申请，第二审法院何以会自觉地、主动地提出这种程序性违法问题，并对此加以司法审查呢？

　　不仅如此，一审法院在审判中对很多影响当事人诉讼权利的程序性申请，都是以“决定”而不是“裁定”的方式加以处理的。而且，这种“决定”有的可以采取书面决定的形式，而更大量的则采取非正式的口头方式。根据中国的司法惯例，当事人一般只能针对一审法院所作的“判决”或者“裁定”提出上诉，而对后者所作的“决定”是没有上诉机会的。例如，根据刑事诉讼法第159条的规定，对于当事人提出的有关传唤新的证人到庭，调取新的物证或者重新鉴定或勘验的申请，一审法院应当作出同意与否的决定；在审判过程中，当事人以需要通知新的证人到庭，调取新的物证或着重新勘验或鉴定为由，申请延期审理的，一审法院也要作出同意与否的决定。而根据最高法院的司法解释，控辩双方提交给法庭的证人，法院可以准许某些符合条件的证人不出庭作证；对于控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示证据的申请，审判长认为“与案件无关或者明显重复、不必要的证据”，可以作出不予准许的决定，等等。

　　尽管中国刑事诉讼法实行所谓“全面审查原则”，要求第二审法院对一审法院的认定事实和适用法律情况进行全面审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制，但是，它对当事人无法提出上诉、检察机关无法提出抗诉的程序性事项，真的能做到“全面审查”，并主动制裁一审法院所存在的程序性错误吗？对此，笔者持怀疑的态度。而一审法院所作的以上程序性“决定”，往往涉及剥夺或者限制当事人的诉讼权利，尤其是被告人的诉讼权利。第二审法院对于这些“决定”又能通过什么方式加以审查并对其中的程序性违法行为加以制裁呢？

　　另外，撤销原判、发回重审制度是第二审法院制裁一审法院程序性违法的法定措施。但是，如果第二审法院的审判本身侵犯了当事人的诉讼权利，或者存在严重的程序性违法情况，那么，刑事诉讼法又能通过什么方式对此加以制裁呢？如果第一审法院应当排除检控方提交的证据而没有排除，或者对于被告人提出的排除非法证据的申请予以拒绝，那么，第二审法院可以此为根据，作出撤销原判、发回重审的裁定吗？很显然，这些问题在刑事诉讼法和最高法院的司法解释中都没有相应的法律规定。在建立程序性制裁制度方面，法律和司法解释似乎留下了一系列的空白点。

　　五、对三个案例的分析

　　程序性制裁制度在司法实践中是如何适用的呢？排除规则和撤销原判、发回重审制度究竟能在多大程度上发挥制裁程序性违法的作用呢？作为程序性违法的主要受害者——被告人能得到充分的权利救济吗？对于这些问题，我们需要从经验和实证的角度作出分析。

　　相对于排除规则而言，撤销原判、发回重审制度在权利救济方面具有先天的不足和缺陷，它更属于上级法院监督下级法院审判活动的一种工作方式。而在中国的刑事司法现实中，第二审法院仅仅因为一审法院违反法定诉讼程序就作出撤销原判、发回重审裁定的情况，还很少发生过。作为一直研究这一问题的法学者，笔者迄今尚未发现任何有关的案例。不过，被告人、辩护人因为一审法院的审判程序存在违法情况而提出上诉的，在实践中并不罕见。但是，第二审法院对于辩护方提出的这种上诉意见，往往并不加以审查，更遑论实施程序性制裁了。真正能够促使第二审法院作出撤销原判、发回重审裁定的，几乎全是原审裁判事实不清、证据不足的案件。

　　与撤销原判、发回重审制度不同的是，排除规则的适用在中国刑事司法中却时有发生。尽管在绝大多数情况下，被告人提出的有关排除非法证据的申请都遭到法院的拒绝，但是，这种申请还是有机会在法庭审判中提出，并经受控辩双方的辩论，甚至还由法庭作出了有关的裁决结论。要对这一问题作出令人信服的回答，就需要进行大量的实证调查和研究。不过，根据中国的司法惯例，官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计，而一些零散的数据即使存在，也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等诸多方面的限制，也很难从事这种大规模的调查。甚至有时候，即便在一些地区展开这种调查，也极难得到准确的数据。尽管如此，我们仍然根据自己对司法现实的观察，从一些具体的案例中获取一定的信息。

　　以下的三个案例可以显示出排除规则在司法实践中的适用情况。通过对这三个案件的具体分析，我们或许无从了解排除规则在全国法院的整体适用情况，却可以从中获得排除规则适用现状的认识，并发现有关的问题。

　　案例1 2001年5月25日，沈阳市人民检察院向沈阳市中级人民法院提起公诉，指控李俊岩等九名被告人犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪行。在法庭审判中，被告人李俊岩的辩护人针对部分指控作了无罪辩护，并指出“公安机关确实有刑讯逼供办案违法的事实。”辩护人提出的主要理由有二：一是1999年9月12日沈阳市公安局对李采取了刑事拘留，而“公安预审案卷”却记载侦查人员直到同年9月16日才对其进行第一次讯问，这违反了刑事诉讼法第65条有关公安机关对被拘留的人应当在24小时以内进行讯问的规定；二是根据“公安预审案卷”第五卷第68页的记载，侦查人员高某、田某在苏家屯看守所对李俊岩进行了时间长达74小时的连续讯问，具体时间是从2000年12月4日19时30分开始，至同年12月7日21时止。辩护人认为公安机关对犯罪嫌疑人李俊岩的提审超过了生理极限，长达三天三宿的讯问属于非法讯问，变相的刑讯逼供。

　　沈阳市中级人民法院于2001年9月20日作出了（2001）沈刑初字第85号刑事附带民事判决书。判决书对辩护人有关刑讯逼供问题的辩护意见只字未提，也没有作出是否采纳的评论。被告人李俊岩被判决犯有组织、领导黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害、抢劫等五项罪行，并被判处死刑，剥夺政治权利终身。

　　被告人向辽宁省高级人民法院提出上诉，并在上诉状中继续提出了侦查人员刑讯逼供的事实，认为本案“在侦查、起诉、第一审程序中有违反法律规定的诉讼程序的情形。”被告人认为“庭审大量证据证明公安预审卷的产生是非法的，是由刑讯逼供产生的。因此希望二审法院依事实和法律作出公正裁决。”辽宁省高级人民法院作为第二审法院，“依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，调取有关证据，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。”但是，上诉人李俊岩的辩护人仍然向第二审法院提交了一份“辩护词。”辩护人除了认为“一审认定李俊岩犯故意杀人罪、故意伤害罪的主要犯罪事实不清、证据不足”以外，又一次提出“在本案的侦查过程中有严重的刑讯逼供的问题”，并在列举完侦查人员刑讯逼供的事实之后，明确要求第二审法院“根据我国《刑事诉讼法》第43条之规定，最高院《刑事诉讼法若干问题的解释》第61条之规定”，对“刑讯逼供获取的证据不能作为定案依据。”

　　辽宁省高级人民法院经过不开庭审理，于2002年5月20日作出（2001）辽刑一终字第505号刑事判决书。判决书认定，“关于上诉人李俊岩所提‘公安机关刑讯逼供、违法办案’的上诉理由及其辩护人所提‘本案侦查过程中存在严重的刑讯逼供问题’以及上诉人刘正岩的辩护人所提‘公安机关有刑讯逼供行为’的辩护意见，经查，部分有事实依据，本院可予采纳。”判决书在驳回上诉人和辩护人的无罪辩护意见之后，又对量刑问题作出以下判定：“关于李俊岩所提‘原判量刑不当’的上诉理由，经查，李俊岩组织、领导黑社会性质组织犯罪，系首要分子，应该按该组织所犯的全部罪行予以严惩，但鉴于本案具体事实、情节和证据情况及不能从根本上排除公安机关刑讯逼供行为的存在，原审以故意杀人罪判处李俊岩死刑立即执行欠妥，应予改判，故此点上诉理由可予采纳。”最后，上诉人李俊岩被判处死刑，缓期两年执行。[22]

　　在这一案件中，辩护人在一审程序中就提出了侦查人员刑讯逼供问题。辩护人以检控方案卷记载的讯问笔录为依据，证明了侦查人员不仅违反刑事诉讼法有关在拘留后24小时之内讯问的规定，而且还有严重的非法讯问问题。被告人经受了长达三日三夜共计74小时的连续讯问，然后才作出了有罪供述。这种带有“疲劳战术”性质的讯问方式，以剥夺被告人的睡眠、饮食、休息等生理需要为代价，严重剥夺了被告人供述的自愿性，因此被很多国家列为一种刑讯行为。然而，对于辩护方提出的有关排除该非法证据的申请，一审法院不仅不加以受理和审查，而且在判决书中还视若无睹，根本就不列入辩护人所提出过的辩护意见。既然如此，一审法院也就不可能对诸如“为什么拒绝辩护方有关排除非法证据之申请”的问题作出任何解释和回应了。

　　但出人意料的是，本案的第二审法院没有经过开庭审理，仅通过查阅全案案卷材料，并听取被告人、辩护人的意见后，就确认了刑讯逼供的事实“部分存在”的结论，并以“不能从根本上排除公安机关的刑讯逼供行为”作为部分依据，对被告人的刑罚作出了改判，使得被告人没有被立即执行死刑。应当说，这样的结局对于辩护方来说，当然是极为有利的，也意味着辩护人有关侦查人员有刑讯逼供行为的辩护最终得到了第二审法院的采纳。但是，第二审法院在确认刑讯逼供行为的存在之前，并没有展开过专门的开庭审查，也没有给控辩双方提交证据的机会，更没有同时听取被告人的意见和检控方的答辩。这种以书面方式对非法证据的排除问题加以审查，并将该程序性问题与有关被告人的定罪量刑等实体性问题混合审查的方式，令人感到第二审法院的结论是突然而至的，似乎完全取决于第二审法官们的主观认识和职业素养。但假如换了另外一个法院的另外一些法官，对于类似本案的情况就未必能够作出这样的裁判结论。

　　不仅如此，考虑到有关证据排除问题的审查会带来诉讼成本的增加，也为了使被告人及时有效地获得权利救济的机会，一些西方法治国家通常会将非法证据排除问题尽量解决在初审程序，尤其是庭前听证程序之中。即使上诉法院以初审法院没有排除非法证据因而违反法律程序为由，作出撤销原判的裁定，其后果也不是直接对被告人改判或者从轻判处刑罚，而是将案件发回重新审判。当然，初审法院在重新审判时，必须将原来业已采纳的非法证据加以排除。但是，中国的排除规则在适用过程中，却存在这样一个严重的问题：初审法院的法官由于受其职业素质、程序正义意识等方面的限制，加上在审判中又受到重重的压力，因此，即使辩护方明确提出了排除非法证据问题，并提出了充足的证据来支持本方的主张，初审法官也极少会受理并审查这一问题，更不用说直接作出排除某一非法证据的裁决了。结果，对非法证据的排除问题就不可避免地被拖延到第二审程序之中。

