2005年12月03日

【案情简介】

张某系武汉某公司员工，2002年8月，该公司组织员工外出旅游，经与承接此项业务的旅行社协商，旅行社还同意为每位员工额外赠送总额为10万元的旅游意外险一份。不料在旅游返程途中，张某一行乘坐的旅行社安排的客车发生交通事故，致使张某左手臂重度骨折，张某经住院治疗39天后出院。

张某出院后，该公司委托本律师（时任该公司法律顾问）为张某向旅行社索赔，此案进展非常顺利。张某获得赔偿款后，经咨询本律师，认为其还有权获得意外伤害险中的医疗保险金2万元。为此，张某）向承保的中国人寿保险股份公司武汉市江岸支公司（以下简称保险公司）要求支付医疗保险金，但被告知该款项已由旅行社代为领取。张某无奈，遂再次委托本律师代理其起诉保险公司，要求其支付保险金，并要求旅行社承担连带责任。

【操作思路】

接受委托后，从诉讼技巧和事实方面分析，作为被保险人，对于旅行社是否真实地为其购买保险并不十分确定，而在另案中曾作为被告的旅行社也不愿配合，为此，本律师建议委托人起诉保险公司，同时将旅行社列为第三人，以保万无一失；另从法院层面来讲，本律师经多方了解，获知目前全国其他地方法院类似的案件当中，有的判赢有的判输，关键就在于对旅游意外险中的医疗保险金的定性认识，只有牢牢锁定医疗保险金属于人身保险合同项下的保险金的性质，并说服法官，便能赢得这场难赢的官司。

为此，本律师向法庭提出了两个重要观点：

一、从被告中国人寿保险股份公司武汉市江岸支公司的法定许可经营范围来看，其所承接的业务只能属于人身保险业务，故本案所涉旅游意外险包括其中的医疗保险均属于人身保险而非财产保险。这一点至为重要。

二、根据《保险法》第六十八条的规定，人身保险不适用损害填补原则，因为人格利益不能简单用金钱来衡量，故被保险人在人身侵权案中获得伤害赔偿后仍有权获得人身保险合同项下的保险金（包括医疗保险金）。

【律师文书】

民事上诉状

上诉人（一审原告）张云汉，男，1964年6月6日出生，武汉市石门峰都市陵园有限公司员工，住湖北省浠水县清泉大桥南路46号

被上诉人（一审被告）中国人寿保险股份有限公司武汉市江岸支公司（以下简称寿险江岸公司）住所地：武汉市汉口江汉路45号

代表人：龚孟焦，该公司经理

第三人（一审第三人）中南国际旅游公司（以下简称中南国旅），住所地：武汉市江岸区黄石路58号

法定代表人：龙新民，该公司总经理

    上诉人因人身保险合同纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2004）岸经初字第1055号民事判决书，现依法提起上诉。

诉讼请求：

1、依法改判，令被上诉人和第三人连带承担给付上诉人医疗保险金9674元的民事责任；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人和第三人承担。

事实与理由：

    一、一审判决对本案所涉医疗保险的性质认定错误

    一审判决在“本院认为”中称，“医疗保险不同于一般的人身保险，它实际上是一种损失补偿性保险，被保险人不能因意外伤害而从中获利”

（一）在法律未规定医疗保险是人身保险的例外情形的情况下，一审判决认定 “医疗保险不同于一般的人身保险，它实际上是一种损失补偿性保险”，显然于法无据。

    根据我国《保险法》关于财产保险和人身保险分页经营的强制性规定，被上诉人作为从事人身保险业务的保险公司，其业务范围依法只能限于人身保险业务，而不能涉及财产保险业务。故被上诉人承保的，包含于旅游意外险中的医疗保险只能归类于人身保险，具有人身保险的共同特征：1、保险标的为被保险人的人身利益（包括人的寿命和身体健康等）；2、保险金是对被保险人因其人格利益受保险事故损害而给予的抚慰性补偿，而不是对被保险人因保险事故引起的财产损失给予的赔偿；3、不适用财产保险方能适用的“损害填补原则”。

