完善民事诉讼制度的宏观思考

【出处】《清华法学》2011年第6期
【摘要】修改民事诉讼法是完善民事诉讼程序的重要契机。我国法院司法实践中面临的很多问题，与现行民事诉讼制度不够科学、不够完善有很大关联。解决这些问题，要科学配置司法审判资源，实现司法需求增长与资源供给的相对匹配性；着力完善事实认定规则，增强事实认定的客观性与确定性；合理定位不同层级法院的职能，增强法律适用的统一性；科学构建审判监督制约机制，促进司法的廉洁性与公正性；重新构建案件“事了、人和”的解纷机制，实现解纷成本的整体廉价性；科学设定再审制度，促进再审制度的规范性和有效性。进一步构建强制执行的机制，增加义务人自觉履行裁判的自觉性。
【关键词】民事诉讼；民事诉讼法修改；司法
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国新一轮的民事诉讼法修改已经启动。修改民事诉讼法是完善司法审判制度的重要契机。当前我国法院司法实践中面临的诸多问题如司法资源不能满足人民群众的司法需求，法院认定事实困难导致“案不结、事不了”，适用法律不统一与“同案不同判”等问题，固然原因十分复杂，但与现行民事诉讼制度不够科学、完善也有一定的关联。应该抓住修改民事诉讼法的机遇，以解决民事审判中面临的突出问题为重点，以实现各种司法价值的衡平为导向，宏观谋划，综合施策，以求从根本上完善民事诉讼制度，提高民事诉讼程序正当性的水平。

　　立法的指导思想决定着立法的走向，正确、科学的立法指导思想是完善民事诉讼法的前提条件。在当前的民事诉讼法修改工作中，笔者认为应当遵循以下三个方面的指导思想：

　　第一，以解决民事诉讼面临的突出问题为指向。目前我国民事诉讼中存在着以下七个方面的突出问题，包括：不断增长的司法需求与人民法院审判资源相对不足之间的矛盾；法院认定事实困难导致“案不结、事不了”；“同案不同判”和适用法律不统一；如何加强对审判权的监督；如何提高裁判的可接受性；申诉难与申诉滥并存；以及执行难、乱执行并存等。只有直面民事诉讼的突出问题，民事诉讼法的修改才具有针对性。

　　第二，以实现诉讼核心价值的衡平为导向。修改民事诉讼法必须以一定的价值观念作指导，以一定的目标追求为导向。在价值多元化的今天，除了公正价值之外，我国的民事诉讼程序还要重视效率价值、效果价值、规范价值、秩序价值、和谐价值等多方面的价值。人民群众对司法资源需求的日益增加，是通过对各种司法价值的追求表现出来的。但是，所有诉讼和司法价值包括公正、效率、效果、秩序、和谐等并非等量齐观，而是有轻重位序的。如何对这些诉讼和司法价值做好排序，必须综合衡平和统筹兼顾。

　　第三，以宏观谋划，综合施策为路径。目前学术界提出了很多修改民事诉讼法的意见，但是笔者认为还缺乏宏观谋划、综合施策的向度。要真正修改好民事诉讼法，完善好民事诉讼制度，特别需要从宏观上着眼，如果不从宏观上理顺思路，仅从微观上对具体制度进行精雕细刻，不足以解决当前民事诉讼中面临的突出问题。

　　从宏观上理顺思路、综合施策，首先要明确我国目前民事诉讼中的问题所在。笔者认为，当前法院主要面临着以下几个方面的突出问题：

　　第一，如何解决不断增长的司法需求与人民法院审判资源相对不足之间的矛盾。近年来，我国法院受理民事案件的数量不断攀升。2009年，全国法院受理案件的总数超过了千万件，目前是在每年1100、 200万件左右。最高人民法院每年受理的案件总数也在12000、 3000件左右。在增加的案件中，民事诉讼案件增加的绝对数是最高的。另一方面，人民群众对司法的要求越来越高，不仅要求法院快速有效的审理案件，还要降低诉讼成本，方便人民群众诉讼。而且，随着利益的多元化、观念的多元化，人民群众对法院裁判的分歧性意见也在不断增多。各种不同利益关系的群体以及持各种司法审判观念的人，很难对一个确定裁判完全形成共识。在司法需求日益增长的情况下，尽管人民法院的人财物都在不断的改善，但是审判资源的改善速度与司法需求的增长速度不成比例。所以有必要通过诉讼程序的设计来缓解不断增长的司法需求与人民法院审判资源相对不足之间的矛盾。