　　然而，第二审法院对非法所得证据的排除也不是轻而易举的。甚至对那些由警察通过刑讯逼供行为所获取的供述笔录，即使被告人在法庭上推翻了原来的供述，并指出原来的有罪供述是在受到刑讯逼供情况下不得已而作出的，第二审法官也很难会采纳辩护方的意见。可以说，只要被告人供述笔录被认为真实可靠，并有其他证据加以印证，那么，第二审法院也不会对该证据适用排除规则。当然，如果第二审法官经过大量的阅卷和调查，认为被告人的供述笔录不仅是由警察刑讯逼供所得的，而且具有明显的不可信性，甚至显然是屈打成招的结果，那么，他或许会以排除规则为依据，将这一问题的供述笔录加以排除。

　　但是，按照现行刑事诉讼法第191条的规定，第二审法院发现第一审法院的审判违反法定诉讼程序的，应当裁定撤销原判、发回重审。第一审法院没有将警察以非法手段所获取的证据加以排除，当然属于广义上的程序性违法行为，也直接影响审判的公正性。因此，即使按照现行法律的规定，第二审法院也应该将那些它认为确实存在刑讯逼供的案件发回重审，而不应直接改判。

　　当然，这种评论在很多人看来似乎属于“书生之见”了。毕竟，第二审法院能够下定决心以减轻量刑的方式，为那些受到刑讯逼供的被告人讨回一点公道，这就相当不容易了。更何况，第二审法院在这样做的时候还会面临一系列的风险和压力，案件即使被发回原来的初审法院重审，后者基于职业上的利益关系，也会尽力维持原来的有罪裁决和量刑结论。而这未必会给被告人带来更好的结局。

　　不过，笔者总感觉这种由第二审法院直接从轻改判的方式，似乎已经超出排除规则的制裁效力和救济范围。而且，第二审法院之所以要将被告人改判轻刑，往往并不是因为侦查人员有刑讯逼供等程序性违法行为，也不是因为一审法院没有排除某一非法所得的证据，而往往是因为原审裁决并没有足够的证据加以支持。在这里，排除非法证据问题不是第二审法院所直接关心的问题，而是将其捎带着作为支持其从轻量刑的根据。何况，侦查人员以非法手段获取的证据本身也并不可靠，这也是导致案件事实不清、证据不足的一个直接原因。

　　案例2 在近年来发生的“云南杜培武案”中，检察官提前介入了案件的侦查活动，作为嫌疑人的杜培武对侦查人员刑讯逼供的情况作出过申诉，驻所检察官还就刑讯逼供的问题展开过调查，甚至为受过拷打的杜培武拍过照片。在法庭审判中，杜培武向法庭提出自己受到了刑讯逼供，原来所作的有罪供述是在受刑不过的情况下作出的，要求法庭排除该有罪供述的效力。杜培武为此还将自己的血衣出示在法庭上；其辩护律师也要求检控方提供驻所检察官拍摄的照片及其他证据。但是，法庭既没有就刑讯逼供是否存在的问题进行认真的调查和核实，更谈不上对刑讯逼供得来的证据加以排除了。[23]以下由杜培武本人亲自陈述的事实经过，显示出该案一审中涉及刑讯逼供问题的“裁判”过程：

　　1998年7月28日，我（指杜培武，下同）向市检察院起诉处、批捕处及驻所检察官递交了第一份控告书，控告办案民警对我进行了刑讯逼供，并向检察官展示了我被打伤的伤情。……7月29日，在看守所三管区教室门口，检察官当着看守所两名教管干部及上百名在押人员的面对我手腕、膝盖、脚上的伤情进行拍照以固定证据，他共拍了四张照片。但对这些控告、陈述、照片，他们要么置之不理，要么训斥我是“狡辩”。在开庭前，昆明市中级人民法院的法官提审我，我再次向他陈述了冤情，法官不但不听，还跟我说：“你把枪交出来，我判你死缓。……”

　　1998年12月17日，昆明市中级人民法院开庭审理由昆明市人民检察院提起公诉的“杜培武故意杀人案”。我当庭向法官、检察官、律师以及数以百计的旁听公民展示了我手上、脚上、膝盖上被刑讯逼供的伤痕，没有得到法庭的重视。我要求公诉人对检察官拍下的关于我被打伤的伤情照片作出回答，公诉人表示：“照片我们没照过，是你们公安照的，我们不知道。”结果，我的控告及证据均不起作用。……由于这起案件在程序和证据方面存在着很多问题，在律师的有力辩解下，法庭宣布休庭。

　　1999年1月15日，法院再次开庭审理我的“杀人案”。吸取前次开庭人家“不知道”的教训，这次我悄悄将侦查阶段穿在身上被办案人员打烂的一套衣服作为刑讯逼供的确凿证据，掖藏在腰部，外罩一件风衣到庭。庭审中，我当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告，而法庭竟然视若无睹，并不进行任何调查，审判长只是说了一句：“好，把衣服放下就行了”。法庭上，我再次提出伤情照片问题，这回公诉人说，我们查了，照片是照过，只有一张。我说，一张也行，请你向法庭出示。公诉人竟说：“找不着了”。这时该案审判长说：“不要再纠缠这个问题了。”

　　1999年2月5日，一审法院以“故意杀人罪”作出对我的死刑判决。[24]

　　与上一案例的情况不同，本案被告人杜培武在一审程序中就提出了刑讯逼供问题。被告人当庭向法庭展示了身上的伤痕，以证明侦查人员刑讯逼供行为的存在，辩护人也强烈要求法庭予以验伤，以确定被告人有罪供述系刑讯逼供所得。可以说，即使法律要求被告人承担证明刑讯逼供存在的责任，那么，被告人杜培武当庭出示的血衣也足以证明刑讯逼供的发生。如果法庭真心实施最高法院司法解释所确立的“非法证据排除规则”的话，那么，排除杜培武所作有罪供述的证据效力，几乎是没有什么困难的了。但不幸的是，法庭对于辩护方要求排除非法证据的申请，根本就没有纳入司法裁判的轨道，而是采取了“模糊处理”、“不予置评”的态度，致使司法解释中的“非法证据排除规则”受到架空和规避。甚至在法院的判决书中，有关辩护方申请排除刑讯逼供所得的供述的事实，都不被提及，更不用说作出排除非法证据的裁决结论了。[25]

　　当然，在一部分案件中，如果辩护方当庭提出了刑讯逼供问题，法庭也有可能给予“认真”的对待。在通常情况下，审判长会决定暂时中止审理，并要求检控方就刑讯逼供的问题给予说明。但是，在法庭恢复开庭之后，公诉人为证明刑讯逼供行为之不存在，会出具一些证据材料。这些证据材料中很可能包括公诉人向侦查人员调取的“情况说明”。该“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查预审人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。

　　然而，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员（尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员）出庭作证，使得侦查人员无法与被告人进行当庭对质。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是，有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请被驳回而告“解决”。

　　很显然，一审法院即使对那些证据十分清楚的刑讯逼供案件，也一般不会举行专门的司法听证程序，而是将刑讯逼供或者其他非法证据的排除问题，在正常的法庭审判过程中一并加以解决。而在解决过程中，诸如程序性申请、程序性答辩、程序性裁判、证明责任的分配、证明标准的确定、程序性申请的裁决结论甚至对程序性裁决的继续救济等诸多方面的问题，都没有最起码的程序规则。结果，即便是对一些刑讯逼供的事实十分明显的案件，一审法院也不会适用排除规则。中国绝大多数刑事法庭的法官似乎认为自己只是专门解决被告人刑事责任问题的裁判者，而不负责对法庭上出现的任何程序性争议作出裁决。这就使排除规则的适用具有较为明显的障碍。

　　案例3 1997年3月18日，湖南省永州市中级人民法院公开开庭审理王永东等故意杀人案。在法庭上，被告人王永东推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述，辩称自己无罪，并陈述说自己过去所作的有罪供述都是在侦查人员刑讯逼供和诱供情况下作出的。在法庭辩论过程中，公诉人认为被告人参与杀人的事实有其供述笔录、另一嫌疑人的供述笔录以及证人的辨认笔录为证，足以认定。王永东及其辩护人则坚持认为起诉书所列证据是建立在刑讯逼供基础上的，不能认定被告人有罪，要求法庭宣告被告人无罪。最后，法庭当庭判决王永东犯有故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。

　　王永东不服判决，以“没有作案，过去所作的供述是公安人员刑讯逼供所致”为由，向湖南省高级人民法院提出上诉。在第二审程序开始后，二审主审法官经过审查原审案卷后发现，王永东一直辩称自己曾被办案人员“用手铐拷着双手吊在树上，进行逼供、诱供、指名问供”。王永东的二审辩护人还提交了王的同监人犯所写的有关王进看守所时已经伤势严重，经过一个月治疗后才痊愈的证言。根据这些线索，二审主审法官提审了王永东，并发现王身上有明显的伤痕；法官还调查了看守所的医务人员以及王的同监人犯，了解到公安人员对王永东等人实施刑讯逼供的事实情况。同时，主审法官还了解到王永东的供述笔录与另一已经死亡的嫌疑人唐勇的供述笔录存在大量巧合之处，推断他们的供述都是在刑讯逼供、指名问供之下所作出的。1997年9月23日，经审判委员会讨论决定，合议庭以“事实不清、证据不足”为根据，作出了撤销原判、发回重审的裁定。

　　湖南省高级人民法院在作出上述裁定的同时，还向永州市中级人民法院发出了一份公函，认为“王永东故意杀人案因公安在审讯唐勇、王永东、江元胜时有刑讯逼供行为，故三人的供述不能作为定案的依据，对王永东应按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条（三）项之规定，作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

　　案件发回重审后，公安机关、检察机关进行了为期五天的补充侦查。1998年3月20日，永州方面携卷来到湖南高院，向该院副院长和刑庭副庭长汇报补充侦查的情况，并要求高院对王永东严惩。法官解释说，由于公安在审讯中有刑讯逼供、诱供行为，因此，唐王二人的口供不能作为定案的依据。除此以外，再无其他任何直接证据证明王永东参与该案。“面对法院的坦诚，参与汇报的公安办案人员也不得不承认对唐勇、王永东‘打还是打了’，但主要还是出于义愤。”法官坚持认为，由于刑讯逼供，唐王二人口供有真有假，不能作为定案的根据，补充侦查没有发现新的可以认定王永东有罪的证据，因此不能对王永东定罪。最后，就在二审发回重审期间，永州市人民检察院决定对此案撤回起诉，并将王永东释放。[26]

　　表面看来，这一案例与案例1所显示的情况具有一定的相似性。因为在这两个案例中，辩护方都在一审程序中提出刑讯逼供问题，一审法院也都没有采纳这一辩护意见；被告人都将侦查人员有刑讯逼供行为作为上诉的理由，第二审法院对刑讯逼供问题进行了调查，并确认刑讯逼供的事实存在，案件最终也是以有利于被告人的方式而告结束。

　　但是，与案例1明显不同的是，本案中的第二审法院在以“事实不清、证据不足”为由，作出撤销原判、发回重审的裁定之后，又以公函的方式明确告知原审法院：公安机关在讯问中实施过刑讯逼供行为，因此被告人所作的有罪供述一律不得作为定案的根据。第二审法院还将这一点作为建议一审法院作出无罪判决的直接根据。这在中国目前的刑事审判中是极为罕见的。