    虽然根据《国寿旅游意外保险合同》约定，医疗保险金在实际花费的医疗费扣除约定款项后，再按一定比例计算，但由此并不能认定医疗保险是“损失补偿性保险”，而只能说明医疗费数额是确定医疗保险谨数额的依据，深而言之，是由医疗费数额所反映的人格利益受损的程度来确定医疗保险金的数额。

（二）一审判决认为“被保险人不能因意外伤害而获利”是对人身保险法律关系的错误理解

    须知，作为受益人的被保险人，当发生保险事故致使其人格利益受到损害时，当然享有基于保险法律关系而产生的保险金赔偿请求权；若因同一保险事故而引起其财产损失时，被保险人还享有基于侵权法律关系而产生的损害赔偿请求权。上述两项权利的标的和发生依据不同，其中任何一项权利的行使和实现并不妨碍令一项权利的行使和实现，对此《保险法》第六十八条已有明确规定。如此，则被保险人应获得的保险赔偿，并不是因其财产利益受损而获得的超过损失范围的赔偿，而是因其人格利益受损而获得的抚慰性补偿，是其依法应获得的合法权利。既然如此，原审判决怎可禁止被保险人获得法律许可的利益呢？

   二、一审判决关于第三人代为进行保险索赔的行为合法有效的认定，于法无据

    诚如一审判决所言，依据《合同法》第四百零二条关于委托人、受托人、第三人之间的法律关系，《旅游合同》第十一条第四款的约定对上诉人和第三人具有约束力。但该约束力仅存于上诉人和第三人之间，根据《旅游合同》的约定，上诉人有权委托第三人代为进行保险索赔，也可以免除第三人的该项义务而改由自己亲自索赔，这是上诉人的权利而不是义务。一审判决仅凭上述合同的约定就作出“中南国旅代理张云汉进行理赔正是履行该条款义务的行为”的认定，忽略了法律关于代理人进行代理的前提条件、法定条件－－即获得委托人的授权。在委托代理中未获得授权的代理为无权代理，依法不能产生法律效力，既然中南国旅的代理行为因未获得授权而归于无效，又怎能认定其代理进行理赔的行为是正当履行该条款义务的行为呢？

    三、一审判决认为“中南国旅以张云汉的名义代张云汉行使索赔权，已获得保险合同约定的保险金用于张云汉医疗费用的支付，张云汉并未受到利益上的损失”，显属事实认定错误

    退而言之，即使第三人中南国旅代理张云汉进行索赔的行为是有权代理，根据代理法律关系理论，第三人中南国旅所领取的保险金的所有权应归张云汉，第三人依法应将其代领的保险金返还上诉人张云汉。至于本案上诉人（旅游侵权案中受害人）在侵权诉讼中要求第三人（中南国旅）承担医疗费的赔偿责任，系基于上诉人在该次旅游事故中受到财产损失而提起的赔偿诉讼，第三人理应对因其过错而引起的上诉人的医疗费等损失，以自己的财产承担民事责任，而不应该以他人的合法财产（上诉人依法应获得的医疗保险金）来承担依法应由第三人自己承担的民事责任。然而一审判决对于第三人中南国旅以代理人的身份占有且拒不返还上诉人保险金的行为，非但不认定其为非法而责令返还，反而认为上诉人并未受到利益上的损失，真是让人难以理解。上诉人依法应获得的保险金被他人非法占有，难道未受到利益损失？

    上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，故恳请二审法院依法改判，以维护法律的公正和上诉人的合法权益！

此致

武汉市中级人民法院                                                                  

                                                                                                                                                                上诉人：                                 

2004年7月15日

代 理 词

审判长，审判员：

    湖北恒亘律师事务所接受本案上诉人的委托，指派我担任其二审诉讼代理人。庭审前，本律师认真研究了本案关键事实和《保险法》关于人身保险的相关规定，认为本案虽然标的额不大，但正确审理此案，对于厘清人身保险中各种法律关系，正确适用保险法律，促进保险业特别是人身保险业的规范运作和健康发展，将具有不可忽视的重大意义。现依据庭审查明的本案事实和我国法律的相关规定，发表如下代理意见。