　　第二，如何解决法院认定事实困难并导致“案不结、事不了”的问题。现在人民法院在案件事实认定问题上越来越困难，“事实认定几乎成了诉讼和审判的泥沼”。包括最高人民法院在内的四级法院都在花费大量的时间、精力审理事实问题。这个问题的原因非常复杂，但现行法律规定有关认定事实的规则不完善、不健全无疑是一个重要原因。

　　第三，如何解决“同案不同判”和适用法律不统一的问题。过去我国法院审判中遇到新的法律问题，采取了向上级法院逐级请示的办法来解决。为了统一法律适用，最高人民法院还制定了大量的司法解释。后来由于人们的司法观念发生了变化，不少人认为向上级法院逐级请示的做法在事实上剥夺了当事人的上诉权或申请再审权。有学者主张取消或者限制下级法院对法律问题的案件请示。近几年，法院内部的案件请示已经大大减少。但是随之而来的问题是，各级法院按照自己的意见对案件作出裁判，全国各地形成了大量“同案不同判”的情况。而一旦最高人民法院对相关案件改判后，其他同类案件的确定裁判都要作出相应的改动。这既浪费了大量的司法审判资源，又严重损害了法院裁判的权威性。所以，现在需要建立新的机制解决法律统一适用的问题。

　　第四，如何加强对审判权的监督问题。司法不公和司法腐败现象是客观存在的事实，而且这种现象大大加大了社会对司法的不满。不论民众还是学术界都希望加大对司法审判的监督，加大对法院、法官、审判人员的监督。然而，实践中已经出现大量因堂而皇之的内部或外部监督而导致违法裁判的案件。实践表明，对司法审判权的监督应该是理性的监督、有效。什么样的监督才是真正理性、有效的监督？应该采取什么方式、程序进行监督？这也是当前面临的非常重要的问题。

　　第五，如何加大裁判的可接受性，解决“案结、事了、人和”的问题。目前，全国涉诉信访的人数在不断增长。近年来虽然加大了治理力度，涉诉信访的问题有所缓解，但是经常是老的问题解决了，新的问题又冒出来了，信访问题仍然没有从根本上得到解决。

　　第六，如何解决申诉难与申诉滥存在的问题。一方面大量的当事人感觉申诉难、申请再审难；另一方面也存在当事人多头申诉、涉诉信访案件多头处理，即“滥申诉”的问题。这就需要我们进一步完善再审制度，解决申诉难与申诉滥并存的尴尬局面。

　　第七，如何进一步解决执行难与执行滥、乱执行的问题。一方面我国法院存在执行难的老问题，近年来加大了治理力度，问题有所好转，但是仍然没有从根本上解决。另一方面，目前还不同程度的存在执行滥的问题。执行难和执行滥，都是社会反映比较强烈的问题。

　　上述这些问题，既反映了我们现行民事诉讼制度的局限性，也反映了我国司法审判工作的缺陷与不足。这些都应当成为我国修改民事诉讼法的逻辑起点，以及应当关注的重点。

　　我国民事诉讼法的修改应该着重解决我国民事诉讼中面临的突出问题。虽然修改民事诉讼法不可能解决所有问题，但是完全可以通过修法缓解或部分解决这些问题。根据上述七个方面的问题，笔者对于完善我国民事诉讼制度提出以下七个方面的建议，希望抛砖引玉，求教于各位方家。

