从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义

【出处】《法学》2011年第8期
【摘要】围绕云南李昌奎案的各种宏观理念之争，应该被还原成刑法教义学上的技术问题加以分析。云南高院改判死缓所引据的“邻里纠纷”，不是空间性和物理性的地域概念，而应被理解为以熟人社会为情理基础、以特殊预防为刑罚目的、以直接关联性为教义学特征的法律概念。行为人或被害人不是制造纠纷的直接当事人的，不适用“邻里纠纷”的优惠政策。“手段残忍”重在强调行为对善良风俗和人类恻隐心的挑战，它本来就是以社会一般观念作为判断基准的规范性概念，司法者应将其视作民意舆情中的合理成分予以采纳。法院审判坚持独立性和权威性的关健，在于通过技术渠道运用专业能力吸纳民意并消解理念之争；李昌奎案暴露出的判决书不说理的弊端，应该引起司法者足够的警醒。
【关键词】李昌奎案；邻里纠纷；手段特别残忍
【写作年份】2011年


【正文】

　　【编者按】2009年5月16日13时许，李在王家飞亲戚王庭金家门口遇见了王家飞，李昌奎当即同王家飞争吵并抓打起来，抓打中，李昌奎将王家飞掐晕后强行与其发生了性关系。见王家飞被强奸后醒来开跑，李昌奎提起一把锄头打在王家飞头部。王家飞当场倒地，李昌奎见状将王拖入王庭金家房内。此后，李昌奎又提起站在一旁的王家飞的3岁弟弟王家红，用其头猛撞房门，撞晕后再用绳子分别将王家红和已经昏迷的王家飞的脖子勒紧，后逃离现场。经法医鉴定，王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。2009年5月20日，李昌奎到四川省普格县城关派出所投案。案发后，经巧家县茂租乡社会矛盾调处中心调解，李昌奎家属付给王家飞家安葬费2万余元，并提供一块土地用于安葬。2010年7月，昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪判处李昌奎死刑立即执行，并赔偿王家飞家3万元。一审判决后，李昌奎不服，向云南省高院提起上诉。2011年3月，云南省高级人民法院改判李昌奎死缓。云南省高级人民法院在（2010）云高刑终字第1314号判决书中，完全认可了昭通市中院查明的事实，但认为李昌奎有自首情节，且李昌奎事后积极赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，因此改判李昌奎死缓。案件改判之后，云南省高级人民法院田副院长在媒体上呼吁“我们不能以公众狂欢的方式杀人”，并称应该以“李昌奎案”为起点，为中国死刑判决立下创新性的“标杆”。后迫于公共舆论的压力，同年7月13日，云南省高级人民法院宣布启动对李昌奎故意杀人、强奸案的再审程序。

　　云南省高级人民法院对李昌奎案一纸看似平常的将死刑立即执行改为死缓的判决，引发了公众狂欢与司法权限的分歧。民意与司法的关系这一亘古至今的纠结通过极端案件得到充分展现的同时，刑事立法以及刑事司法中的规范也得以被重新审视。无论最终的结果是不是人们所期许的，冲突的展现本身如果有助于我们换位思考，逐步回归理性，争议的存在就不能说是没有意义。

　　2009年5月16日，云南巧家县村民李昌奎奸杀19岁少女王家飞后又摔死3岁儿童王家红，2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日云南省高级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚改判李昌奎死刑缓期二年执行。这一“由死转生”的判决，引发了社会舆论的巨大关注。网络上的民意调查显示，主张对李昌奎判处死刑立即执行的观点占据了绝对多数，而云南高院则坚称二审的改判是依据国家法律和“少杀、慎杀”死刑政策的结果。云南高院相关负责人进一步提出，“我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命。社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的坫污。”[1]云南高院的强硬姿态更加激起了网民的愤怒，针对此案的各种争议愈演愈烈，有些甚至已超出了案件范围和理性尺度，由此引发一场轰动全国的舆论风暴。

　　这样一个万众瞩目的死刑案件，对于刑法学者而言实是一个最佳的研究样本，学者回应社会的责任也不容回避，因此我曾在公开场合委婉地、概括地表达过自己的观点。[2]作为一个法律人，我无保留地支持云南高院依法独立行使审判权；但是在法律适用上，我并不赞同云南高院对于李昌奎案件的改判。本文无意去抽象地探讨司法独立与民意审判之间的关系，也不想简单地说“死刑政策适用于这样一个备受关注的案件是否合适”，[3]而是希望把围绕李昌奎案的各种抽象的“大词”和非理性的争议，尽可能地还原成刑事实体法和刑法教义学上的问题，从而在专业范围内客观、理性地加以探讨。

　　在我看来，李昌奎一案中可以从宏观层面落地为两个具体问题。一是云南高院主张的“邻里纠纷引发的杀人案件慎用死刑”的问题。二是民意舆论所聚焦的“杀人手段特别残忍”的问题。本文认为，这两个问题不能被简化甚至妖魔化为“枉法裁判”和“公众狂欢”，也不能满足于停留在刑事政策或司法理念的层面泛泛而论，而是应该放置在刑法教义学的框架内加以分析，从而呈现其法理内涵。因此，本文目的不在于评判李昌奎案判决的对错，而是希望从该案中提炼出的理论命题，未来可供在更多的具体个案中参考。