一、对旅游意外险及其项下医疗保险金的分析

    旅游意外保险合同属于人身保险合同，其项下医疗保险金当然属于人身保险合同项下的保险金，其给付应适用《保险法》第六十八条的规定。

    1、从保险人上讲，承保本案所涉旅游意外险的保险人是中国人寿保险公司，根据《保险法》关于财产保险与人身保险分业经营的强制性规定，本案被上诉人只能经营人身保险业务而不能经营财产保险业务，故其承保的旅游意外险（包括医疗保险）当然只能属于人身保险合同。

2、从保险标的和保险当事人上讲，A，《国寿旅游意外保险条款》第二条第二项：“具有完全民事行为能力的被保险人或者对被保险人具有保险利益的其他人可作为投保人”。由此可见，投保人要么对作为被保险人的自己享有保险利益，要么基于他人的同意或法律的规定对他人享有保险利益，以上任一情况下，投保人所享有的保险利益直接指向被保险人的人身利益。根据“投保人必须对保险标的具有保险利益”的法律规定，则本案保险标的为被保险人的人身利益而非财产利益，故本案所涉保险属于人身保险而非财产保险。

B《国寿旅游意外保险条款》第八条：“死亡保险金的受益人为被保险人的法定继承人，残疾、医疗保险金的受益人为被保险人本人，本公司不受理其他指定”。该条款关于受益人的指定不仅表明了本保险合同的性质为人身保险合同（财产保险合同的当事人中无“受益人”），而且明确约定了医疗保险金的收益人为被保险人本人。

    3、在本案所涉旅游意外保险合同项下的三项保险金中，对于意外伤害保险金和丧葬保险金属于人身保险合同项下的保险金，一般不存疑异；但对于医疗保险金的性质，原审判决却认为“医疗保险不同于一般的人身保险，她实际上是一种损失补偿性保险，被保险人不能因意外伤害而从中获利”。但本案中，上述三项保险金源于同一人身保险合同，性质上具有内在的同一性；都是对被保险人因其人身利益受保险事故损害而给予的抚慰性补偿，而不是对被保险人因保险事故引起的财产损失而给予的赔偿；且三者并列于《国寿旅游意外保险条款》附表中，可以确定的是，三者在性质上具有类比性，同一性。既如此，医疗保险金同其他两项一样，应当无分别的属于人身保险合同项下的保险金。原审判决关于“医疗保险不同于一般的人身保险，她实际上是一种损失补偿性保险”的认定，既非基于合同约定，又非基于法律规定，只能是主观臆断。

    4、本案所涉医疗保险亦不能被视为旅游意外伤害险的附加险，从而使其具备财产保险的性质。

    对于本案所涉医疗保险，《保险法》及其他法律均为明确规定其必然成为旅游意外伤害险的附加险；《国寿旅游意外保险条款》亦未明确约定其为旅游意外伤害险的附加险。因此，医疗保险同其他两项一样，共同成为《国寿旅游意外保险合同》的平等有效的构成部分。

    5、一审判决实际上也认定了医疗保险金属于人身保险合同项下的保险金

 一审判决认为“寿险江岸公司接受中南国旅代张云汉进行理赔申请，并履行了赔付义务－－抗辩理由成立，本院予以支持”。既然一审法院认定被上诉人（保险人）通过第三人（受益人的“代理人”）向上诉人支付医疗保险金的行为合法有效，自然也对上诉人为受益人的法律地位予以认定，从而应认定医疗保险金属于人身保险合同项下的保险金（否则何来的“受益人”？）