　　一、科学配置司法审判资源，实现需求增长与资源供给的相对匹配性

　　随着经济的发展和人民群众权利意识的提高，我国司法资源供给和司法需求增长之间的矛盾在不断加大。从民事诉讼法的角度，可以通过完善以下几项制度缓解这一矛盾。

　　（一）进一步实现纠纷解决的多元化

　　国内外的实践证明，一个国家争讼案件的数量与GDP总量即经济发展水平成正比。在我国经济高速发展的现状下，争讼案件的数量肯定还会不断增长。解决司法资源供给和需求增长之间的矛盾，需要实行多元化的争讼解决机制。多元化的纠纷解决机制包括诉讼内的和诉讼外的纠纷解决方式。在诉讼程序内，可以由法官通过诉前调解的方式解决纠纷，也可以委托具有专门知识、特定经验的人员或者有关社会组织的人员对纠纷进行调解。在诉讼外，可以通过专业组织、基层社会组织调解，或是通过各种仲裁机构来解决纠纷。诉讼只是若干种、甚至十多种纠纷解决机制中的一种。如果不建立多元化的纠纷解决机制，单靠法院通过诉讼的途径解决纠纷，无法应对未来争讼案件不断增加的问题。从宏观上建立多元化的纠纷解决机制：首先，要赋予法院之外的不同主体包括公权力机关、社会组织、基层组织甚至社会贤达，有调解处理争议或裁决争议的权力。例如，可以赋予行政机关在处理违法事件时附带处理民事争议的权力。当事人对行政机关的民事纠纷裁决不服时，可以到法院提起诉讼。这样就可以让行政机关处理大量与行政行为相关的争诉案件，从而大大减少法院受理案件的数量。第二，要解决各种非讼纠纷解决主体所作裁决的效果问题。我国《人民调解法》已经建立了对调解协议的司法确认的制度。{1}但是从长远看，这种司法确认制度还需要作进一步的研究。因为将来各种社会组织都可能参与到“大调解”机制中间来，成为调解纠纷的主体。如果各种社会组织的裁决都让法院来司法确认，其数量非常巨大。笔者认为，可以把司法确认程序与当事人申请法院强制执行的程序结合起来，在执行时建立一个审查制度。经过审查后，调解协议符合执行条件就由法院强制执行，不符合执行条件的可以确认无效或者是可撤销。现在法院对于调解协议需要先经过司法确认，确认有效后再由当事人申请强制执行，这显然不符合诉讼经济的原则。第三，纠纷解决的多元化，还要防止重新出现强迫当事人调解、损害当事人权益，不尊重当事人意愿等问题。对于这些问题，民事诉讼法应该有所规范、有所限制，例如明确规定非当事人自愿达成的调解协议无效。

　　（二）初审程序的类型化

　　法院受理的各种争讼案件，其案件类型、性质、繁简程度各不相同。如果将所有的争讼案件按照相同的诉讼程序一体处理，肯定会降低司法效率，浪费司法资源。所以提高司法效率的一个重要方式就是根据案件类型、性质以及繁简程度的不同，制定出不同类型的诉讼程序来加以处理，繁其当繁、简其当简。实现初审程序的类型化，有以下三个思路：①进一步完善特别程序。目前我国《民事诉讼法》规定的特别程序，只有选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件、认定财产无主案件等几类。从发展的情况看，现行民事诉讼法的规定很不充分，适用特别程序审理的案件类型需要进一步拓展。例如简单的担保案件，可以考虑适用特别程序。②建立小额速裁程序。小额诉讼程序是简易程序的一种形式，是比传统简易程序更加简化的诉讼程序。虽然传统的简易程序与普通程序相比已经有许多简易之处，但对小额诉讼案件的当事人来说，适用传统简易程序所需要的时间和费用仍然是难以承受，需要一种更为简易化的程序。小额诉讼程序的建立不仅可以分流民事案件、减轻法院的负担，还有利于实现司法的人民性。对于在民事诉讼中增设小额速裁程序，目前学术界基本达成了共识，但是在一些具体制度问题上还存在争议。例如，小额速裁案件的标的额问题，有学者主张由最高人民法院根据各地社会经济发展情况规定，最高不得高于1万元或6000元。但是我国各地发展水平不一样，东西部地区司法实践的情况差异很大。比如以1万元作为诉讼标的的案件，在法院案件总数中所占比例，东西部地区相差很大，而且这个比例还在不断地变化。笔者比较赞同按照地区年人均收入的一定比例，如20％，来确定小额速裁程序的标的额。但是地区年人均收入每年都在变化，所以这种标准也存在操作上的难度，需要进一步研究。③一般民事权益诉讼、家事诉讼、公司诉讼、公益诉讼都有各自的特点。一般的合同案件和侵权案件，尤其是公司法人与法人之间的诉讼，应该更多的贯彻当事人进行主义，实行当事人意思自治。对于家事诉讼，涉及婚姻、继承、收养等案件，应该更多的贯彻职权探知主义，更加重视和解、调解，更加重视通过人性化的方式解决纠纷。还有公司内部的诉讼，股东与公司之间的争端，它与其他平等民事主体之间的诉讼也是有所不同的，也需要有特别的规定。