　　一、“邻里纠纷”不是空间性和物理性的地域概念，而是以熟人社会为情理基础、以特殊预防为刑罚目的、以直接关联性为教义学特征的法律概念

　　按照云南高院相关负责人的说法，改判死缓，显然不是仅仅在宏观上抽象地坚持“少杀、慎杀”的死刑政策，而是依据对于“邻里纠纷引发的杀人案一般不判处死刑立即执行”这样一个具体的刑事司法政策的理解而做出的从轻选择。[4]这个涉及到“邻里纠纷”的死刑政策，来自于1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”（该规定以下简称“邻里纠纷”）按照法院判决书的认定，李昌奎与被害人王家飞属于邻里纠纷而且之前存在感情纠纷，又有自首情节，于是二审根据《纪要》的规定精神对李昌奎判处死缓。那么，究竟应该如何理解《纪要》中所规定的“邻里纠纷”？云南高院在李昌奎案件中适用该规定是否合适？

　　1.“熟人社会”背景下的“邻里纠纷”：一般预防作用有限

　　首先应肯定的是，这一规定并非如某些媒体所报道的那样，与公众舆论的情理之间存在尖锐的对立；相反，这恰恰是一项基于中国社会现实的、具有充分情理基础和法理内涵的政策。必须注意到这项刑事司法政策出台的背景和目的，是为了“维护农村稳定”，因此，理解“邻里纠纷”的出发点就是，这种纠纷主要是在农村中发生的邻里纠纷。《纪要》对此作了明确说明，“农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出，农村中农民犯罪问题已成为影响我国社会治安稳定的重要因素，并在很大程度上决定着我国治安形势的走向。”因此，《纪要》出台的大背景是中国社会现阶段存在而且将长期存在的城乡二元结构。那么，农村发生的邻里纠纷引发的杀人到底有何不同于其他杀人案件的特点？为什么对于发生在农村的由邻里纠纷激化引发的杀人犯罪，一般不判处死刑立即执行，有利于“维护农村稳定”？

　　这首先涉及到对“农村”的理解，不仅是一个地域性和空间性的概念，其中还包含着政治、经济、治理传统和文化观念等多方面的要素。费孝通先生在《乡土中国》中运用理想类型的方法将农村界定为“熟人社会”，由此与作为“陌生人社会”的城市相区分。[5]在“熟人社会”中，人们之间存在一种特殊的熟悉关系。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，这种社会中的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，总是非常密切的，且是多维度的。[6]例如，李昌奎案件中，李昌奎的母亲陈礼村与被害人王家飞的母亲陈礼金就是堂姊妹，两家是亲戚关系。[7]人们每天面对的都是左邻右舍、乡里乡亲，“每个孩子都是在别人家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的”。[8]这种环境中的人，不可能对这个熟人网络滋生出整体性的仇恨，这种环境中出现的杀人事件，一定是在特定的个体或家庭之间基于某些特殊的原因发生，而不可能威胁到这个社区网络里的其他特定的熟人。因此，在农村可能会发生大量的杀人事件，但是极少会发生能被定性为“危害公共安全罪”的杀人事件。人们会被发生在熟人之间的杀人行为震惊，也会感到难以理解，[9]但是由于无论是行为人还是被害人，以及引起杀人事件的缘由，在这个熟人社区中，都是特定和反常的，因而不会对整个社区治安的状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安的心理。在这种情形下，人们主要关心的，仅仅是法律怎 么惩罚这个人（特殊预防或报应），但并不太关心这种惩罚是否会对社区里的其他人产生规训效果（积极的一般预防）或威慑效应（消极的一般预防）。

　　只有从刑罚目的的角度澄清这一点，才能理解《纪要》将婚姻家庭、邻里纠纷（熟人社会）引发的杀人案件与其他发生在社会上（陌生人社会）的杀人案件相区分的意义。一方面，只有跳出地域和物理空间的狭隘角度去理解“邻里”，才能将那些虽然在地理位置上属于“邻里”但是纠纷双方实际上属于陌生人关系的纠纷，排除出“邻里纠纷”的范围。例如，在很多大城市的小区中，人们虽然比邻而居，但却互不认识，从不往来。这种情况下双方偶遇后发生口角，一方将另一方杀害，就不适用“邻里纠纷”。另一方面，只有从“熟人社会”的角度来把握《纪要》的精神，才能进一步理解为何近年来法院对于“婚姻家庭、邻里纠纷”的适用范围，开始逐渐从农村扩展到城市，从婚姻、家庭、邻里进一步扩展到恋人、同事和朋友之间。[10]因为在本质上，这一类关系都是属于特定范围内的“熟人”关系，发生在这种小范围的熟人社会中的杀人案件，与那些发生在陌生人社会中的针对不特定的陌生人实施的杀人行为相比，后者显然会给一般的社会公众带来远为剧烈的不安全感和恐慌感，严重威胁和损害社会治安与稳定，因此，对其在死刑政策上从重处罚，显然是由于后者比前者更有一般预防的必要性和意义。

　　总之，惩罚在熟人社会中因“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化”而杀人者的刑罚目的，主要是特殊预防而非一般预防。而所谓农村的“社会稳定”，主要是看刑罚的一般预防效果；个别犯罪人的生或死，只要对于一般预防没有太大影响，对于社会稳定没有太大的威胁，那么，就只剩下从特殊预防的角度来衡量对其行为的惩罚必要性和程度了。