　　令人惊异的是，第二审法院的主审法官亲自对被告人受到刑讯逼供的问题进行了调查，这些调查所得的证据材料事实上成为该法院裁定发回重审的直接依据。该法院还较为忠实地按照最高法院司法解释的规定，将侦查人员以刑讯逼供所得的供述证据，排除在法院定案根据之外。尽管这一裁判意见并没有写入其裁决文书之中，而是表述在一份带有上级法院业务指导性质的公函之中，但是，这对于目前处于重重压力之下的中国法院来说，已经实属不易了。

　　当然，第二审法官在“私下里”对排除规则的适用，最终对案件的结局产生了极大的影响。在面对“永州方面”提出的严惩被告人的要求时，湖南高院以侦查人员实施了刑讯逼供为根据，认为这恰恰是导致被告人供述不可信，并造成法院无法定罪的直接原因，从而巧妙地搪塞了可能的压力和影响。或许，在大规模的司法改革没有启动，中国刑事司法状况不发生变化的情况下，这种“变通式”地适用排除规则的情况，还会以不同的方式继续发生。

　　在以上的论述中，笔者举出并分析了有关排除规则适用情况的三个案例。自然，这三个案例并不能说明中国目前适用排除规则的整体情况。笔者只是藉此来说明，在排除规则偶尔能为法院所适用的场合下，它在现有的刑事司法制度下究竟是如何实施的。当然，个案研究只是经验和实证研究的一种方法，有其不可克服的局限性。

　　需要注意的是，这三个案例也不能证明排除规则在大多数案件中都会有这样的结局。如果读者要这样理解，那就纯属误会了。事实上，在绝大多数案件的审判中，被告人都没有上述三个案例中的被告人那样幸运。通常情况下，辩护方即使提出了侦查人员实施刑讯逼供的问题，甚至明确要求法庭排除非法所得的证据，法庭也不会将此问题列入司法裁判的范围，甚至会置之不理。

　　应当指出，“非法证据”及其应否排除问题，近年来已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其是被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”，并申请法庭予以排除。不过，根据笔者有限的观察，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的申请。而刑事法庭目前对待非法证据、适用排除规则的方法，却令相当多的被告人、辩护人感到失望。这对于他们对审判程序和裁判结论的适当评价，都会带来消极的影响。

　　六、程序性制裁中的权力与权利

　　从中国刑事司法的现状来看，法律和司法解释对程序性制裁制度的确立，以及程序性制裁制度的实施状况，都是不能令人满意的。一方面，有关程序性违法的问题一旦出现，法院往往倾向于以实现审判权力的心态来看待有关的程序性争议，从而拥有几乎不受限制的自由裁量权。另一方面，程序性违法往往伴随着公共侵权行为的发生，作为受害者的被告人通常会产生较为强烈的申请权利救济的愿望，并在法院拒绝作出程序性制裁或者不予受理时，对法庭审判的公正性作出负面的评价。于是，在建立和实施程序性制裁制度时，我们就不得不面临这样一个理论上的困惑：法院的审判权力与当事人的程序性权利应当如何加以协调？从构建程序性制裁制度的角度来看，这一制度究竟应针对纯粹的程序性违法行为，还是将公共侵权行为作为制裁的对象？而从实施程序性制裁制度的角度来观察，法院应依据职权主动启动有关的司法裁判权，还是应在当事人提出申请的前提下才开始有关的裁判活动？在以下的论述中，笔者将针对这些问题作出理论上的分析。

　　（一）程序性违法的侵权性质

　　在构建程序性制裁时，首先需要解决的是究竟针对什么样的程序性违法行为来实施制裁的问题。在这一点上，英美法采取的是公认的权利救济方式，也就是将所有程序性违法行为都视为侵犯嫌疑人、被告人基本权利的行为。尤其是在美国法中，程序性违法行为几乎等于宪法性侵权行为的代名词。因此，所有程序性制裁制度的构建都是在针对某一宪法性侵权行为加以制裁，也都是为被告人的宪法权利提供有效的救济。

　　与英美法相反，大陆法国家则长期坚持维护程序法尊严的立场，将那些形式上违反法定诉讼程序的行为列为制裁的对象。这一点在宣告无效制度中得到充分的体现。例如，在法国刑事诉讼中，只要法律明文规定如不遵守某项手续即“以无效论处”的，与此相关的预审行为即告无效。这里所说的“预审行为”可以包括警察、检察官、预审法官实施的某一调查行为或者制作的有关诉讼文件，也可以指经调查所收集的犯罪证据。而如果被宣告无效的为某一犯罪证据，则宣告无效就具有排除非法证据的实际效果。法国刑事诉讼法典明文规定“预审行为”无效的情况主要有：第56条有关警察搜查、扣押以及制作扣押清单问题的规定；第56条（1）有关搜查律师办公室或住宅必须由法官进行，并有律师公会代表在场的规定，以及该条有关搜查医师、公证人、诉讼代理人等的办公室必须由法官进行，并有其纪律负责人或所属组织代表在场的规定；第57条有关搜查应有被搜查地屋主或其指定代表在场的规定；第59条有关搜查和住宅查访不得在6时之前和21时之后进行的规定，等等。[27]

　　又如，意大利刑事诉讼法典也确立了类似的宣告无效制度。根据该法典的规定，只有在法律规定的情况下，未遵守有关诉讼行为的规定才构成无效的原因。这些由法律条款专门列举的无效情况，属于不可补救的绝对无效，并可在任何诉讼阶段和审判程序中提出。不仅如此，对于以下法律规定的违反也构成不可补救之绝对无效：有关法官任职的条件，有关为组成合议庭所必需的法官数目之规定；公诉人为提起公诉而应采取的主动行为之规定；有关传唤被告人以及辩护人在场参加的规定等。[28]

　　这些规定似乎表明，大陆法国家只针对那些形式上违反法定诉讼程序的行为加以制裁，而不以公共侵权行为作为制裁程序性违法的基础。但事实上，除了一部分宣告无效的理由与侵权行为没有关系以外，其他大多数可通过宣告无效加以制裁的违法行为，多多少少带有侵权行为的性质。只不过，这种以侵犯公民权利为根据而确立的程序性违法行为，并非全都被列入需要制裁的行为范围。例如，法国刑事诉讼法典固然将大量警察违反有关搜查、扣押程序的行为确立为需要宣告无效的违法行为，但是，可以引起侵犯公民权利后果的侦查行为并不限于搜查、扣押和窃听行为，还有非法辨认、非法讯问、非法拘捕、非法羁押等各种行为，所侵犯的公民权利也并不局限于公民的隐私和人格尊严，还包括沉默权、辩护权、人身自由等各种权利。警察实施的侦查行为如果侵犯了这些权利，法律又有什么样的程序性制裁措施呢？

　　正是针对这一问题，法国建立了“实质无效”制度，使得那些为维护辩护权所必需的诉讼程序被视为“实质性程序”，而某一诉讼行为即使表面上并未违反某一法律条文的规定，但只要被认为侵犯了嫌疑人、被告人的辩护权，或者与“法律的一般原则有抵触”，就属于应被撤销之列。可以说，“实质无效”制度的建立，在一定程度上克服了“法律明文规定的无效”之局限性，使得需要通过宣告无效来加以制裁的违法行为不再仅仅限于那些为法律所明文规定的无效行为，而且还扩大到所有可能导致辩护权受到侵犯的诉讼行为之上。[29]

　　不仅如此，德国联邦宪法法院和联邦最高法院在适用证据禁止制度时，不仅仅要考虑收集证据的过程是否违反了法定的诉讼程序，而且还要审查“使用该证据本身是否已经侵害了具有优先性的法律原则或其他权利”，其中主要是指为德国基本法所保护的宪法权利。例如，根据德国基本法第一条和第二条有关公民人格尊严的保护条款，联邦宪法法院对于那些通过秘密录音、录像、扣押日记等所获取的证据，通常解释为所谓“独立的证据使用禁止”。也就是说，为保护个人生活的核心领域不受国家侵犯，侦查机构以侵犯公民个人隐私的方式所获取的相关证据，一般应属被禁止之列。[30]

　　很显然，以侵权行为甚至宪法性侵权行为作为程序性违法的本质属性，并以此为基础构建程序性制裁制度，这是大陆法国家相关法律的发展动向，也是两大法系国家在刑事诉讼领域趋于融合的显著标志之一。

　　我国在程序性制裁制度的构建方面，尽管并没有受到大陆法的多少影响，但似乎距离英美法的制度和实践更加遥远。如果说现行的排除规则是以侦查人员的非法讯问行为作为其惟一适用对象的话，那么，这种程序性违法行为确实包含了典型的公共侵权行为。毕竟，刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等收集证据的行为，都程度不同地构成对被告人自由意志和人格尊严的侵犯。但是，在审判前阶段足以对嫌疑人、被告人的公民权利造成侵犯的侦查行为还有很多种类，所涉及的权利也有其他很多表现形态。而中国的排除规则只将刑讯逼供等非法讯问行为作为制裁的对象，在适用范围上显得过于狭窄。事实上，侦查人员的非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法拘捕、非法羁押、非法辨认等行为，只要在刑事诉讼法上有明确禁止性规定的，都应当被列入排除规则所适用的对象之列。不仅如此，那些被证明侵犯了辩护权的行为，不论涉及何种形式的侦查手段，也都应被置于排除规则的制裁对象。

　　至于撤销原判、发回重审制度所要制裁的程序性违法行为，尽管有一类涉及当事人的诉讼权利，但更多的则属于形式上的违反法定诉讼程序问题。例如，刑事诉讼法将一审法院“违反回避制度”、“违反公开审判规定”、“审判组织的组成不合法”等方面的情况，列为需要加以程序性制裁的违法行为。但是，一审法院即便有这些程序性违法行为，也未必对当事人的诉讼权利构成严重的侵犯，尤其是未必剥夺被告人获得公正审判的权利。毕竟，刑事诉讼法就这些诉讼原则和制度所作的一些规定，确实具有明显的技术性和手续性，而与当事人诉讼权利的保护有一定的距离。当然，第二审法院为了维护这些诉讼原则和制度的“尊严”，也为了使有关的程序规则具有可实施性，也有必要对违反这些诉讼程序的行为加以制裁。不过，一审法院实施的其他很多侵犯当事人诉讼权利的行为，却仍然无法受到有效的制裁。相对于那些仅仅涉及技术性违法或手续性违法的违法行为而言，可能导致当事人诉讼权利受到侵犯的程序性违法，在通过诉讼程序的途径加以制裁方面，就具有更大的紧迫性和必要性。

　　总之，离开了公共侵权的属性，程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质，而在受到程序性制裁方面就不具有充分的正当性。只有将制裁程序性违法行为建立在提供权利救济的基础上，这种制裁机制的建立也就具有了合法的根据和理由。

　　（二）程序性制裁的实现途径

　　既然将程序性违法更多地视为公共侵权行为，既然程序性制裁制度在很大程度上具有权利救济的功能，那么，程序性制裁的实现也应减弱其“权力实现”色彩，而赋予其更为浓厚的“权利救济”特征。换言之，在某一程序性违法行为发生之后，应当尽量由该行为的直接受害者发动有关的司法裁判程序，而不应过多地强调裁判者“依据职权”主动启动纠正程序的正当性。于是，在程序性制裁实施程序问题上，应更多地体现“诉讼形态”的要求，而不是那种带有行政色彩的职权主义模式。