　　（三）救济程序的类型化

　　完整的诉讼程序包括一审、二审和再审，有很多国家还允许当事人提起三审。二审、三审还有再审都是对初审的救济程序。但是如果所有案件都允许当事人提起二审、三审甚至再审，显然是浪费诉讼资源。民事诉讼法一方面要保护当事人的诉讼权利，另一方面又要提高诉讼效率、降低诉讼成本，所以救济程序也要类型化。一方面，对争讼案件是否给予上诉救济要进行类型化。比如小额速裁程序就可以实行一审终审，不需要二审（目前学术界大多主张给予小额诉讼当事人申请再审的机会）；而与人身关系相关的特别程序如无财产内容，不但应当一审终审，甚至不宜进行再审。再比如，关于申请再审的次数问题，笔者主张根据案件类型的不同进行区分，普通案件当事人申请再审以一次为限，重大案件可以有两次再审的机会。另一方面，给予当事人程序救济的机会，也要采取类型化的方式。现在民事诉讼法规定了上诉，申请复议等多种救济方式，但是仍然存在诸多问题：①申请复议包括向原审法院申请复议和向上级法院申请复议。向原审法院申请复议的制度，审查程序欠完备，制度有效性差；②对某些程序性的事项，通过上诉的方式解决，浪费司法资源。笔者认为初次救济程序可以分为三个层次：①当事人只能向本级法院申请复议，本级法院应该另行组织合议庭处理，取消向上级法院申请复议的做法。既要提高复议制度的有效性，又要节约司法资源，方便当事人。②当事人对实体性裁判不服，一律采取上诉的方式解决。③对裁定和重要的决定不服，可以借鉴国外的立法例，允许当事人向上级法院提起抗告。例如，对于决定、命令不服，日本民事诉讼法给予了相对人向上级法院提起抗告的救济制度。抗告法院依自由裁量权决定是否开展口头辩论。不开展口头辩论时，抗告法院除进行书面审查外，还可询问抗告人及其他利害关系人。抗告法院就事实上及法律上的争点进行抗告审理，若认定抗告不适法，则驳回其抗告；若认定理由不成立则撤销其抗告。相反若认定抗告理由成立，则撤销原裁定，自行进行恰当的裁定，或者将案件发回原审法院重审。{2}抗告是介于上诉和复议之间的程序。抗告与上诉相比，程序更为简便，可以节约当事人的时间和精力。

　　（四）建立示范诉讼制度

　　所谓示范诉讼是指从存在共同原告或共同被告，且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经全体当事人同意，法庭作出的相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出判决，全体当事人均受该判决的约束。{3}比如拆迁的案件涉及几百甚至上千户居民，法院对相关补偿的标准或者法律适用难以把握。如果采用示范诉讼制度，可以由当事人约定或法院指定一个典型的案件先进行审理，其他当事人先不起诉。等到先行起诉的案件审理完后，其他的案件就自动按照该判决确定的补偿标准或法律适用规则来处理。通常情况下，其他同类案件当事人因为已经得知了法院的判决意向，会自行选择和解，不会再到法院起诉。示范诉讼可以起到“以一当百”的作用。目前我国实行的代表人诉讼是让所有同类案件的当事人一起到法院起诉，由其中一人或数人作为代表人实施诉讼行为，法院作出的判决对所有诉讼当事人均具有约束力。这种代表人诉讼的形式容易使法院不堪重负，造成诉讼迟延或降低裁判质量，而且当事人群体情绪波动也容易影响审理进程和最终裁判。如果建立示范诉讼制度，一来可以缓解当事人在数量上给法院带来的压力，二来审理作为示范的单个案件也较集团性诉讼更加高效便捷，通过裁判的扩张效力避免不必要的争执和纠缠。笔者认为科学配置司法审判资源，在我国建立示范诉讼是比较好的选择。

　　（五）进一步完善诉讼过程中一些耗时费力但又长期不能有效解决的制度

　　比如送达制度。送达是诉讼中一个非常小的环节，但是有些当事人为了逃避执行，故意拒绝接收法院裁判，造成法院司法资源大量浪费。如何解决这个问题？笔者认为要建立相对刚性的送达制度。当事人在起诉时必须如实填写送达的通讯地址，如果发生变更，必须在合理的时间内及时告知法院，法院按照当事人留下的地址送达或者邮寄的就视为送达。现行民事诉讼法关于送达的规定有些过分周全，不利于法院提高效率，反而给规避执行、规避诉讼义务的人留下了可乘之机。像送达这样耗时费力但又长期不能有效解决的小制度还有很多，应该利用修改民事诉讼的机会作出调整，以节约司法资源。