　　2．以特殊预防为目的的“邻里纠纷”及其与报应理念的冲突

　　当主要从特殊预防的角度来考虑问题时，死刑立即执行无疑是最差、最不得已甚至是最该废除的选项。因为按照特殊预防理论，刑罚的任务仅仅在于阻止行为人将来的犯罪行为，而不是对于他之前的行为施以报应。早在19世纪末期，李斯特就在他的“马堡方案”中勾勒出了特殊预防的三种形式：对无法控制和矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯加以威慑，对可以矫正者实施矫正。[11]因此，除非犯罪人是一个嗜杀成性、心理变态且不可改造的杀人恶魔，没有半点教育和矫正的可能，未来只要出狱就仍然还会继续杀人，否则，判处死刑立即执行在特殊预防的视角中就是一个最差的选择。一些调研报告也指出，由于恩仇文化的存在，以及世代同居在一处，邻里纠纷诱发的犯罪，很容易形成冤冤相报的恶性循环局面。[12]而判处死刑立即执行往往容易进一步催生这种冤冤相报的困局。由此，人们就可以理解《纪要》所规定的，发生在农村这种熟人社会中的由于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的杀人案件，对于被害人有过错或者被告人有法定从轻处罚情节的，“一般不应判处死刑立即执行”。一方面，发生在熟人社会且事出有因，说明严惩行为人对于一般预防（维护稳定）的意义不大；另一方面，被害人过错或行为人自首，说明行为人并非不可改造不可矫正者，这就属于特殊预防可以完成的任务。由此可见，《纪要》的政策精神所传达出的在刑罚目的上的追求，主要是基于预防目的，全面考虑了一般预防和特殊预防的因素。这就是《纪要》关于“邻里纠纷”的规定中所蕴含的主要的法理背景。

　　但是，必须注意到，刑罚目的除了预防主义之外，还有报应主义的存在。尽管有学者根据各种理由主张报应思想不适合作为一种刑罚目的而只能作为一种限制和边界存在，[13]但是，以报应为主的综合性刑罚理论，即使在学界也仍然是大有市场，何况在一般的中国民众心中，“杀人偿命”的观念根深蒂固，这其中所蕴含的报应刑的理念，在当下社会中始终是一种非常强大的力量。无视这种力量，有可能在另一个层面刺激“社会稳定”的问题。[14]因此，从《纪要》所追求的根本目的即“维护稳定”出发来考虑，司法实践也不可能罔顾报应观念而单纯坚持预防主义，而是需要在预防与报应之间寻求某种妥协和平衡，因此，就必须对《纪要》中关于“邻里纠纷”的规定做出进一步的限制性解释。

　　3．直接关联性：限缩解释“邻里纠纷”的方向及其理由

　　如何限制？方向仍然是，“邻里纠纷”不是一个纯粹物理性、空间性的地域概念。[15]即使是在一个熟人社会中，也不能仅仅因为行为人与被害人在地理空间上处于同一个村子，就直接对其杀人行为引用“邻里纠纷”的相关规定。只有那些直接发生在行为人与被害人之间的纠纷激化而引发的杀人案件，才可以适用“邻里纠纷”。具言之，邻里纠纷中的“邻里”，应该是制造纠纷的直接当事人；邻里纠纷中的“纠纷”，应该是这些直接当事人所制造的特定纠纷。能够适用邻里纠纷的政策规定的行为人和被害人，都必须是特定纠纷的直接当事人；杀害与该纠纷没有直接关联的其他人，即使属于纠纷当事人的直系亲属，即使与行为人属于同一个熟人社会，也不应适用邻里纠纷的政策规定。例如，同属一村的两个村民甲和乙由于农田琐事而产生口角，甲在杀死乙后，又上门杀死乙家数口。在这类案件中，最多只能对甲杀死乙的行为认定为“因邻里纠纷矛盾激化引发的杀人”，但是，甲杀死与该纠纷无关的乙的家人的行为，不能适用《纪要》中的关于邻里纠纷的规定。理论上做出这种限缩，除了上面提到的为了与民众的报应观妥协和平衡之外，还有以下几点考虑：

　　第一，本文所提出的“邻里纠纷必须具有直接关联性”的观点，可以在废除连坐制度、行为人罪责自负这些在现代社会已经没有任何争议的原则中获得同样基础的理由支撑。既然国家针对行为人实施的“杀人”行为（死刑），无论其父母亲属有多少不教之过，也仅仅施加于行为人本人，那么，行为人针对他人实施的杀人行为，要想获得《纪要》给予的政策优惠，也只能是施加于直接与之产生纠纷的当事人，而不能殃及其他无辜的当事人亲属。

　　第二，按照现代刑法学中的客观归责理论，并非所有在自然意义上存在的因果流程，都能归责于行为人，而只有实施了那些制造法所不允许的风险，同时该风险又直接地在结果中实现的行为，才能要求行为人负责。这些对于行为人归责时所施加的种种蕴含价值评判的“直接关联性”的限制，同样也应该适用于对行为人免责或者减责之时。“因邻里纠纷引发的杀人案件”中的“因”，同样不能是自然因果关系意义上的“因”。例如，张三因为与邻居李四产生纠纷，于是一怒之下杀死与该纠纷无关的甚至不在场的李四的亲属，尽管杀人动机与该纠纷之间存在前因后果的关系，但是这种自然意义上的因果关系，由于不具备直接关联性，因此不能被评价为“因邻里纠纷引发的杀人”。

　　第三，限缩解释“邻里纠纷”，反过来也有助于在刑事政策上激发出一般预防的效果。我在前面已经指出，《纪要》之所以规定“邻里纠纷”，主要是由于对这一类案件从轻处理不会对一般预防产生削弱影响，从重处理也不会加强一般预防的效果。但是在某些可能影响一般预防进而影响农村稳定的情形下，就应该对“邻里纠纷”进行限缩解释。