　　大陆法国家由于受纠问式诉讼传统的深刻影响，在诉讼程序中体现出一种明显不同于对抗制的职权主义模式。即使在程序性制裁制度的构建上，也更多地强调法院依据职权发动纠正程序，而在一定程度上忽视了当事人推动实施程序性制裁的作用。例如，在法国，诉讼行为的无效一律由上诉法院审查起诉庭经审查后加以宣告。上诉法院宣告无效一般通过两种方式进行：一是通过预审法官、检察官或者当事人的申请，上诉法院经过审查后宣告；二是上诉法院依据职权主动宣告某一诉讼行为无效。在前一情况下，预审法官如果发现某一诉讼行为或者证据无效，应通知上诉法院审查起诉庭宣告其无效，但应通知检察官和当事人；检察官认为存在无效诉讼行为的，可以要求预审法官将案件转交过来，以便直接申请上诉法院宣告无效；当事人认为存在无效行为的，则要以附理由的申请书告知上诉法院，案件将随后由预审法官转交上诉法院。而在以上各方都没有提出无效之申请的情况下，上诉法院审查起诉庭有权主动审查它所受理的案件在诉讼程序上是否完备。它如果发现案件存在需要宣告无效的情形，可以依据职权主动宣告案卷所附的某一文件无效，必要时还可以宣告其后续诉讼中的某项文件无效。[31]

　　又如，根据德国刑事诉讼法典第136条a的规定，虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈、催眠、威胁、以非法利益相许诺，以及其他足以损害被告人记忆力、理解力的措施，都被列为法律所禁止的讯问被告人方法。法院在适用这些禁止性规定时，不必顾及被告人的承诺；对于违反这些禁令所获得的被告人供述，即使被告人同意使用，法院也不得将其采用为证据。[32]

　　可见，法国宣告无效制度的实施是不以当事人的申请为前提的。作为裁判者的上诉法院可以依据职权主动审查所有的预审行为，并宣告其无效；作为正式侦查领导者的预审法官和作为公诉人的检察官也可以要求上诉法院宣告无效。这就使宣告无效程序更多地带有“权力实现”的特征，而不能体现诸如不告不理、控辩双方对席辩论等现代诉讼原则。与此相似，德国法律为禁止那些法定的非法讯问方法，要求法院在决定排除某一非法证据时，不以被告人表示同意为前提条件。结果，在被告人同意采纳某一非法证据，同时也没有提出证据禁止申请的情况下，法院可依据职权主动将该证据加以排除。可以想像，这种不以被告人意志为转移的证据禁止制度，只能属于法院为实现特定的价值和司法利益，而主动行使审判权的行为，而不会具有太多的“权利救济”性质。

　　可是，由法院主动发现程序性违法行为，主动审查这种违法行为的严重程度，并主动对这种违法行为施加制裁措施，这样的制度设计究竟能否达到程序性制裁制度的预期目标，法院能否恰如其分地宣告某一违法行为无效或者排除某一非法证据。对于这一点，由于缺乏对大陆法国家法律实施状况的实证材料，笔者无从作出明确的判断。不过，这种制度设计对法官个人的依赖性大大提高了。但是，即使法官确实具有维护司法正义的勇气，并富有司法经验和良好的职业道德品行，他在主动实施程序性制裁方面也会面临一系列的问题。假如某一违法行为的直接受害者不主动提出申请，而作为该行为直接受益者的警察、检察官默不作声，那么法官如何获知程序性违法的发生？假如没有当事人的努力推动，法官如何能够将制裁某一程序性违法的事项，纳入司法裁判的轨道？假如没有提出程序性申请和作出程序性答辩的“控辩双方”，法官在单独考虑是否宣告无效、排除证据之时，又怎么能避免不滥用自由裁量权？又假如法官确实具有维护程序法尊严、制裁程序性违法行为的强烈信念，但出于对诉讼成本和诉讼效率问题的考虑，法官怎么可能一而再、再而三地主动发起那种注定会引来麻烦和不便的程序性裁判程序？……

　　对于职权主义审判方式的全面评价并非本文所要完成的使命。[33]不过，根据中国以往改革审判方式的经验和教训来看，那种由法官主导法庭审判的制度不可避免地带有行政主导的“司法调查”特征，而不具有最基本的诉讼形态；对控辩双方参与诉讼机会的限制，注定会使法官的自由裁量权无法受到有效的限制，甚至在部分场合下滑向“司法专横”的泥潭。至少是由于这些原因，1996年以来实施的引入对抗制的改革运动，才会勃然兴起并呈现出不可逆转的趋势。

　　中国现行的两种程序性制裁制度，单纯地强调法院对程序性违法的主动制裁，加之没有构建旨在实现程序性制裁的专门程序，使得这种制裁的“权力实现”功能要远远大于“权利救济”作用。但是，在没有利害关系人提出有关申请的情况下，法院根本不可能“依据职权”主动排除某一非法证据，更不可能主动宣告下级法院的审判违反法定诉讼程序，并进而作出撤销原判、发回重审的裁定。这是中国刑事司法的基本现实。不仅如此，中国目前有限的实施程序性制裁的案例，甚至还显示出这样的迹象：即使被告人受到过刑讯逼供行为的侵害，即使他提出了充分的证据证明刑讯逼供行为的发生，法院也对排除非法证据的问题采取较为消极的态度。而辩护方在上诉中即使提出一审法院违反法律程序的问题，第二审法院也不会予以理会，而只是片面地关注案件是否“事实清楚”、“证据充分”和“量刑适当”等实体层面的问题。

　　当然，程序性制裁制度的实施确实受到一系列司法体制因素的制约，而不单纯是制度设计的问题。不过，即便这些因素对于程序性制裁制度实施的阻挠得到减少，那种由法院以实现审判权的方式来适用程序性制裁的做法，也会面临一些不可克服的困难。

　　（三）重构程序性制裁制度的理论思路

　　既然要将警察、检察官和法官的侵权行为确立为程序性违法的基础，那么，程序性制裁就应被赋予权利救济的机能。因此，在完善现有程序性制裁制度的前提下，应当逐步扩大程序性制裁的种类和适用范围，使得所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为，都能受到相应的程序性制裁。与此同时，不论程序性制裁采取什么样的方式，都必须按照诉讼的形态构建专门的司法裁判程序，使得那些其权利受到警察、检察官、法官违法行为侵害的当事人，能够有机会诉诸司法裁判程序，主动地对程序性违法行为加以证明，并推动程序性制裁措施的实施。因此，重构中国程序性制裁制度的基本思路应当包括两个方面：一是将所有会带来公共侵权后果的程序性违法行为，均纳入程序性制裁的轨道；二是建立专门的程序性裁判机制，使得侵权行为的受害者获得“为权利而斗争”的机会，从而通过诉权的行使来求得程序性制裁的实施。

　　1．程序性制裁的种类和适用范围

　　原则上，刑事诉讼法只要为当事人确立了某一诉讼权利，只要为警察、检察官、法官设定了新的义务性或禁止性规则，那么，违反该法律规则的行为就应受到相应的程序性制裁。换言之，程序性制裁应成为任何一项授权性、义务性和禁止性规则的有机组成部分，构成其中的法律后果要素。

　　事实上，排除规则作为法院制裁非法侦查行为的重要手段，应当针对所有为宪法、刑事诉讼法所禁止的程序性违法行为。中国现行宪法第37条—40条明确规定了公民的一系列实体性权利，而这些权利都是很容易为侦查行为所侵犯的。对于涉及侵犯公民宪法权利的非法侦查行为，刑事诉讼法应当建立相应的程序性制裁措施。如果说仅仅根据刑事诉讼法所确立的公民权利来建立排除规则，还存在一些障碍的话，那么，以公民的宪法权利作为建立排除规则的直接法律依据，从而使得程序性制裁行为针对侦查人员的宪法性侵权行为而构建，则不会产生任何分歧和争议。这是扩大排除规则适用范围，甚至构建新的程序性制裁措施的必由之路。

　　根据宪法第37条的规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”可以说，刑事诉讼法有关刑事拘留、逮捕、羁押等强制措施的规定，就主要是依据宪法这一条款制定的。但是，警察、检察官在侦查过程中，如果实施了非法羁押、非法拘禁行为，应当承受怎样的程序性法律后果呢？对于这一点，刑事诉讼法和有关司法解释都没有作出明确的规定。而根据有法律规则则必有制裁的原理，对于警察、检察官采取的非法拘留、非法逮捕、非法羁押等行为，法院应当将排除规则适用于那些通过这些非法行为所获得的证据之上。换言之，对于非法拘捕、非法羁押所得的被告人供述以及其他证据，法院一律不得采用为指控被告人有罪的证据。或许，这是根治那些屡禁不止的“超期羁押”问题的药方之一。

　　根据宪法第38条的规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”作为一项宪法权利，公民所享有的人格尊严所面临的最大威胁并非来自其他公民的侮辱、诽谤和诬告陷害，而是来自公共权力机构的侵权行为。在刑事诉讼中，侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段进行讯问的行为，就属于侵犯公民人格尊严的行为。除此以外，侦查人员采取精神折磨、疲劳战术、剥夺人的基本生理需要、强迫服用麻醉药品等方式进行的讯问，也属于侵犯公民人格尊严的行为，甚至属于广义上的“酷刑”。对于侦查人员采取这些侵犯公民人格尊严的行为所获取的证据，刑事诉讼法也应将其纳入排除规则的适用范围。

　　根据宪法第39条的规定，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”与其他宪法权利一样，不受非法搜查和非法侵入的权利，也是针对公共权力机构的行为的。在刑事诉讼中，侦查人员为收集犯罪证据，经常会实施搜查、扣押、窃听等调查活动，而这些活动无一不对公民的隐私权造成严重的侵害。为使该项宪法权利得到实施，并使宪法性侵权行为受到有效的制裁，排除规则的适用对象应当包括非法搜查、非法扣押所得的证据上面。同时，考虑到非法窃听也同样构成对公民隐私权的严重侵犯，甚至在侵权的严重程度上并不弱于非法搜查和非法扣押行为，因此，对于侦查人员通过非法窃听所获取的证据，也应属于法院排除之列。

　　根据宪法第40条的规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”一般组织和个人对公民通信自由和通信秘密的侵犯、固然要对其追究法律责任。但是，如果公安机关、检察机关在刑事侦查过程中违反法定的诉讼程序，实施了非法扣押公民信件的行为，那么，以这种非法手段所得的证据，也应将其可采性加以否定。

　　很显然，宪法第37条至第40条所确立的公民宪法权利，为我们扩大排除规则的适用范围提供了最坚实的法律基础。反过来，排除规则适用范围的扩大，也为公民宪法权利的救济、对宪法性侵权行为的制裁，提供了一条新的途径。或许，这是未来中国宪法走向司法化、具有可诉性的中介和纽带。当然，排除规则的适用范围并不仅仅局限于上述宪法性侵权行为。随着中国刑事诉讼法未来可能发生的修改，诸如嫌疑人在羁押性讯问中保持沉默、辩护律师有权在讯问过程中在场之类的新的制度可望得到建立。为了保证这些新的诉讼权利得到实现，也为了使新的法律规则有可行的程序性后果作为保障，排除规则的适用范围也应随之而相应地加以扩大。因此，在未来的刑事诉讼法中，那种通过剥夺嫌疑人沉默权、剥夺辩护律师在场权的方式所获取的被告人供述，也将被作为非法证据加以排除。