　　科学配置司法资源，可以从以上五个方面完善民事诉讼制度，提高我国法院的司法效率，实现司法需求增长与资源供给的相对匹配。

　　二、着力完善事实认定规则，增强事实认定的客观性与确定性

　　目前包括最高人民法院在内的全国四级法院都在花费大量的时间、精力研究案件事实认定的问题，这绝非正常现象。国外的法院尤其是英美法系国家，为什么不存在如此严重的事实认定难问题？这和他们的诉讼制度设计有关：①促进当事人和解。在美国，“超过90％的案件都未到达开庭审理的阶段就通过和解得到了终结。”{4}通过收集证据和了解对方当事人的意图，“发现程序”（ discovery）可以帮助当事人重新评估自己的立场和主张，从而和解在更明确的案件事实基础上较容易的达成。②陪审团制度。民商事案件90％左右都通过和解结案，只有5％到10％的案件是通过正规程序审理。而法院的初审程序又通过陪审团认定事实，法官只是适用法律作出裁判。陪审团对事实的认定，包括证据的可信性和证明力，是该次诉讼中终局的和决定性的裁决。除非审判记录表明，没有初步的证据可供陪审团作为认定的依据，或者诉讼中发生了法律错误，或者出现了“陪审团不良行为”，否则初审法官和上诉法官都不得撤销陪审团的裁决。{5}因为陪审团机制，所以上诉审包括二审、三审都不解决事实问题，上诉法院不推翻陪审团的意见。最高人民法院更不可能审理事实问题。③证据规则。如果法官在言辞辩论终结时仍然无法确定案件事实真伪时，应当按照证明责任分配规则由一方当事人承担不利的裁判后果。所以只要有完善的证据规则，法院对任何案件都可以作出裁判。笔者认为可以适当借鉴国外的经验，解决我国法院事实认定难的问题。例如，对于当事人反复申诉上访、事实认定非常困难的案件，可以尝试采取陪审团制。法院把相关人员都请来，大家一起对事实问题做出评价，只要意见基本一致，申诉人就没有道理再到处申诉。{6}当然，借鉴真正意义上的陪审团制涉及诉讼制度的根本改造，短期内无法实现。目前，我国在证据规则方面，有很多可改进之处：

　　（一）进一步明确举证责任的分配和转移规则

　　案件事实真伪不明时，应当按照证明责任分配规则由一方当事人承担不利的裁判后果。按照举证责任规则裁判的前提是要有科学、正当的举证责任分配规则，举证责任分配在很大程度上决定了当事人诉讼的胜败。我国现行《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。“谁主张、谁举证”，这只是举证行为规则，而没有体现举证结果责任。鉴于立法上的不足，最高人民法院后来在《证据规定》中弥补了这一缺陷，本次民事诉讼法修改，应该将举证结果责任上升为法律。另外，举证责任转移制度也至关重要，如果缺乏完善的规定会使相当一部分案件举证责任分配不公平，举证责任分配不公又会导致案件审理不公。学界一般主张以“规范说”作为分配证明责任的标准。{7}对按照此标准不能获得公正分配结果的少数例外情形实行举证责任的转移，也叫举证责任倒置。笔者不太赞同举证责任倒置的概念，而主张用举证责任转移，因为举证责任倒置就意味着所有的证据由对方承担，事实上这种情况是非常罕见的。大部分情况下，当事人可以提供初步的证据，但是一旦无法进一步的举证，而且有利的证据在对方手中，无论是从伦理价值、公正价值还是效率价值上看都应该由对方承担举证责任时，就发生举证责任转移。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了几种情况下实行举证责任转移，但是显然不够充分，需要进一部分完善。

　　（二）进一步完善举证时限制度及其法律后果

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。从国内外的司法经验来看，设立举证时限与证据失权可以防止当事人随时提出证据，在庭审中搞证据突袭，造成案件争议无法确定，法院重复开庭，程序动荡不定的后果。{8}但是现行规定的缺陷是：①举证时限制度由司法解释确定，民事诉讼法中没有限制当事人提出证据的时间，司法解释与民事诉讼法在一定程度上互相冲突，这不利于制度的贯彻实施；②关于证据失权的规定过于机械：超过举证时限提交证据的，视为当事人放弃举证权利，法院不组织质证。这种“一刀切”的做法没有考虑当事人的具体情况。实践中当事人没有在规定期限内提交证据，有很多不能归责于他自身的客观原因，有的是因为法院确定的举证时限不合理，有的是因为当事人取证过程中第三方不配合。笔者主张凡是由于不可归责于当事人自身原因而超过时限举证的，应该适当延展提交证据的期限，或者超过举证期限但是在合理期限内举证的，也可以接收当事人提交的证据。举证时限制度本身是有价值的，可以通过完善证据失权的规定，增强制度的可操作性和公众的可接受性。