　　例如，在农村一些地区，存在很多游手好闲、不务正业甚至好勇斗狠者，作为熟人社会网络中的一员，他们当然也和社区中的其他成员有着千丝万缕的亲缘关系。常常有这样的案例：一开始只是两个普通农民发生口角纠纷，其中一人找来亲友中的“能人”[16]出面来为自己撑腰出气，于是该亲友赶到现场压制对方，最终争吵升级到斗殴，在厮打过程中该亲友将对方杀死。如果不对“邻里纠纷”做出限制，从地域性和自然意义上的因果流程来看，行为人的杀人行为，无疑属于“因邻里纠纷矛盾激化引发的杀人”。但是，如果对这一类行为也按照“邻里纠纷”规定给予政策优惠，不仅与一般民众的法感情抵触，更重要的是，放纵这些好勇斗狠者参与民间纠纷，必然会对农村的社会治安产生威胁，与《纪要》所追求的“维护农村稳定”的目的背道而驰。[17]因此，通过对“邻里纠纷引发的杀人”做出直接关联性的限缩解释，能够发挥一般预防的作用，威慑那些与纠纷本无直接关联但是到现场煽风点火、加重事态甚至直接动手参与的“助拳”者，进而遏制和避免这些好勇斗狠者在各种邻里纠纷中逐渐升级成“村霸”、“乡霸”，影响农村的社会稳定。

　　此外，对于《纪要》中所规定的“婚姻家庭、邻里纠纷引发的杀人”，司法实践中也往往是适用于特定的主体之间。例如，作为最高法院发布的指导性案例，刊登于《刑事审判参考》[第474号]的“吴江故意杀人案”，就是在特定的恋爱主体之间参照适用了《纪要》的政策规定。被告人吴江与其女友吴俊因经济等问题导致感情上产生隔阂。两人在汽车内聊天时发生争吵，吴江遂猛掐吴俊颈部，致吴俊机械性窒息死亡。北京市第二中级人民法院以故意杀人罪判处吴江死缓。法官在裁判理由中认为，《纪要》中所说的民间矛盾，具有矛盾主体相对固定、矛盾引发原因复杂琐碎、矛盾产生到激化有较长时间的积累演变过程等特点。根据这一理解，该案法官认为，恋爱矛盾在矛盾双方主体固定、存在感情基础等方面类似于婚姻家庭矛盾，因而可以参照《纪要》的政策规定予以处理。[18]由此可见，只有在矛盾双方的固定主体之间，适用《纪要》中规定的“婚姻家庭、邻里纠纷引发的杀人”才是合适的。如果上述案例中，被告人将矛头指向了对方的亲友，例如杀死吴俊的父母等，就不再适合参照《纪要》处理。

　　4．李昌奎案不宜完全适用“邻里纠纷”

　　按照我在这里主张的观点，由于李昌奎杀害了与纠纷没有直接关联的其他“邻里”，而且其本人也很难算是该纠纷的直接当事人，所以难以享受《纪要》中“一般不判处死刑立即执行”的优惠。在该案中，在自然意义上引发血案的纠纷，是在被害人王家飞的母亲与李昌奎的哥哥之间发生的“收费纠纷”，而王家飞、王家红与李昌奎本都不属于该纠纷的直接当事人。即使承认李昌奎与王家飞之间另外存在直接的“感情纠纷”，但是无论如何，李昌奎与三岁幼儿王家红之间，不存在任何直接的纠纷，其杀死王家红的行为，不能被评价为《纪要》中规定的因“邻里纠纷”矛盾激化引发的杀人案件，因此即使其存在自首情节，也不宜适用“邻里纠纷引发的杀人一般不判处死刑立即执行”的规定。云南高院的二审改判将李昌奎案放在《纪要》的背景下理解，方向是对的，不能说是没有根据的判决，但是具体到“邻里纠纷”的引用上，则是仅依据字面做了过于宽泛的、教条化的理解。

　　二、“手段残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念，其重点不仅针对具体的被害人，而且是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战

　　为什么李昌奎案件会引起媒体舆论这么大的关注？客观地来看，网络民意之所以一边倒地呼吁对李昌奎判处死刑立即执行，焦点在于，李昌奎对被害人王家飞先奸后杀、将无辜的三岁幼儿王家红摔死的杀人行为令人难以容忍，公众认为不处以极刑是不公正的，也无法平息愤怒。对于这一点，不能简单地评价为“公众狂欢”，而应该注意和觉察到其中的理性成分，将其与非理性的宣泄相区别，从而冷静地将民意中能够被转化为法律问题的部分。

　　将“杀人手段特别残忍”，视作汹涌民意中的理性成分，这与李昌奎案中一审判决死刑立即执行的基本理由和逻辑是合拍的。一审判决书中认定，“被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。……决定执行死刑，剥夺政治权利终身。”这段判决书文字对于李昌奎的杀人行为，一连用了5个“特别”或“极其”加以形容，但是，仔细分析会发现，实体上的评价重心主要落在第一个“特别”也就是“手段特别残忍”之上。因为手段残忍是“情节恶劣”的表现形式之一；没有“手段残忍”，就无法把李昌奎案与其他杀死两人的案件在“后果严重”方面区分开来；至于“罪行极其严重”、“社会危害极大”等等，都是进一步加强语气，表达对这种使用残忍手段杀人行为的谴责。而云南省高院的二审判决书与一审判决书最明显的区别之一，就是去掉了关于“特别残忍的手段”这一至关重要的认定，最终做出对李昌奎改判死缓的决定。由此可见，是否认定“手段特别残忍”，可能是决定李昌奎生死的一个重要因素。那么，手段特别残忍究竟应否在死刑案件中发挥这样的作用？判断手段是否特别残忍的基准又是什么？

　　1．在杀人案件中考虑“手段残忍”具有法理根据

　　我国《刑法》第232条故意杀人罪的条款中，并没有关于“手段残忍”的明文规定；目前也没有司法解释明确规定，以特别残忍的手段杀人的，就可以处以死刑立即执行。但是，没有直接的法律规定，并不等于缺乏法理根据。从体系解释的角度并探询立法者的意图，将第232条故意杀人罪的条文规定与其他《刑法》条文结合思考，可以得出以特别残忍的手段杀人者应予从重处罚的结论。