　　除了排除规则以外，撤销原判、发回重审制度在适用范围上也应发生较大的变化。首先，刑事诉讼法所规定的违反诉讼程序的行为应当表述为“侵犯某某权利”的行为。换言之，应当改变那种将“违反某某制度”作为制裁的直接对象，而应以“侵犯某某权利”作为适用撤销原判、发回重审制度的法定理由。例如，原来所谓的“违反公开审判制度”问题，就可以被转化为“侵犯当事人获得公开审判权利”问题；原来的“违反回避制度”的问题，应被转换为“侵犯当事人获得公正无偏之法庭审判的权利”问题；原来的“违反审判组织制度”的问题，也应转换为“侵犯当事人获得法定的合格法庭之公正审判权利”问题。其次，原来笼统表述的“侵犯当事人诉讼权利”的问题，也应被代之以哪些诉讼权利受到侵犯的问题。这些诉讼权利应当包含以下各项：被告人的辩护权、获知起诉罪名和理由的权利、获得充分时间和便利进行辩护准备的权利、对对方证人进行对质的权利、提出本方证人和证据的权利、获得律师有效帮助的权利，等等。一审法院的审判如有侵犯被告人以上诉讼权利的情况，第二审法院也应作出撤销原判、发回重审的裁定。再次，对于一审法院应当排除某一非法证据而没有排除，或者无理拒绝被告人有关排除某一非法证据之申请的，第二审法院也应当作出撤销原判、发回重审之裁定。

　　不仅如此，还应在排除规则和撤销原判、发回重审制度之外，探索建立其他程序性制裁制度的可能性。例如，对于超过法定羁押期限一直限制嫌疑人、被告人人身自由的案件，应当建立专门的变更强制措施程序，必要时撤销羁押措施，变更为取保候审或其他有条件的释放。又如，对于那些严重侵犯当事人权利，且已经导致案件关键的指控证据有可能受到排除的案件，法院必要时可以作出撤销起诉的裁定，使得案件的所有诉讼活动得以终止。再如，对于二审法院的审判违反法定诉讼程序的，应当建立专门的非常救济程序，以便对其施加特殊的程序性制裁。

　　2．程序性裁判机制的建立

　　程序性制裁的实施，离不开专门司法裁判程序的保证。事实上，正如那些针对犯罪行为的刑事制裁措施不会自动实施一样，刑事诉讼中的程序性制裁措施也应有用以保证其实施的程序因素。而对于作为被侵权者的被告人而言，要使侵权者受到有效的惩罚，并使自己的权利得到及时的补救，还必须有提出权利救济申请的程序途径，从而能够引发专门的司法裁判程序。

　　例如，刑事诉讼法即使明确规定“警察以刑讯逼供方法取得的证据不具有法律效力，而应被排除于法庭之外”，这一“排除规则”也不会自动地得到实施。因为在这方面还有一系列的程序问题尚未得到解决：被告人在哪一阶段提出排除证据的申请？法官接受申请后应以书面方式进行审查，还是举行专门的司法听审程序？在听审过程中，究竟是由申请者还是对方承担证明责任？有关的证明标准怎样确定？在司法听审过程中是否允许控辩双方传唤证人？法官就排除证据问题作出裁定后，控辩双方应否以及应通过什么样的方式获得向上诉法院申请救济的机会？……显然，这些问题直接涉及一种新的司法裁判机制的建立问题。没有这种程序性申请和裁判机制，程序性制裁措施仍然无法实施，被告人的基本权利也无法得到有效的救济，程序性制裁机制也就缺少了一部分极为关键的内容。[34] 程序性裁判是相对于实体性裁判而言的。所谓实体性裁判，是指法院就被告人的刑事责任问题所举行的一系列司法裁判活动。在美国刑事诉讼中，这种实体性裁判可以包括陪审团就被告人是否有罪所进行的裁判活动，法官在陪审团作出有罪裁断之后所举行的量刑听证（sentence：hearing）程序，以及司法官员对服刑的犯罪人适用减刑、假释的听证程序。与实体性裁判不同，程序性裁判并不解决被告人是否有罪、如何量刑等实体性问题，而是裁决警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民宪法权利的问题。由于这种裁判程序所要解决的只是单纯的程序合法性问题，因此我们形象地将其称为“程序性裁判”。

　　这种“程序性裁判”由于发生在刑事诉讼的过程之中，解决的主要是某一诉讼程序的合法性以及应否实施程序性制裁的问题，因此，有时又被称作“审判之中的审判”（a trial within a trial）。[35]当然，刑事诉讼中的“程序性裁判”可以在很多情况下举行。广义上的“程序性裁判”可以泛指所有由司法裁判机构为解决某一程序问题所举行的裁判程序。例如，在美国制度背景下，法官为确定是否需要对被逮捕的嫌疑人实施羁押所举行的“初次出庭”（the first appearance）程序；法官在各个诉讼阶段为申请保释的被告人举行的保释听证程序；法官为确定被告人是否选择有罪答辩而举行的法庭答辩（arraignment）程序；法官为解决控辩双方相互展示证据而举行的审前听证程序等，都属于这种广义上的“程序性裁判”。

　　为了实施程序性制裁制度，就要建立专门的程序性裁判程序，这一观点的理论依据究竟是什么？对此，笔者将从以下四个角度略作论证。

　　首先，只有建立程序性裁判程序，有关程序性违法行为是否存在、程序性制裁是否需要实施的问题才可以得到公正的解决。要确定程序性违法的存在，就必须有令人信服的事实基础。而为了发现这一事实，裁判者就不应片面地听取申请者的一面之词，而应通过司法裁判同时听取双方的证据和意见，从而公正地判定程序性违法行为是否存在，以及应否实施程序性制裁措施。

　　其次，程序性裁判程序的建立是确保当事人通过行使诉权来维护自身权利的桥梁和纽带。鉴于程序性违法行为往往会导致当事人的基本权利受到侵犯，因此，为维护自己的权利并获得有效的权利救济，当事人通过提起程序性申请的方式，启动程序性裁判程序，并通过提出证据、证明本方主张、发表意见的方式，来促使裁判者实施程序性制裁。可以说，刑事诉讼法为嫌疑人、被告人所确立的所有诉讼权利，甚至宪法所确立的公民权利，在其遭受侵犯之后，都必须给予被侵权者获得向中立的法庭申请司法救济之机会。否则，受到侵权行为伤害的被告人，就将陷入告状无门、有冤无处审的可悲境地，刑事诉讼中的诉讼权利和公民的宪法权利也将失去存在的意义。因此，通过有效地行使诉权，当事人可以获得“为权利而斗争”的机会，程序性裁判所提供的恰恰就是这样一种程序机制。

　　再次，程序性裁判程序是维护程序正义、防止裁判者滥用自由裁量权的制度保证。不举行专门的程序性裁判，有关的程序性申请者和程序性答辩者就不可能有同时参与程序性制裁决定过程的机会，作为裁判者的法院就可能走向独断专行。而在程序性裁判程序中，有关证明程序性违法事实存在的证明责任和证明标准，都有大致的制度安排；有关程序性违法事实的存在，也会有专门的听证程序加以确定；法庭对程序性制裁实施问题所作的裁决，也会受到继续的司法救济。这样，法院的自由裁量权就会受到有效的限制。有关程序性违法是否存在、程序性制裁是否需要实施的裁决结论，就不会仅仅由裁判者单方面作出，而取决于控辩双方协商、交涉和辩论的结果。

　　最后，建立专门的程序性裁判程序，还有助于有关程序性争议的及时解决，从而防止出现不必要的诉讼拖延现象。程序性违法行为一旦出现，受到该行为侵害的当事人一般就会有将此问题诉诸司法程序的愿望。如果刑事诉讼法不提供一种专门用来吸纳不满、使问题在诉讼轨道内解决的程序机制，那么，这种程序性申请就会被反复提起，正常的诉讼程序也会因此而随时终止。这显然会导致诉讼成本的增加和诉讼进程的中断，以至于影响诉讼活动的有效进行。相反，在建立了专门的程序性裁判程序之后，有关的程序性争议就可以在集中的时间里得到集中的解决，当事人滥用申诉权的可能性也就大大降低。因此，表面看来，程序性裁判机制的建立，会导致实体性裁判的进程受到影响，甚至导致诉讼效率的下降。但实际上，这种裁判机制有着不可替代的疏导程序性争议、及时化解冲突的效果，并从整体上保证了诉讼活动的高效进行。[36]

　　七、程序性裁判的构成要素

　　程序性裁判是一个为法学者所长期忽略的重要法律课题。即便是对刑事诉讼制度有所专攻的研究者，也大都关注排除规则、推翻有罪裁决等救济方式，以为只要建立了对程序性违法行为宣告无效的制裁后果，刑事诉讼中的救济机制也就差不多建立起来了。然而，无论是排除规则、撤销起诉还是推翻原审裁决，它们都属于刑事诉讼制度中的“实体性救济”。这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法，还需要有一系列程序性要素加以保证。在以下的论述中，笔者将对“程序性裁判”的基本构成要素加以分析，并解释其在构建程序性裁判机制中的主要作用。这些要素大体有以下八个：（1）程序性申请和程序性辩护；（2）程序性申请的裁判者；（3）程序性答辩；（4）程序性听证方式；（5）证明责任和证明标准；（6）有关的证据规则；（7）程序性裁决；（8）程序性裁决的再救济。 其实，这八个构成要素即使是在实体性裁判形态中也都是最基础的程序要素。只不过，在程序性裁判过程中，这些程序性要素具有一些不同于实体性裁判的显著特征。以下的论述旨在对这八个程序构成要素作一具体的分析。

　　（一）程序性申请和程序性辩护

　　以权利救济为主要目的的程序性裁判程序，根据程序性申请而启动。在大陆法国家，法官可“依据职权”主动启动某一司法救济程序，而英国和加拿大等普通法国家也允许法官对被告人供述的自愿性主动举行专门的司法复核（voire dire）程序。[37]但是，基于不告不理的原则和司法被动性的理念，法官在大多数情况下不能自行发动司法裁判程序，而只能根据利害关系人的, 申请，来实施司法救济。因此，在普遍的意义上，程序性裁判与实体性裁判一样，都要以程序性申请的提出为前提。

　　当然，广义上的“程序性裁判”可以由控辩双方中的任何一方来发动。原则上，只要与某一程序性争议有着直接的利害关系，任何一方都可以向法院提出申请，以便由法庭解决该程序性争议问题。因此，检控方和被告人都可以向法庭提出证据展示的申请，也都可以要求法庭否定对方某一证据的可采性。但是，为权利救济而确立的“程序性裁判”程序，却只能由那些被侵权者而提起。例如，被告人如果认为自己受到非法的羁押性讯问、搜查、扣押、窃听，就应有机会向法庭提出排除非法证据的程序申请。被告人如果认为初审法院并没有使自己获得了公正的审判，也应有权申请上级法院将原来的有罪裁决予以撤销。