　　（三）明确评估人、鉴定人拒不到庭接受质证的法律后果，以及提供虚假证据的法律责任

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条第1款规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定了鉴定人经法院依法通知拒不出庭的，由省级司法行政机关给予停业三个月以上一年以下的处罚，情节严重的，撤销登记。这一规定对遏制鉴定人拒不到庭之现象确实起到了一定的作用，但没有规定处罚的具体条件等，如多少次不出庭就要受到处罚，导致实践中操作比较困难。实践中法官很少因为鉴定人一次不到庭就建议省司法行政机关对鉴定人进行处罚的。笔者认为要进一步强化鉴定人、评估人到庭接受质证的义务。如果违法此项义务，法院可以不以该鉴定结论、评估结论作为裁判案件的根据，当事人可以拒交鉴定、评估费用或者可以要求返还。鉴定机构或评估机构做假鉴定、假评估的，法院可以提请省级司法行政机关给予停业的处罚，或撤销登记，甚至可以追究刑事责任。如果不建立这样的刚性制度，法院对于案件事实的认定将永远无法确定。

　　（四）适当赋予法官依职权调查取证的权力和责任

　　由于我国律师行业不发达，当事人的举证能力较差，民事诉讼中完全贯彻当事人进行主义不太现实。但是完全由法院调查取证，一来增加法院的负担，二来也增加了法官寻租或滥用权力的可能，容易增加当事人对法院的不信任感。所以一方面要适当扩大法官调查取证的范围，但是也要不能无限扩大，要根据不同案件的类型加以适当规范。可以考虑由法院或法官签发调查令，由当事人或其代理人实施调查行为。

　　（五）完善证人出庭作证的保障措施和拒不出庭作证、做假证的法律责任

　　现在我国诉讼程序中证人出庭作证的比例非常低，证人拒不出庭作证，导致大量的案件事实无法查清。证人出庭作证难的主要原因在于：对证人的保护不力，证人的权利和义务不平衡，以及证人拒证的法律后果不明确。因此，一方面要加大对证人出庭作证的保障措施。司法机关应当对依法履行义务的证人及其家属提供法律保护，消除证人出庭作证后受到打击报复的可能性。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对其因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。证人出庭的费用可以先由申请人或法院垫付，最后由败诉人承担。另一方面，要建立健全证人拒不出庭作证的法律责任和制裁措施，维护司法的权威。例如，英国法律规定，法庭对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭者，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。我国立法应当明确规定证人拒不出庭作证是一种危害社会管理秩序的行为，以及影响审判机关正常活动的行为，视其情节应给予相应的经济制裁、行政制裁和刑事制裁。

　　三、合理定位不同层级法院的职能，增强法律适用的统一性

　　随着法院判决书实行网上公开，法院“同案不同判”的情况越来越受到关注。法院对相同案件作不同裁判，很大程度上要归结于诉讼制度的不完善。主要原因是：①缺乏完善的法律适用规则。对于法律适用规则，许多法官只是简单地理解为上位法优于下位法，特殊法优于普通法，后法优于前法。这仅仅是法律适用中解决冲突规范的基本原则，而这些基本规则都是有例外的。另外还有法律条文的解释规则、不确定法律概念的判断规则、自由裁量权的应用规则、法律适用效力的规则、利益衡量和价值衡量规则、形式逻辑推理规则等一系列规则。只有在法律适用规则上深入研究、取得共识，法官在适用法律的时候才有可能做到同案同判。目前学术界对法律适用问题的研究还很不到位，法官对同一个法律条文有多种不同的理解，这当然会导致“同案不同判”的问题。②法官对证据认定规则所持观念不同。在适用证据规则时，有的强调诉讼秩序，认为当事人必须在规定期限内提交证据，否则就损坏了诉讼秩序；有的法官强调当事人逾期提交证据是否失权，要看当事人是否具有主观过错；有的法官坚持实事求是的原则，无论当事人是否逾期提交了证据，都尽可能接受。这是法官诉讼观念上的不同，导致了同案不同判的问题。③缺乏由上级审判机关统一审理新的法律问题的诉讼机制。过去我们主要采取疑难案件逐级请示和由最高人民法院发布司法解释填补法律漏洞的办法，保证全国法院适用法律的统一性。现在很多学者认为法院对疑难案件逐级请示的办法，侵犯了当事人上诉权、申请再审权。而用司法解释填补法律漏洞，则有人认为是司法权对立法权的侵犯，是违反宪法的越权行为。笔者认为应该做具体分析，如果把这些措施都取消，新的确保法院统一适用法律的诉讼机制又没有及时建立，显然会更加凸显“同案不同判”的问题。解决法院法律适用不统一、“同案不同判”的问题，必须完善民事诉讼的相关制度：