　　第一，《刑法》第234条故意伤害罪规定，“故意伤害他人身体致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”该条款明确规定，同样是致人重伤（造成严重残疾）的后果，是判处10年以下有期徒刑还是10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，完全取决于该行为是否“以特别残忍的手段”实施。杀人与伤害是侵犯人身的犯罪中性质最为贴近的两类行为，甚至可以将杀人视作伤害的升级版，既然手段残忍在故意伤害罪的场合具有升格法定刑的功能，那么，在故意杀人罪的量刑时，将之作为一种从重处罚的情节加以考虑，就是合乎逻辑和法理的一贯性。

　　第二，根据新通过的《刑法修正案（八）》，《刑法》第49条增设了第2款，“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这一款在给予老年人犯罪免死的优惠待遇的同时，也明确做出了以残忍手段杀人者不免死的例外规定。既然对于在刑法上倾斜照顾、给予免死优惠的75周岁以上的老年人，当其以特别残忍手段杀人时，量刑幅度也会因此从一律免死升级为适用死刑，那么，对于75周岁以下的、一般的成年人，当其以特别残忍手段杀人时，在量刑区间内从重处罚，是基于条文之间的自洽性和逻辑一致性而得出的合理结论。

　　第三，《刑法》第232条故意杀人罪的条文规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处10年以下3年以上有期徒刑。”按照立法说明和刑法理论的通说，“情节较轻”，主要是指防卫过当致使他人死亡、出于义愤杀人等情况；而手段残忍的杀人，无疑不属于“情节较轻”之列。考虑到故意杀人罪是一种非常严重的侵犯公民人身权利的犯罪，必须予以严厉打击，因此立法上对第232条的刑罚规定比较特殊，是按照从重刑到轻刑的顺序列举，立法者此举正是为了提醒，“在司法实践中，对于犯故意杀人罪的罪犯，在量刑时应当首先考虑重刑。”[19]综上，既然在不具备“情节较轻”的情况下，杀人行为的量刑应该首先从死刑开始考虑，而手段残忍又能被合理地视作一种从重处罚的情节，那么，对于以特别残忍手段杀人者处以死刑并选择立即执行，就没有违反法律规定而是有着较为充分的法理根据。

　　2.“手段残忍”影响死刑判决已形成司法实践传统

　　在故意杀人的案件中，当其他因素不发挥影响或影响很小的时候，对于以特别残忍手段杀人者一般处以死刑立即执行，而对于不是以残忍手段杀人者一般处以死缓、无期徒刑甚至有期徒刑，这也是司法实践中长期以来形成的一种不成文的裁判惯例。

　　从1999年到2010年间，最高法院在《刑事审判参考》（1～77集）上共刊载了63个关于故意杀人罪的指导性案例。根据我的筛查统计，除去那些包含诸如被害人过错、婚姻家庭邻里纠纷、限制责任能力、自首以及中止或未遂等影响死刑判决的特殊因素的案例之外，余下的不包含上述法定或酌定情节的、一般性的杀人既遂案例共有16个。[20]其中，有13个案例虽然没有其他法定或酌定的从重情节，但被告人的杀人行为在判决书中被认定为“手段特别（极其）残忍”，判决结果均是判处死刑立即执行。其余3个案例，判决书中均未认定杀人手段残忍，也均未判处死刑立即执行：一例是被告人驾车故意挤占车道致使追赶车辆车毁人亡，法院以故意杀人罪判处被告人无期徒刑；二例是被告人交通肇事后将被害人隐匿致使其得不到救助而死亡，法院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑15年；三例是被告人追赶被害人迫使其跳水而不救助致使其死亡，法院以故意杀人罪判处被告人3年9个月。[21]虽然这16个案例作为统计样本在数量上仍嫌不够，但是作为最高法院发布的指导性案例，其代表性和典型性毋庸置疑。从这个经验研究的结果来看，虽然还不能因此就得出“杀人手段残忍的就判死刑、不残忍的就不判死刑”这样的结论，但至少已经足以表明，手段残忍与法院的从重判罚之间存在很大的相关性。

　　值得注意的是，不仅是各地法院在审理杀人案件中形成了以特别残忍手段杀人者从重处罚的惯例，而且最高人民法院在上述各起判处死刑案件的复核中，都肯定了对下级法院这一判决尺度的支持。例如，在肖明明故意杀人案[指导性案例第490号]中，最高法院的复核意见指出，“肖明明归案后虽能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯，但其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚……”这充分说明，当不存在其他法定从轻情节时，即使被告人如实供述，[22]认罪态度好，也不足以抵消以残忍手段杀人带来的从重效果。由此可见，以特别残忍的手段杀人，虽然尚未在刑法典和司法解释中被规定为一种法定从重处罚情节，但是已经在司法实践中成为一种比较稳定的酌定从重处罚的情节，更明确地说，在没有其他情节影响的情况下，当法官决定是否对被告人判决死刑立即执行时，杀人手段是否残忍往往具有重要甚至决定性的意义。

　　3.“手段残忍”的法理内涵：对善良风俗和人类恻隐心的挑战

　　同样的死亡后果，为何在杀人手段残忍时考虑从重处罚？本文认为，以特别残忍手段杀人，与以一般的、非残忍手段（如下毒、开枪）杀人相比，在同样侵害了被害人的生命权之外，又多出了对于善良风俗和底线伦理的严重侵犯，以及对于作为“仁之端”[23]的人类恻隐心的极端挑战。