　　需要指出的是，程序性申请一旦符合法定的形式要件，就应当发生法律上的效果。否则，程序性申请就如同中国法中的“申诉”乃至“上访”一样，对于权利救济不具有任何实质的意义。那么，程序性申请的法律效果究竟是什么？在笔者看来，与任何程序性权利一样，程序性申请权一旦行使，就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应主要包括以下方面：（1）原来一直进行的实体性裁判活动应当暂时中止，案件进人专门的程序性裁判程序环节；（2）司法裁判者受理该项申请，并举行专门的司法听证程序；（3）裁判者经过审查，给出专门的司法裁定。至于申请者提出的程序性要求能否得到法院的采纳，或者能否取得程序层面的“胜诉”，就不是该程序性申请都能单独决定的了。正如起诉并不必然带来胜诉之结局那样，程序性申请也并不一定会成功。法院会不会为申请者提供实体层面的权利救济，能否对实施侵权的警察、检察官、法官实施制裁，还要取决于程序性听证的最终结果。如果被告人对其申请不能提出任何证据加以证明，或者无法将其主张证明到法定的证明标准，或者实施侵权行为的警察有法定的正当辩护理由，那么，这种程序性申请就都可能以申请者的失败而告终。

　　对于刑事案件的被告人来说，为获得权利救济而提出的程序性申请，是其程序性辩护体系中的有机组成部分。所谓“程序性辩护”，是相对于“实体性辩护”而言的一种独立的辩护形态。作为最原始的一种刑事辩护形式，“实体性辩护”是指被告人及其辩护人针对检控方的有罪指控，向裁判者所作的有关自己无罪或者罪行较轻的辩护，目的在于削弱甚至推翻检控方的有罪指控。可以说，实体性辩护是与实体性裁判相伴而生的，在实体性裁判中实施的辩护活动通常都属于实体性辩护的范畴。因此，被告人及其辩护人在初审程序中所作的无罪辩护或者罪轻辩护，在上诉审程序中要求上级法院推翻原有罪裁决的辩护，在再审程序中为推翻被告人的有罪裁决而进行的辩护活动，都具有实体性辩护的性质。甚至被告人及其辩护人在审判前所实施的各项调查、阅卷、申请活动，也都具有为实体性辩护而准备的性质，属于广义上的实体性辩护。

　　当然，为进行“实体性辩护”，被告人及其辩护人可以实体法律为依据提出辩护主张，但也可以证据不足、检控方没有达到法定的证明被告人有罪的标准为依据，而提出被告人无罪或者罪轻的意见。因此，我们有时又把以证据主张为依据而进行的实体性辩护，称为“证据辩护”。可见，“证据辩护”只是“实体性辩护”的一种特殊形式，其目的也是为了削弱或者推翻检控方的有罪指控。

　　与“实体性辩护”不同的是，“程序性辩护”所追求的直接目标并不是促使法院作出无罪或者罪轻的裁决，而是通过提出程序性申请，来行使某一诉讼权利或者实施某一诉讼程序规则。例如，被告人可以通过辩护律师申请裁判者撤销原来的羁押决定，而将强制措施变更为保释等其他非羁押性措施；被告人可以申请法院命令检察官将某一证据展示给本方，以便作充分的防御准备；被告人可以提出要求某一法官回避的申请，等等。而在警察、检察官、法官实施了程序性违法行为的场合，被告人则可以提出专门的程序性申请，从而要求法院对该行为采取程序性制裁措施，并为被告人提供必要的权利救济。因此，这里的“程序性申请”属于广义上的“程序性辩护”的有机组成部分。

　　由于程序性辩护属于程序性裁判的重要构成要素，而程序性裁判又涉及一系列极为复杂的法律程序问题，因此，辩护律师的参与就显得格外重要了。如果说被告人本人在证明自己无罪或者罪轻方面还有一定能力的话，那么，在申请法庭排除某一非法证据、撤销某一违法起诉或者推翻某一有罪裁决方面，仅仅靠其个人的力量就显得力不从心了。因此，与实体性辩护相比，程序性辩护对辩护律师的参与具有更大的依赖性。

　　（二）程序性申请的裁判者

　　在程序性申请提出之后，裁判者就应对该申请加以受理、审查并作出裁决。那么，谁来充当这种申请的裁判者呢？这也涉及程序性申请应在何诉讼阶段提出的问题。

　　原则上，能够充当裁判者的只能是法院，而不能是检察机关和警察机构。毕竟，后两个机构经常是这类程序性申请的当事者一方，与这类申请的结果有着直接的利害关系。由检察官、警察充当裁判将违背“不得担任自己案件的法官”这一程序正义原则，使得裁判者无法保持最起码的中立性和超然性。

　　在审判前阶段，如果存在预审法官或治安法官等司法官员，则有关的程序性申请就应由这些司法官员担任裁判者。例如，在审判前阶段，嫌疑人可以向这类法官申请解除羁押措施，或者申请变更为保释或其他非羁押性强制措施。而在法庭审判开始之前，负责庭审的法官应当举行专门的审前听证程序，以给予控辩双方提出各种程序性申请、表达程序性异议的机会。被告人可以在此阶段申请法官启动程序性裁判程序，从而获得有效的权利救济机会。

　　而从初审程序开始，负责法庭审理的法庭则有义务接受被告人在各个审判阶段提出程序性申请，并举行专门的程序性听证程序，以确定警察、检察官或者下级法院是否实施了程序性违法行为，以及应否采取程序性制裁措施。

　　在笔者看来，程序性裁判并不是一种单独存在于某一诉讼阶段的司法程序，而是贯穿于整个刑事诉讼过程的程序。事实上，广义上的程序性裁判可以发生在审判之前、审判过程之中甚至上诉审阶段，属于一种独立于实体性裁判的专门裁判程序。即使是那些为权利救济而实施的程序性裁判，尽管有时就发生在实体性裁判过程之中，但也具有相对的独立性。无论在任何诉讼阶段，只要被告人提出了有关旨在制裁程序性违法行为的程序性申请，则法官或者法庭就应立即停止那种旨在解决被告人刑事责任的实体性裁判活动，而进入专门的程序性裁判程序之中。

　　（三）程序性答辩

　　与实体性裁判一样，程序性裁判中也存在控、辩、裁三方。只是这里的“控诉”一方要由申请权利救济的被告人充当，而“辩护”一方则是被“指控”实施了程序性违法行为的检控方。因此，在被告人提出程序性申请之后，法官需要将其申请事先移交给检察官，由后者对申请的事项提出专门的程序性答辩。当然，这主要是就警察、检察官实施的程序性违法行为而言的。如果被告人认为法官在审判中违反了法定程序，则在上诉审程序中举行的程序性裁判，就不能由实施了有关侵权行为的法官提出程序意义上的答辩。事实上，如果被告人在上诉审中所提出的程序性申请是对检控方不利的，则检控方仍要担当“程序性答辩者”的角色。

　　在提出申请的一方承担证明责任的情况下，检控方没有义务提出证据证明程序性违法之不存在。只要被告人不能提出证据或者所提出的证据不足以证明程序性违法的发生，则法官就会作出不利于申请方的裁决。例如，被告人如果认为某一证据系警察非法搜查所得，就要对此承担证明责任。否则，法官可直接拒绝被告人所提出的证据禁止动议。相反，在证明责任转移给检控方的场合下，检察官就有义务提出证据证明某一主张的成立。一般情况下，只要检察官不能证明某一法定主张，则程序性违法行为就可以构成，法官也会随之采取程序性制裁措施。又如，被告人只要提出了排除某一非自愿供述的申请，则检控方就需承担证明供述具有自愿性的责任。如果检察官不能证明某一供述笔录的自愿性，则法官就应否定该供述的可采性。由此可见，检控方的程序性答辩将随着证明责任的分配情况而发生一定的变化。

　　（四）程序性听证

　　程序性裁判的核心环节是程序性听证，也就是由裁判者在控辩双方的同时参与下，就程序性申请是否成立问题举行专门的听审活动。之所以要强调以“听证”（hearing）的方式来对程序性申请作出审查，是考虑到没有这种听证程序，程序的正义是无法得到保障的。早在罗马法时代，西方就有著名的自然正义原则，要求法官在作出裁判之前，要同时“听取双方的陈述”，而不能在一方不在场的情况下听取某一方的意见，也就是采取所谓的“单方面接触”。如果在程序性裁判中，法官只听取申请者的意见，或者只阅读控辩双方提交的书面主张和意见，则控辩双方对程序性裁判过程的参与就要受到限制，“单方面接触”的情况就不可避免地发生，程序的正义也就随之受到损害。

　　因此，举行听证是任何争端解决程序的最低公正要求。在美国刑事诉讼中，小到申请保释的程序，大到联邦最高法院就宪法问题所举行的裁判程序，都要以听证的方式加以构建。这几乎成为毫无争议的程序正义要求。当然，举行听证并不意味着所有的程序性裁判都要举行直接、言辞和辩论式的审判方式。事实上，根据所要解决的程序性事项的不同，程序性听证也可以采取繁简不同的方式。

　　原则上，如果一项程序性裁判涉及某一事实的认定，而控辩双方对该事实又存在较大的争议，则听证就应贯彻直接和言辞审理的原则，按照证据调查的要求组织较为复杂、正式的听证程序。在此程序中，申请一方可以提出证据，通知证人出庭。甚至就连提出申请的被告人本人，也可以作为本方证人出庭作证。与此同时，作为答辩者的检控方，也可以提出证据，通知本方证人出庭作证，甚至要求法庭传唤警察出庭作证。实际上，只有在警察实施的讯问、搜查、扣押、窃听、辨认等调查行为的合法性成为争议的对象时，警察才有出庭作证的必要性。当然，作为申请者的被告人也可以要求法庭传唤警察、检察官出庭作证。不仅如此，在证据调查结束之后，控辩双方还可以就程序性违法事实是否构成以及程序性制裁应否实施的问题，进行辩论。

　　相反，如果控辩双方对有关的事实没有较大的争议，而只是在法律适用问题上存在分歧，则程序性听证就可以采取相对简易的方式。一般而言，针对法律适用问题所进行的程序性听证，所采取的只是“对席辩论”的方式。法庭在了解申请方的意见和阅读检控方的答辩之后，让双方就法律适用问题进行辩论，并在听取双方意见的基础上，直接作出裁决。但是，程序性听证程序即使以简易的方式举行，控辩双方也必须同时出席听证程序，并在对方在场的前提下发表本方的意见。这种“简易”的听证程序至多将证据调查、证人询问环节予以省略。

　　（五）证明责任和证明标准

　　在任何一种司法裁判形式中，证明责任的分配与证明标准的确定都是极为重要的制度构成要素。之所以要建立证明责任和证明标准制度，主要是为控辩双方的公平游戏确立基本的规则，防止处于被追诉者地位的被告人受到不公正的对待，并使得裁判者的自由裁量权受到适当的限制。不仅如此，建立适当的证明责任和证明标准规则，还有助于裁判者在控辩双方之间合理地分配诉讼风险，确保有关事实以有效率的方式得到证明。