　　（一）要坚持通过司法解释的方法统一法律的适用

　　由最高人民法院出台司法解释是具有中国特色的司法制度，对于促进法院审判、统一适用法律具有独特的价值。在现阶段我们应该坚持司法解释制度并适当拓宽其范围。

　　（二）要建立越级上诉和提级管辖制度

　　对越级上诉，各国的表述并不一致，日本称之为“飞跃上告”，英国叫“跳背上诉”，美国则称为“直接上诉”。越级上诉是指当事人对一审裁判认定的事实没有争议的情况下，由当事人达成协议，越过第二审而直接上诉到第三审的一项诉讼制度。 {9}国外实现“同案同判”主要靠判例制度，同时越级上诉也是保证法院统一适用法律的重要诉讼机制。我国法院实行两审终审制，当事人不可能从一审越级上诉到三审，所以短期内不可能建立国外意义上的越级上诉制度。但是我们可以借鉴越级上诉的思路，对涉及法律适用争议的案件实行提级管辖，当下级法院审理案件涉及新的法律问题时，可以将该案逐级移送有权处理的法院。比如涉及省级的地方性法规、政府规章的理解问题，下级法院可以将案件移送省高级人民法院处理。如果涉及全国的法律和行政法规、部门规章的理解，下级法院可以把案件提交最高人民法院审理。最高人民法院或省高级人民法院对涉及新的法律问题的案件做出裁判后，下级法院都按照这个判例处理同类案件。

　　（三）如果大量案件由省高级人民法院、最高人民法院提级管辖，就必须适当减少最高人民法院和省高级人民法院审理案件的数量

　　如何给最高人民法院、省高级人民法院减负？笔者认为：①小额速裁程序实行一审终审，这样大量的案件就不会到省高级人民法院上诉或申请再审。②法庭审理的案件可以考虑到基层法院上诉。法院的级别和审级制度不具有必然的对应关系，一个法院内部可以包含多个审级。如澳门回归以前，澳门审计法院和高等法院均在一个法院内部设立两个审级。审计法院是行使财政审判权的专门法院，它自成体系，独立并隔绝于其他法院，相互之间没有审判监督关系；它分为预先监察庭和事后监察庭，既是一审法院（以独任庭运作）也是上诉审法院（以合议庭运作），对独任庭之判决不服时可向该院合议庭提起上诉。而澳门高等法院本身也包括两个审级，对分庭之判决不服时可向该院全会提起上诉。鉴于高等法院自身包括两个审级，所以，当时澳门的司法制度其实是“两级法院三个审级”。{10}在基层法院建立上诉程序，涉及法院体制的改革，但主要还是传统思想观念上的问题。可以尝试在基层法院建立上诉庭，专门审理上诉案件。③适当调整法院级别管辖的规定。一审案件原则上全部由基层人民法院管辖，极个别的重大疑难案件由中级法院一审。笔者认为按照诉讼标的金额大小划分级别管辖并不科学。从审判经验来看，诉讼标的额大的案件实际上更容易审理。因为标的额大的案件，当事人之间签订的合同往往比较规范，相关手续办理得更为齐全，这有利于法官在诉讼中查清案件事实。有时候恰恰是标的额小的案件更为复杂。所以，应该放弃以标的额大小划分级别管辖的做法，将大部分民事一审案件下沉到基层法院管辖。④完善再审案件级别管辖的规定。2007年民事诉讼法修改时，将当事人申请再审的案件全部提级管辖。笔者认为这一规定不太妥当，因为中级法院或基层法院都设有审监庭，再审案件由原审判庭之外的法庭审理，一般情况下不存在严重的审判不公问题。笔者主张涉及适用法律问题的再审案件由上级法院管辖，不涉及法律适用问题的再审案件由原审法院管辖。这样有利于四级法院职能的科学定位，有利于法律的统一实施。调整法院的级别管辖，尽管短期内可能会加重基层法院的办案负担。但从长时期来看，让最高人民法院、高级人民法院在法律适用、解决重大疑难案件方面发挥更加积极能动的作用，可以引导潜在的案件当事人息诉止争，从整体上可以减轻法院的办案负担。