　　手段残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反（规范违反说）；手段残忍并不必然造成更大的危害后果（结果无价值），但是却足以反映出与一般的杀人手段相比，该手段本身的反伦理、反道德性更加严重（行为无价值）。[24]这就是立法者在故意伤害罪中对于以特别残忍手段致人重伤者提升法定刑，同时对于以特别残忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。

　　4.“手段残忍”的判断基准：社会一般观念

　　如何判断手段是否特别残忍？既然手段的残忍性是对善良风俗的侵害，而善良风俗又来自于社会的一般道德观念，[25]那么手段是否“残忍”，就必须基于社会的一般道德观念，站在社会一般人的立场加以判断。这就涉及到“手段残忍”的规范性特征。在构成要件要素种类上，有记述的构成要件要素与规范的构成要件要素之分。前者主要由记述或者描述性概念所表达，案件事实是否符合这些要素的判断，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论；后者则是由价值关系的概念或评价概念所表达，法官对此必须“以特定的违法性为导向，以某种规范为前提理解构成要件要素和评价案件事实”。[26]《刑法》第234条故意伤害罪重伤条款和第49条老年人免死条款中的“特别残忍手段”，就是这样一种规范要素。它与第237条中的“猥亵”、第363条中的“淫秽物品”一样，必须“由法官通过补充价值的判断途径才可以予以确定”。[27]这里所谓的“补充价值的判断途径”，不是由法官根据自己个人的价值观进行补充，而是要根据社会的一般观念进行判断。正如日本学者内田文昭指出的，“规范的构成要件要素的确定，虽然在终局上由裁判官判断，但不可忽视的是，裁判官应当将证人、鉴定人等的判断作为资料，代表一般市民对之进行‘确认’，决不是通过裁判官自己的恣意判断来‘创设’它。”[28]由此可见，尽管这种规范性判断需要一个主观的评价，因而给予法官较大的自由空间，但是，立法者不允许法官进行完全个性化的评价，而只能从法官所处社会的一般社会伦理观念出发来评价。[29]因此，在具体的个案中考虑杀人手段是否属于特别残忍时，法官不是根据自己的个人观念进行判断，而应该根据社会的一般观念进行判断。

　　进一步追问的话，法官应该如何将自己设想成为社会一般人，进而把握到所谓“社会一般观念”？这就要求法官应该善于观察社会，“通过考察案件事实的社会影响，了解一般人的观念”。[30]案件产生的社会影响不是虚无缥缈的想象，而是有经验基础的事实。法官要能够从媒体舆论、民意呼声以及社会各界的反应当中，认定案件事实的社会影响，从中了解到社会一般人是否对某种杀人手段感觉到特别残忍。

　　恻隐之心，人皆有之。一般而言，法官也是社会中的一员，他个人的道德感不可能自外于社会一般观念。因此大多数情况下两者是合拍的。但是，法官也需要警惕的是，由于整天浸泡在专业范围之内，被各类数量庞大的恶性案件包围，以致于见怪不怪，极容易对于各种杀人手段之“残忍性”的免疫力升级，容忍度提高，恻隐心淡漠，变得不那么敏感甚至麻木起来。于是在某些个案中，法官的个人观念可能会与社会一般观念脱节，在社会一般人心中感到难以忍受的“特别残忍的手段”，可能在法官眼中由于司空见惯而认为尚属正常。此时，就极容易出现法官的判断与民众舆情之间的错位甚至对立。要想解决这种对立，正确的方式不是抽象地强调司法独立或舆情监督等“大词”，而是必须回到“手段残忍”这个概念本身。只有时刻牢记这是一个规范性、评价性的概念而非事实性、描述性的概念，而从法教义学和司法技术上讲，法官对于规范性概念的判断，本来就要依赖于社会一般观念，那么，法官就能够心平气和地从民意汹涌的社会影响中透视到其中所包含的社会一般观念，进而实现个人观念与社会一般观念的并轨，最终作出判断。倾听舆情是一种合理的妥协。“在社会生活中处于不同地位、具有不同经历的人，会从不同的角度理解规范的要素。所以，法官需要倾听各种不同的声音，斟酌各种不同的观点，吸收各种观点的长处，避免各种观点的缺陷，实现合理的妥协。只有合理的妥协，才能最大限度地做到根据社会的一般观念判断规范的要素。”[31]

　　5．李昌奎案应该认定“手段残忍”

　　根据某知名网站的网络民调投票显示，97.61％的网民要求判处李昌奎死刑。尽管这97.61％的网民意见不能代表全部的民意，但是这的确是一种值得注意和重视的声音。从支持对李昌奎判处死刑立即执行的这些声音所持理由来看，基本上都集中在李昌奎的杀人手段特别残忍。这种残忍性表现在两个方面：一方面，李昌奎将被害人王家飞掐晕后实施强奸，再用锄头猛击其头部，性质上属于先奸后杀；另一方面，李昌奎又对三岁的无辜幼儿王家红实施暴力，依据法院判决书的描述，“提起王家红的手脚将其头猛撞房间门框”。李昌奎杀死两个被害人特别是杀死三岁幼儿王家红的行为，在被媒体曝光后，激起了公众难以遏制的愤怒，这种愤怒感的来源，是矜老恤幼、保护儿童的善良风俗和道德观念遭到严重侵犯。“见孺子入井自然知恻隐，此便是良知，不假外求。”[32]三岁幼儿无辜被杀已经令人愤慨，而且还死于“倒提手脚摔死”这样一种比“推孺子入井”更加刺激人们恻隐之心的虐杀手段，实在是超出了国人道德感容忍的底线，直接地挑战公众作为“初一念”[33]的良知。在刑法上，这种严重侵犯善良风俗、极端挑战人类恻隐心、超出社会一般人容忍底线的、在文学修辞上被称为“令人发指”的杀人行为，应该被评价为“手段特别残忍”。