　　程序性裁判所要解决的尽管只是应否对程序性违法行为实施程序性制裁的问题，但它仍然具备司法裁判的基本属性。这一裁判过程存在着明显对立的控辩双方和作为第三方的裁判者，具有特定的审理程序和裁判方式，裁判过程也会涉及控辩双方提出证据、证明特定主张的问题。可以说，这种听证程序尽管在诸多方面都与正式的刑事审判不可同日而语，但它也需要建立一系列有关证据运用的基本规则，尤其是有关证明责任归属和证明标准的规则。

　　原则上，提出程序性申请的一方应承担证明责任。这是由“谁主张，谁举证”的基本原则所决定的。但是，考虑到一系列复杂的因素，证明责任在很多场合下还会转移给检控方。例如，在美国的证据禁止听证程序中，几乎所有适用排除规则的例外都要由检控方承担证明责任；被告人庭前供述笔录的自愿性也要由检控方加以证明。又如，在上诉审程序中，证明初审法院在审判中存在宪法性错误的责任固然要由被告人一方承担，但是检控方如果认为该错误属于“无害错误”，就要对此承担证明责任。[38]

　　在证明责任得到适当的分配之后，紧接下来就要确定证明标准问题。所谓“证明标准”，其实就是承担证明责任的一方说服裁判者接受本方主张所要达到的令人确信的程度。原则上，在被告人承担证明责任的情况下，证明标准最高也只是“优势证据”，也就相当于民事诉讼中的证明标准。而在检控方承担证明责任的情况下，证明标准则要达到较高的标准，如“清楚和令人信服的证据”或者“排除合理怀疑”。无论如何，被告人所承担的证明责任都不需要达到最高的证明标准。

　　（六）有关的证据规则

　　与实体性裁判一样，程序性裁判也需要建立一系列的证据规则。当然，前面所分析的证明责任和证明标准问题也属于这种证据规则的基本内容。但除此以外，诸如传闻证据的效力、被告人的证言、警察出庭作证等问题，也应有专门的规则加以规范。例如，如果被告人提出的是排除某一控方证据的申请，那么检控方为证明该证据的合法性，就需要传唤警察亲自出庭提供证言，而不能以书面证言作为支持本方答辩意见的证据。又如，提出申请的被告人本人如果出庭作证，则他所提供的证言就应具有可采性，法庭不得以被告人提出申请为由，拒不承认其证言的证据效力。事实上，无论是警察证人还是被告人，所作的证言都需要经受法庭上的交叉询问和双方质证。否则，该证言的证明力都是无法确定的。

　　这里需要对警察出庭作证的问题略作分析。原则上，警察出庭作证是对公诉活动的有效支持，也是公诉人回应辩护方对侦查行为合法性所提异议的有效方式。尤其是在辩护方向法庭提出某一侦查行为违反法定程序的情况下，警察出庭作证是避免检控方受到程序性制裁的基本保证。例如，被告人可能会对警察的拘捕行为、羁押性讯问、搜查、扣押、窃听、辨认等行为的合法性提出异议，甚至要求法庭将警察非法所得的某一证据加以排除。针对这一程序性申请，检控方在程序性听证过程中，就需要申请法庭传唤有关的侦查人员出庭作证，以证明被告人所说的程序性违法行为并不存在，或者证明程序性制裁的实施没有法律根据。否则，在侦查人员不出庭作证的情况下，检控方就无法积极地回应被告人所提出的程序性违法问题。可以说，警察出庭作证主要是为支持检控方的程序性答辩而存在的。没有程序性裁判，没有针对侦查行为合法性的审查程序，警察出庭作证或许是没有存在基础的。

　　但是，考虑在控辩双方对有关事实存在异议的情况下，程序性裁判设立的目的主要在于确定程序性违法的事实，因此，有关的证据规则也不应像在实体性裁判中那样过于严格。原则上，只要有助于法庭判明有关程序性违法事实的证据，都具有可采性。

　　（七）程序性裁决

　　法院经过程序性听证，如果对有关程序性违法的事实和法律适用情况形成了认识，就可以作出专门的程序性裁决了。大体说来，这类程序性裁决可以有两类：一是经过听证，认为被告人所申请的程序性制裁不具有事实和法律上的支持，如程序性违法事实并不存在，或者程序性制裁没有必要适用，则法庭可以驳回被告人的程序性申请；二是法庭确认程序性违法的事实存在，而这种违法也属于法定的程序性制裁的适用范围，就可以宣告某一程序性制裁措施的适用。

　　当然，基于对诉讼成本问题的考虑，法院所作的程序性裁决通常可以采取“裁定”的方式，其内容也可以大幅度地简化，而不必像实体性裁决结论那样，过于严格地强调法官给出充分的判决理由。不过，为了控辩双方有效地行使上诉权，法庭的程序性裁定必须采取书面的形式，并给出简要的裁判理由。

　　（八）程序性裁决的再救济

　　如同实体性裁判的结论一样，程序性裁决也不能一经作出，即发生法律效力。如果对该程序性裁定不服，作为申请者的被告人与作为答辩方的检察官，都应有继续提出救济申请的机会。考虑到被告人为权利救济而提出程序性申请本身就具有救济的性质，因此，我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为“再救济”。 在审判前程序中，由于程序性裁决经常会对法庭审判的最终结局产生重大的影响，因此，控辩双方对该裁定应有提出“即时上诉”的机会。所谓“即时上诉”，也就是被告人或检察官在某一程序性裁决宣告之后，立即向上级法院提出上诉，从而获得即时的司法救济。当然，如果控辩双方有正当、合理的理由，证明自己无法提出这种即时上诉的，那么，他们还可以在将来的上诉程序中以该程序性裁决违法为由，提出正式的上诉。

　　而程序性裁判如果发生在审判阶段，则控辩双方如果对某一程序性裁决不服的，就可以在正式上诉程序中将此作为上诉的理由。因此，上诉审程序就不仅要对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审，还应对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题，承担继续审查的责任。可以说，对于程序性违法的发现以及程序性制裁的实施来说，上诉审程序的复审也是极为重要的。

　　八、在程序性制裁之外

　　在以上的论述中，笔者对程序性制裁的基本理论问题作出了初步的探索。有关的分析涉及程序性违法、程序性制裁和程序性裁判等基本的概念和原理，也包含了对中国现行程序性制裁制度的经验研究和实证考察。笔者还对中国程序性制裁制度的重构和程序性裁判机制的建立，提出了基本的理论思路。通过对这些问题的讨论，笔者深感程序性制裁制度是一个博大精深的理论课题，也是未来刑事诉讼法学的崭新领域，值得法学者对此作出深入的探索和钻研。

　　但是，要建立一个较为完善的程序性制裁制度，要使这一制度得到令人满意的实施效果，仅仅就程序性制裁本身的问题进行研究还是远远不够的。程序性制裁制度的构建，在很大程度上取决于司法体制的改革和司法环境的改善。完全可以这样认为，没有一个独立的和权威的司法体系，没有中立的司法裁判者，没有一种有效实施刑事诉讼程序的司法评价制度，程序性制裁即使得到较为完善的构建，也很难在今天的中国司法实践中得到实施。因此，在本文的最后，我们有必要将分析的视野投向程序性制裁问题之外，来对那些可能影响这一制度实施的司法制度因素作出简要的评论。

　　为公民权利提供最后的司法救济，使那些受到公共权力机构侵害的公民获得“为权利而斗争”的机会，这是司法权赖以存在的基础。而司法制度要发挥权利救济和抑制公权力的机能，就必须存在一个独立的司法体系。作为一项公认的宪法原则和司法准则，司法独立并不仅仅有助于维持一个权威的司法职业和司法官员的存在，而且更是司法正义赖以实现的基础。离开了对司法正义的追求，司法制度就不具有存在的价值；而离开了对公民权利的救济和对公共权力的制衡，司法正义也就失去了基本的标准和尺度。

　　程序性制裁不仅仅为纠正和惩治程序性违法行为而存在，更是在刑事司法领域为那些受到公共权力机构侵害的公民提供权利救济的有效途径。在这一领域中，受到侵权的人往往都是普通的诉讼当事人，甚至大多还是刑事案件的嫌疑人和被告人。而实施程序性违法行为和侵权行为的人，一般则是享有刑事追诉权的警察、检察官，甚至还有享有司法裁判权的法院。与此同时，程序性制裁并不是一般意义上的程序性谴责，而是实实在在的法律制裁，会导致警察、检察官甚至法院直接承担不利的法律后果。很显然，法院如果不具有独立的裁判权，而在作出程序性裁判之时受到行政机关、立法机关、社会团体甚至个人的干预、影响和控制，那么，它就很难在公民权利与公共权力之间保持最起码的中立性和超然性，更遑论将“天平倒向弱者”，或者维护双方的“平等武装”了。尤其是在中国现有的刑事司法框架下，公检法三机关在诉讼中具有“流水作业”的分工协作关系，并在惩治犯罪、维护社会治安方面处于“利益共同体”的状态。目前普遍带有追诉倾向的中国法院，对于维护嫌疑人、被告人的权利，甚至通过宣告指控证据无效、有罪裁判无效的方式，未必有能力走得太远。毕竟，程序性制裁制度的实施，总要以牺牲刑事追诉的有效性，甚至放纵一些事实上的有罪者为代价。

　　当然，法院毕竟承担司法裁判之使命，而不直接从事刑事侦查、提起公诉的工作。相对于公安机关、检察机关而言，法院更有可能为当事人提供有效的权利救济，至少有维护刑事诉讼程序之实施的动力。然而，在中国整个刑事审判前程序中，公安机关、检察机关不仅享有刑事追诉权，而且还在行使一系列本属于司法权范围的决定权。诸如刑事拘留、逮捕、未决羁押、取保候审、监视居住等强制措施的采取，搜查、扣押、窃听等强制性侦查行为的实施，都是由公安机关、检察机关分别作出决定的。不仅如此，当事人在审判前阶段一旦认为自己的权利受到非法侵犯，也只能向公安机关、检察机关提出有关的申诉或者申请，而没有将问题诉诸司法救济的可能性。可以说，在司法审查和司法救济机制并未建立起来的情况下，程序性制裁制度要在审判前阶段得到建立和实施，几乎是没有现实可行性的。

　　不仅如此，程序性制裁制度的建立和实施，还有赖于法院审判方式的继续改革。在以往的“审判方式改革”运动中，人们主要关注的是第一审程序的改革问题，认为只要引入英美对抗式审判模式，中国审判制度中存在的问题也就能得到解决了。但是，暂且不论第一审程序的改革是否达到了预期的目标，第二审程序、死刑复核程序和再审程序的“审判方式”并没有得到任何实质性的改观。其中，第二审法院在审理当事人提起上诉的案件时，如果经过阅卷、听取各方意见，认为事实清楚、证据充分的，可以不开庭的方式进行审判。死刑复核程序所采取的则是典型的行政复核方式。负责复核死刑的法院不仅不举行任何形式的开庭审判，而且不给控辩双方提出意见的机会，至多对被告人进行最后一次提讯。而再审程序则根本没有专门的审判方式。不仅如此，即使在有罪裁判的执行过程中，对于减刑、假释、保外就医等执行中刑罚的变更问题，法院也从不举行开庭审判，而采取极为简易的阅卷审核方式。