    因此，保险合同的保险人、保险标的、保险当事人等 各方面均限定了《国寿旅游意外保险合同》为人身保险合同，从而医疗保险金应与同属其项下的意外伤害保险金和丧葬保险金一样，属于人身保险合同项下的保险金；在没有法律规定或合同明确约定的情况下，医疗保险不能被认定为旅游意外伤害险的附加险而使其具有财产保险的性质。因此二审法院应该适用《保险法》第六十八条的规定，在确认上诉人同时享有人身伤害赔偿请求权和保险金索赔请求权的前提下，要求第三人返还其非法代领并非法占有的保险金。

二、对一审判决的分析

    1、一审判决认为“医疗保险不同于一般的人身保险，它实际上是一种损失补偿性保险，被保险人不能因意外伤害而从中获利”，也就是说，医疗保险应适用只有财产保险方可适用的“损害填补原则”。

    上述判决若要有效成立，则必须：（一）法律明确规定医疗保险属于财产保险或法律明确规定医疗保险应特别适用“损害填补原则”；（二）《国寿旅游意外保险合同》特别明确约定医疗保险不同于一般的人身保险，其保险金的给付应特别使用“损害填补原则”。否则上述判决断然难以成立。

 （1）无论是一般的民事法律，还是作为特别民事法律的《保险法》都没有规定医疗保险是特殊的人身保险从而应适用“损害填补原则”，相反，从《国寿旅游意外保险合同》的约定内容可知，医疗保险与意外伤害保险和丧葬保险一样，同属于人身保险项目，性质上并无特别之处。既如此，一审判决认定“医疗保险不同于一般的人身保险，它实际上是一种损失补偿性保险”就明显缺乏法律依据，基于上述认定而作出的判决自然缺乏法律支持。

 （2）《保险法》及其他法律都没有明确规定医疗保险属于财产保险，如前（一、1）所论，本案医疗保险只能属于人身保险。且无论将其作为主险还是附加险，都不能改变其人身保险的性质，这是由《保险法》关于分业经营的强制性规定（《保险法》第九十二条第二款）和本案保险人的业务范围决定的。因此，即使《国寿旅游意外保险合同》中的医疗保险被视为附加险，它也只能是人身保险而不是财产保险，同样不能适用“损害填补原则”。

 （3）纵观《国寿旅游意外保险合同》，根本无任何条款约定医疗保险不同于一般的人身保险，更没有任何条款约定其保险金的给付应特别适用“损害填补原则”。

    由此观之，一审关于医疗保险性质的认定因缺乏法律依据而陷于错误，基于此错误认识而作出的“损失补偿性”判决当然不能有效成立。如果一审可以随意认定医疗保险是特殊的人身保险，那么，与医疗保险同属于人身保险合同项下的意外事故保险和丧葬保险亦可以被认定为特殊的人身保险（这种“特殊”，实际上已经改变了事物原来的本质，而不是在原有本质不变情况下的特征变化）而适用“损害填补原则”，如此以来，则被保险人或受益人将永远只能获得财产损害赔偿而不能获得法律许可的人格利益损害的相应补偿。如此，则购买人身保险意义何在？人身保险又怎能获得消费者的认可而蓬勃发展呢？

    2、一审判决认为“中南国旅以张云汉的名义代张云汉行使索赔权，已获得保险合同约定的保险金用于张云汉医疗费用的支付，张云汉并未因此收到利益上的损失”

    上述判决若要有效成立，则必须：(1)第三人将代领的医疗保险金据为己有的行为合法；或(2)作为另案中的侵权人，第三人在保险人已给付的保险金的范围内，相应减少自己应该赔偿的数额的行为未法律所认可。否则，上述判决就不能成立。

    首先，即使第三人中南国旅代理张云汉进行索赔的行为是有权代理，根据代理法律关系理论，第三人所领取的保险金的所有权应归张云汉，第三人应将其代领的保险金如数返还上诉人张云汉。至于本案上诉人（旅游侵权案中受害人）在侵权诉讼中要求第三人（中南国旅）承担医疗费的赔偿责任，系基于上诉人在该次旅游事故中收到财产损失而提起的赔偿诉讼，第三人理应对因其过错而引起的上诉人的医疗费等损失，以自己的财产承担民事责任，而不应该以他人的合法财产（上诉人依法应获得的医疗保险金）来承担依法应由第三人自己承担的民事责任。