　　6．手段残忍与自首情节并存时应进行具体权衡和选择

　　云南省昭通市中院一审判决书中认定李昌奎“犯罪手段特别残忍”是一个基于社会一般观念的正确评价，而且正是根据这一点，一审法院认为“虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”。相比之下，云南高院二审判决书中完全抹去了对其杀人手段的评价，但是又没有交代任何理由，并且正是遮蔽了“手段特别残忍”的认定之后，提出“被告人具有自首情节、认罪态度好、积极赔偿”等理由，从而得出改判死缓的结论。这样一来，二审法院就回避了李昌奎案真正的难题：当被告人的杀人手段特别残忍但又具有自首情节时，在这种酌定从重与法定从轻之间到底应该如何选择和平衡？

　　目前“两高”对这个问题并没有给出一律性、原则性的回答，司法实践中往往是在个案中具体权衡。例如，在2006年发生的河南赵春昌故意杀人案（指导性案例第476号）中，被告人与被害人发生口角后连砍被害人头部数刀致其死亡，两审法院认定被告人赵春昌杀人手段残忍，虽有自首情节但不予从轻处罚。但是，最高法院在复核时认为，“被告人犯罪手段凶狠，情节恶劣，后果严重，……但鉴于有自首情节，对其判处死刑，可不立即执行”，最终撤销二审裁定，发回重审。[34]再如，在2011年发生的西安药家鑫杀人案中，法官在判处被告人死刑的理由中指出，“被告人药家鑫作案后虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案，……犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重……依法仍应严惩，从轻处罚的辩护意见不予采纳。”[35]该案的死刑判决最终被最高法院核准。由此可见，在手段残忍和自首情节并存时，偏重前者而从重还是偏重后者而从轻，法官必须在个案中具体考察手段残忍程度等各种情节，在判决书中明确地做出选择并说明理由。这本来是一个考验和展现司法者专业智慧的最好试题，可惜的是，云南高院在李昌奎案中连答错的勇气都没有，而是采用一种鸵鸟式的方法，完全回避手段是否残忍的认定，只在判决书上留下单一的从轻情节，这不仅在专业表现上令人遗憾，而且是一个可能引起再审的“法律适用错误”。

　　三、余论：通过技术渠道消解理念之争

　　李昌奎案所引发的轰动全国的舆论风暴，将云南高院推到了风口浪尖。作为法律人，我始终反对媒体审判，坚定地支持云南高院依法独立行使审判权。但关键的问题是，无论是来自民间的一些非理性的谩骂，还是法院方激烈的回应，通过一些大词将对方妖魔化，终归不是有效解决问题的良方。死刑存废与限制与否往往关乎价值立场，而价值立场层面的讨论，又总是具有难以争辩、不易说服的非逻辑性的特点。与其在宏观的价值理念上彼此对峙并试图高高在上地引导民众，莫如倾听和发现汹涌民意中的理性成分，将其转化为可以在逻辑和经验层面探讨的技术问题。这就是法教义学让人心平气和、理性沟通的功能和意义。这也是法院的判决书中应该重点展开说理的地方。

　　近年来发生的一些重大刑事案件广受关注，给司法机关相当大的压力，这反映出在这样一个变革的时代，司法不能够再以一种半神秘或者简单交代审理结论就打发公众的方式进行了。法官不是行政官员，判决书也不是一份言简意赅、以此表明官方权威的“红头文件”。司法是公开说理的职业，如果一份判决书缺乏充分说理和论证，将损害法官在民众心目中的职业公信力。在面对舆论质疑时，法官无法拿出一份言之成理、闪烁专业智慧的判决书来表明其观点，反而要通过事后的个别采访或新闻发布会来谈裁判理由，这种在法庭之外说理的现象，混淆了法官与行政官员的定位，是一种专业能力与职业舞台的迷失和错位。目前我国法院判决书主要是概括式的风格，法官缺少充分说理论证的发挥空间。李昌奎案件已经充分地暴露了这种概括式的、不说理的判决书的弊端：云南高院的判决书既没有对如何理解和适用《纪要》中的“邻里纠纷”政策给予说明，又不交代任何理由地去除了一审判决认定的“手段特别残忍”，从而规避了手段残忍与自首情节并存时的抉择问题，而对于争议较多的赔偿问题也是一笔带过，完全没有展现出法官在审理案件过程中需要面对的各种因素以及如何平衡和选择的理由，最后径直给出一个改判死缓的结论。这种执业方式在李昌奎一案中所引发的民意汹涌的后果，应该足以为戒。