　　可以说，不以开庭审判的方式来裁判案件，已经成为中国法院在“审判方式改革，，方面面临的严重问题。即使是最高法院，在审理第二审案件、进行死刑复核时，也基本上是通过书面阅卷的、间接审查的方式进行的。而在发布司法解释方面，最高法院完全采取抽象立法的方式来制作法律文件，而不采取开庭审判个案的方式。甚至有不少法官还固执地认为，开庭审判只适用于那些涉及事实争议的案件，而不适用于那些仅仅涉及法律适用问题的案件。

　　在这种司法理念的影响下，有关”程序性裁判“概念的提出以及程序性听证制度的构建，就会受到极大的限制。人们不禁会问：中国法院目前就连实体性裁判都不能采取开庭审判的形式，那么，构想中的程序性裁判能以开庭方式进行吗？而如果连程序性听证都无法举行的话，那么，程序性制裁又如何能得到公正的实施呢？

　　最后，以权利救济为归宿的程序性制裁制度，必须有违宪审查制度加以保障。事实上，中国宪法并没有将刑事被告人的权利作为宪法权利加以全面规定。宪法第37条至第40条所确立的公民权利，并不仅仅为刑事被告人所享有，所针对的也不完全是公共权力机构的违法行为。我们从中所能归纳出来的也只是不受任意拘留、逮捕的权利，以及不受任意搜查、扣押等权利。而那些为嫌疑人、被告人所享有的其他权利，还没有被确立为中国公民的宪法权利。这些权利主要包括：获得律师帮助的权利、不受强迫自证其罪的特权、获得中立无偏之法庭审判的权利、获得公开审判的权利、及时获知起诉罪名和理由的权利、对对方证人进行对质的权利、以强制手段获得本方证人出庭的权利、不因同一行为而受到双重危险的权利，等等。显然，在嫌疑人、被告人所享有的大量诉讼权利还没有上升为宪法权利，也不受宪法所保护的情况下，要想为这些权利建立救济机制，并构建相应的程序性制裁制度，就势必会面临诸多方面的困难。

　　然而，在中国宪法目前无法通过司法途径加以救济的情况下，宪法不具有基本的可诉性，即便上述被告人权利都被确立为宪法权利，也无法获得宪法层面的司法救济。解决这一问题的根本途径，在于建立专门的违宪审查制度，使得那些宪法权利被侵犯的公民，在普通司法救济途径全部用尽的情况下，可以通过专门的宪法裁判机构，对那些宪法性侵权行为作出最后的制裁，并对公民的宪法权利提供最终的救济途径。

　　因此，只有将嫌疑人、被告人所享有的实体性权利和诉讼权利全部确立为宪法权利，并为公民的宪法权利提供司法救济的途径，程序性制裁制度才可以得到完善的建立，而那些业已建立的程序性制裁措施也才能获得令人满意的实施效果。




【作者简介】
陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Pubishing Company，1999．431—461．
[2]有关大陆法国家的诉讼行为无效理论和无效制度，读者可参见John Hatchard，Barbara Huber and Richard Vogler，Comparative Criminal Procedure，The British Institute of International and Comparative Law，1996，pp．48—49．卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（下）》，中译本，中国政法大学出版社，1998年版，页660以下。
[3]关于检察机关法律监督地位的变化，读者可参见张穹：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，尤其参见该书的序言。
[4]对中国检察机关法律监督权的评价，参见陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，《法学研究》2000年第5期。另参见陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第一章“司法权的性质与范围”。
[5]王敏远：“论违反刑事诉讼程序的程序性后果”，《中国法学》1994年，第3期。
[6]U．S．v．Leon，468 U．S．897（1984）
[7]关于美国刑事诉讼中“程序性制裁”的全面情况，读者可参见陈瑞华，见前注[4]，尤其是该书的第二章“刑事诉讼中的权利救济——以美国法为范例的考察”。
[8]Stephen A．Saltzburg and Daniel J．Capra，American Criminal Procedure：，Sixth Edition，West Publishing Co．，2000，p．1025．
[9]Jerold H Israel and Wayne R．LaFave，Criminal Procedure——Constitutional Limitations，West Publishing Co．1993，PP．480—489．
[10]关于英国的司法救济制度，读者可参见Terrace Ingman，The English Legal Process，seventh edition，Blackstone Press Limited，1998，Chapter 10 and 11．
[11]Jerold H．Israel and Wayne R．LaFave，Criminal Procedure：Constitutional Limitations，fifth edition，West Publishing Co．，Chapter 1．
[12]有关大陆法国家的诉讼行为无效理论和无效制度，读者可参见John Hatchard，Barbara Huber and Richard Vogler，Comparative Criminal Procedure，1996，PP．48—49．
[13]卡斯东·斯特法尼等，见前注[2]。
[14]美国联邦最高法院在论证排除规则的理论基础时，曾提出过司法诚实性理论（judicial integrity rationale）。根据这一理论，为维护自己的荣誉和诚实，法院不得间接地参与到违法宪法活动中来。换言之，对于警察以违反宪法的手段获取的非法证据，法院如果将其采纳为对公民定罪的根据，就在事实上成为故意破坏宪法行为的共犯或帮凶（accomplices in the willful disobedience）。因此，为实现司法的正直和正义，法院就必须对那种侵害公民宪法权利的警察行为施以必要的制裁，不允许政府官员从其非法行为中获得利益。而排除非法证据就是这样一种最为必要的制裁。参见Wayne R．I．LaFave and Jerold H．Israel，Criminal Procedure，second edition，p．107．
[15]王敏远，见前注[5]。
[16]典型的例证是云南昆明的杜培武案件。在杜培武故意杀人案最终被证明属于冤案之后，公安机关的侦查人员对杜培武实施刑讯逼供的问题也浮现了出来。基于这一案件的重大社会影响，云南省人民代表大会常务委员会颁布了《关于严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定》；中共云南省委政法委员会也出台了《关于提高执法水平，确保办案质量的意见》。云南省委常委、政法委书记还主持展开专题会议，要求“坚持错案追究责任制，依法依据查处有关责任人。省市公检法都要写出书面检查，并对刑讯逼供、错办、错诉、错判等问题进行总结，提出具体整改措施，并进行内部通报”。云南省人民检察院和公安厅也向新闻媒体作出了“严禁刑讯逼供”的承诺。与此同时，对于在杜培武案件实施过刑讯逼供的两名刑警支队的负责人还追究了刑事责任。在杜培武冤案被发现前后发生的另外三起刑讯逼供案件中，除了直接实施刑讯逼供的警察被追究了刑事责任，而且还有八名“负有领导责任”的县市公安局局长、政委或分管局长和七名派出所所长、刑警队长被给予纪律处分，其中五名被免除职务。参见陈昌云：“路漫漫其修远兮——杜培武出狱以后”，《工人日报》2000年12月8日。
[17]全国人大常委会法制工作委员会的负责官员在说明1996年修改刑事诉讼法的背景和理由时，提到了诸如律师“提前介入”、废除免予起诉和收容审查、改革强制措施制度、改革审判方式、确立“疑罪从无”规则等方面的问题，而没有论及为什么要“严禁刑讯逼供”以及怎样对待“非法证据”的问题。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，页1以下。
[18]熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，页51。
[19]同上注。
[20]熊选国主编，见前注[18]。
[21]Jerold H．Israel and Wayne R．LaFave，Criminal Procedure：Constitutional Limitations，PP．480—489．
[22]这一案件是笔者在一次专家咨询研讨会上了解而来的。笔者有该案一审辩护词、判决书、上诉状、二审辩护词、二审判决书等诉讼文书的复印件。
[23]陈昌云：“云南昆明公安局干警杜培武冤案录”，《工人日报》2000年8月17日版。
[24]陈昌云：“劫后余生说噩梦——杜培武访谈录”，《工人日报》2000年9月14日版。
[25]这一情况在近年来新闻媒体披露的其他案件中也有明显的体现。例如，在河北承德陈国清等涉嫌杀人一案的审理中，陈国清等四名被告人全部推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述，称那些供述是在公安局刑讯逼供之下屈打成招的。四名被告人还向法庭展示了自己身上受刑造成的伤痕。辩护律师也当庭要求法庭对被告人身上的伤痕加以检验。但遭到公诉人的坚决反对。法庭对此问题也没有给予足够的重视。被告人是否受到刑讯逼供的问题在法庭上就这样不了了之。参见郭国松：“三次死刑三次刀下留人”，载《南方周末》2000年8月10日，第一版。另参见蔡平：“被反复驳回的死刑判决”，载《中国青年报》2000年12月27日，第9版。笔者曾对该案展开过调查，查阅了一审法院的全部四次判决书和二审法院的三次裁定书，发现法院对于辩护方反复提及的刑讯逼供问题，在每一份判决书中都没有任何记载。
[26]有关这一案件的具体情况，读者可参见文裴：“刑讯逼供的惨痛代价”，《南方周末》1998年11月27日，第5版。
[27]卡斯东·斯特法尼等，见前注[2]，页661以下。
[28]《意大利刑事诉讼法典》，中译本，第177条至186条，中国政法大学出版社1994年版。
[29]John Hatchard and others，Comparative Criminal Procedure，pp．48—49．
[30]Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，页243以下。
[31]卡斯东·斯特法尼等，见前注[2]，页663以下。
[32]《德国刑事诉讼法典》，中译本，第136条a，中国政法大学出版社1995年版。
[33]有关职权主义或“审问式”诉讼模式的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版第五章。
[34]锁正杰博士曾将刑事诉讼法中的法律规则分解为“实体性规则”和“实施性规则”两大部分。他反对将法理学界有关“假定一处理一制裁”的三段论模式直接套用到对刑事诉讼程序规则的分析中来。认为“实体性规则相当于现在法理学界所说的法律规则，规定在什么条件下应当怎么做以及不这样做的法律后果”，而“实施性规则”则规定如何实现实体性规则规定的内容。他甚至通过对中国和德国刑事诉讼法典的对比分析，将“实施性规则”概括为以下构成部分：“程序的启动者”、“被申请者及其权利”、“接受申请的裁决者”、“行为的期限”、“行为的方式”、“证明责任、证明标准和证明方式”、“裁决”、以及“对裁决不服的救济”等。他所进行的这些简要分析具有相当程度的开拓性。但非常可惜的是，他过于关注所谓的“刑事诉讼法哲学”问题，而并没有将此问题的研究进一步加以展开。参见锁正杰：《刑事程序的法哲学要义》，中国人民公安大学出版社2002年出版，尤其参见该书的“本体论”部分，第二章“刑事程序的要素和结构”。
[35]Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act 1984，revised second edition，p．196．
[36]在这一点上，一个典型的例证是美国的审前动议程序（pretrial motion）。一般情况下，被告人有关排除非法证据的申请，都要在这一阶段向法官提出；法官根据被告人的程序性申请，会举行专门的证据禁止之听证（suppression hearing）。这种尽量在审判前解决证据禁止问题的做法，在很大程度上有助于防止法庭审判的延误和诉讼成本的增加。参见Wayone，R．LaFave and Jerold H．Israel，Criminal Procedure，pp．499—500．
[37]对于英国的情况，参见Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act 1984，revised second edition，p．196．而对于加拿大的相关情况，读者可参见David Watt，Watt’s Manual of Criminal Evidence，Thomson Canada Limited，pp．622—646．
[38] Wayone R．LaFave and Jerold H．Israel，Criminal Procedure：Constitutional Limitations，p．335