    其次，《保险法》第六十八条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追长的权利；但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”既然上诉人根据《保险法》第六十八条规定同时享有人身伤害赔偿请求权和保险金索赔权，且二者互不冲突，互不包含，那么第三人凭什么剥夺上诉人的合法权利？凭什么以自己在另案中实际已经支付的医疗费用充抵本案中自己代为领取的且应当返还的保险金呢？第三人将“已（代领）获得的保险合同约定的保险金用于张云汉医疗费用的支付”的行为，实质上剥夺了上诉人依法享有的医疗保险金受领权，其对医疗保险金的处分行为就是明显的侵权行为。

    再次，退而言之，即使一原审判决关于医疗保险是一种损失补偿性保险的认定于法有据，一审关于“中南国旅以张云汉的名义代张云汉行使索赔权，已获得保险合同约定的保险金用于张云汉医疗费用的支付，张云汉并未因此收到利益上的损失”的判决同样缺乏法律支持。因为：（1）人身保险合同关系中，对于因第三者的侵权行为引起的保险事故，《保险法》及其他民事法律并未规定第三人可以在保险人已经赔偿的情况下，相应减少其应该赔偿的数额；（2）虽然一审判决认定医疗保险是一种损失补偿性保险，但其前提是医疗保险是人身保险。根据《保险法》关于人身保险的规定，保险人不得享有、行使代位权，也就是说，因第三人的原因发生保险事故时，保险人已经给付保险金后，不得享有向该第三人要求赔偿的权利。此时若允许侵权人因保险人的赔偿而相应减轻其民事责任，则无疑会使侵权人获得不当得。因此，允许侵权人因保险人的赔偿而减轻其民事责任的判决，无论从法律条文上还是从法律理论上，都是毫无根据的。

    由上观之，一审的上述判决，无论从那个角度都依法不能成立。

一审判决之所以对第三人以他人的合法财产来分散自己 的经营风险的做法予以认可，其错误就在于不能正确认识医疗保险的性质以及人身保险和责任保险的区别。本案中，若第三人事先投保了以自己的责任为标的的责任险（财产险的一种），当发生保险事故致使自己因赔偿他人而受到财产损失时，可以向保险公司要求赔偿自己因此而受到的损失；若第三人仅投保人身保险，当发生保险事故时，享有获得保险金权利的人只能是受益人，投保人不能因保险事故的发生而转移风险。这就说明责任险具有分散风险的功能，而人身保险并不具备。一审判决正是因为不能正确理解医疗保险的性质和区分人身保险和责任保险，才对第三人中南国旅以代理人的身份领取、占有并擅自处分上诉人保险金的行为，不但不认定其非法而责令返还，反而认为上诉人并未受到利益上的损失。上诉人依法应获得的保险金被他人非法占有，难道未受到利益损失？

综上，本律师认为，本案所涉医疗保险金属于人身保险合同项下的保险金，是对被保险人因其人格利益受到损害而给予的补偿；与责任险不同，不能被用来分散投保人的风险；与财产保险不同，不能适用“损害填补原则”。因此，二审法院应该适用《保险法》第六十八条的规定，确认上诉人在获得人身伤害赔偿外仍然享有医疗保险金的请求权，被上诉人应当为其错误给付而继续承担对上诉人给付保险金的责任；第三人依法应当承担连带责任，将其非法占有的保险金返还上诉人。

    以上代理意见谨供合议庭参考并盼予以采纳，谢谢！                                     

                              上诉人的代理人

     湖北恒亘律师事务所律师

                                     2004年9月27日

【判决结果】

      本案经一审，原告的诉讼请求被驳回；我方不服上诉，经再次开庭审理，仍被驳回。本律师坚持自己的观点，代理当事人申请再审，历经三次审理，五次开庭，最后法院终于支持了我方的诉讼请求，艰难胜诉。