【作者简介】
车浩，单位为北京大学。


【注释】
[1]《云南高院：不能以公众狂欢方式判李昌奎死刑》, //news.163.com/11/0713/ 10/78R7VGIH0001124J. html, 2011年8月2日访问。
[2]参见《新闻1+1：李昌奎案：情与法 罪与罚》, //news.cnty.cn/society/20110 713/109021. shtml, 2011年7月20日访问。我于7月13日在中央电视台《新闻1+1》节目中的这个评论，被一些网民解读为“支持云南高院”，其实明眼人看得出来，我支持的是法院的独立审判，但从专业角度，我并不完全赞同云南高院的改判，只是基于对司法独立的尊重，不想通过央视这样的平台对法官造成压力，也不想在电视上哗众取宠，所以采取了一种有节制的、委婉的表达方式而已。
[3]因为将死刑政策适用于一个不受舆论关注的案件，当然也不会遭到任何的舆论压力，在这一类波澜不惊的案件中积攒了再多的“免死”经验，由于没有人关注，也不可能就改变民众整体上的死刑观念，当遇到药家鑫案、李昌奎案这一类案件时，还是一样要面对舆论的压力。何况，很多案件中大规模的舆论关注往往发生在判决之后，法官在审理很多案件作出死刑立即执行或死缓判决时，常常很难预料到其判决产生的社会效应。
[4]对于这一点，云南高院相关负责人接受媒体采访时做出了明确的说明。//news. cntv.cn/society/20110713/109021. shtml,2011年7月20日访问。
[5]费孝通：《乡土中国》，香港三联书店1991年版，第8～10页。
[6]苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第7页。
[7]据陈礼村说，“农忙的时候，我们两家还会互相帮助。”http: //news.163.com/11/ 0713/10/78R7VGIH0001124J. html, 2011年7
[8]同前注[5]，费孝通书，第9页。
[9]李昌奎案件中，李昌奎的母亲虽然是邻里纠纷的当事人，但是同样表示对于儿子的杀人行为感到不可理解。//news.163.oom/11/0713/10/78R7VGIH0001124J.html,2011年7月20日访问。
[10]例如，在最高法院公布的第474号指导性案例（吴江故意杀人案）和第511号指导性案例（张俊杰故意杀人案）中，尽管被告人与被害人都是城市居民，但北京市高院和最高法院分别在复核意见中明确指出，由于恋爱矛盾或同事间纠纷引发的杀人案件应慎用死刑。参见最高人民法院编：《中国刑事审判指导案例》（侵犯公民人身权利、民主权利罪），法律出版社2009年版，第161～162页，第175～176页。
[11]See Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, in ZStW 3, 1883.
[12]《河南省豫东监狱做好因农村邻里矛盾导致犯罪问题的调研》, http: //www. papa. gov. cn/Article/pajszt/sfxz/jygl/200911/114201.html,2011年7月20日访问。
[13]这些理由包括：（1）报应刑主张的通过对犯罪人施加痛苦来弥补和消除先前痛苦的思想，只能在宗教信仰中才可以理解，但是权力来自于人民而非上帝的国家，不能要求任何人负有忠于宗教信仰的义务。（2）意志自由的不可证明性，使基于报应的罪责无法成为国家干涉的唯一根据。（3）报应刑无法成为与犯罪作斗争的有效手段。（4）报应刑追求的那种“赎罪”效果，即使发生，也是基于人格的心灵自主产生的，而不是由于报复性的惩罚产生。Vgl. Roxin, Strafrecht AT, 2006,§3, Rn. 8f.
[14]在这个意义上提升的话，云南高院与公众舆论在李昌奎案件中的冲突，也可以看作是特殊预防主义与报应主义的对峙。
[15]这部分的观点，在与苏力教授交流过程中受益良多，特此致谢。
[16]这种“能人”在东北方言中被称作“棍棒”，意指那些称霸一方的好勇斗狠者，其中有些在南方也被称为“混混”。这方面的最新研究，参见陈柏峰：《乡村江湖：两湖平原“混混”研究》，中国政法大学出版社2011年版。
[17]《纪要》中明确规定，一些地方出现的“村霸”、“乡霸”应作为重点打击对象；群体性械斗中的组织者和策划者应承担全部责任。
[18]同前注[10]，最高人民法院编书，第161～162页。
[19]全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版，第477页。其他国家也有类似的立法例，例如，《日本刑法典》第199条规定，杀人的，处死刑、无期或者3年以上惩役。
[20]所引案例来自最高人民法院编：《中国刑事审判指导案例》（1999～2009），法律出版社2009年版；最高人民法院编：《刑事审判参考》第69集，法律出版社2009年版；《刑事审判参考》第75集，法律出版社2010年版；《刑事审判参考》第76集，法律出版社2010年版。
[21]同前注[10]，最高人民法院编书，第32页，第146页，第164页。
[22]自《刑法修正案（八）》通过之后，《刑法》第67条增设了如实供述可以从轻处罚的规定，将坦白从宽法定化，也成为一种法定从轻情节。
[23]《孟子·公孙丑上》
[24]车浩：《论被害人同意在故意伤害罪中的界限》，《中外法学》2008年第5期。
[25]“善良风俗”本来就是指法律外的社会伦理道德秩序，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》下册，劭建东等译，法律出版社2003年版，第597 ～ 599页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2004年版，第467页；陈自强：《民法讲义：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第151页。
[26]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版，第193页。
[27][德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第77页。
[28][日]内田文昭：《刑法概要》上卷，东京青林书院1995年版，第162页。
[29][德]耶赛克、维根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第159页。
[30]同前注[26]，张明楷书，第209页。
[31]同前注[26]，张明楷书，第210页。
[32]这是王阳明对于所谓“良知”的解释，对此的进一步阐发，参见钱穆：《宋明理学概述》，九州出版社2010年版，第213页。
[33]顾颉刚将王阳明所说的良知解释为“初一念”，即与生俱来的、天然的、不学而有的良能。参见顾颉刚：《中国史学入门》，北京出版社2009年版，第195页。
[34]同前注[10]，最高人民法院编书，第168页。
[35]药家鑫故意杀人案的判决书内容引自北大法律信息网，http.://www. pkulaw.cn/ fulltext-form. aspx? Db = pfnl&Gid =117789337&keyword＝％e6％ 95％ 85％ e6％ 84％ 8f％ e6％ 9d％ 80％ e4％ ba％ ba％ e7％ bd％ aa％ 20％ e6％ ae％ 8b％ e5％ bf％8d&EnoodingName= ,2011年7月30日访问。