　　四、科学构建审判监督制约机制，促进司法的廉洁性与公正性

　　加大对司法审判过程、司法审判人员和司法机关的监督是社会各界的普遍呼声，是新一轮司法改革的大趋势。但是怎么样加强司法监督，采取什么方式加强对审判机关和审判人员的监督，笔者认为仍然还有探讨的空间和必要。在当前的情况下，加强司法监督是完全必要的，毕竟我国出现了大量司法腐败问题，出现了大量裁判不公案件。另外，从国际上的趋势上看，在上个世纪，世界各国在司法建构方面重点解决司法独立性的问题，但最近几年世界各国都在解决司法公正和司法责任的问题。但是中国的情况比较复杂，一方面宪法所规定的法院独立审判原则没有落实到位，但同时又出来大量司法不公、司法腐败现象，使社会的注意力全都转移到了对司法的监督问题。如何在这两者之间实现衡平，是我们要面临的新问题。对于怎样建立科学的审判监督机制，笔者认为：

　　（一）完善当事人在诉讼程序内的监督

　　任何权力都要受监督。只要是绝对的权力、不受监督的权力就必然产生腐败，必然走向滥用。法官也是人，具有人的弱点，那谁来监督法官呢？如果外部监督过多肯定会影响司法独立性，影响法官独立行使审判权。因此最好的监督途径是当事人监督。当事人最了解案情，有实施监督的利益驱动，而且当事人是在诉讼程序之内进行监督，其监督方式最符合司法审判的规律。当事人的监督是在诉讼过程中的监督，可以防患于未然，可以将可能带来的负面影响降低到最低限度。加强当事人监督最主要的是充分授予当事人足以监督法院的诉讼权利。这些权利包括起诉权，当事人请求法院就特定的法律主张或权利主张进行裁判的权利；知情权，了解对方的证据和相关法律规定，确保当事人双方信息对称；程序选择权，尽可能为当事人设置一些可供选择的诉讼机制，避免审判人员的独断；表达权，充分赋予当事人申辩权、表达权、辩论权等；请求权，在诉讼中按照规定可以提出各种诉讼上的请求；还有请求救济权，当事人对法院作出的裁决不服时，可以根据一定的程序申请复议、申请复核、提起上诉或申请再审等；还有控告申诉权，当事人受到歧视偏袒可以向上级反映。此外，还可以授予当事人以一定范围的协商权、认可权、同意权等。拥有充分诉讼权利的当事人足以对法官形成监督和制约。当然加强当事人的监督还必须确保法官在诉讼中的主导地位，如果当事人的权利超过法官的权力，可能出现新的弊端。总之要科学配置当事人的诉讼权利和法官的审判权。只要当事人的权利配置好了，就可以对法官的权力形成有效的监督。当事人在诉讼程序内的监督应该成为司法监督的主要手段和基本思路。

　　（二）加大利害关系人的监督

　　对于案外的利害关系人，也要赋予一定的监督权。特别是在虚假诉讼中，有的当事人为了逃避义务或获取非法利益，向法院提出虚假的诉讼请求。对于虚假诉讼，法院很难发现。双方当事人往往事前串通，所以也很难主动揭发。真正受损害的是未进入程序内的利害关系人，利害关系人可以向法院提出异议、申请再审，监督审判权力的运行。

　　（三）进一步规范院长、庭长的内部监督指导权，即加强审判管理

　　加强审判管理是将行政管理权植入审判过程，用行政管理权监督、制约审判权。行政管理权用得好，有利于加强法院内部的监督制约，提高裁判公正和审判效率；如果用得不好，会导致审判的行政化，带来负面影响。因为院长、庭长也是人，他们的意见不一定完全正确，他们在作出判断时也可能受到外部势力的不正当影响。所以对院长、庭长的内部监督指导权授予到什么程度，以及如何行使必须进行有效规范，否则就容易走向反面。从开始强化审判管理权的时候，就必须要强调对审判管理权本身的管理，以及对监督指导权本身的监督。怎么样来把握院长、庭长的内部监督指导权？笔者认为：①要规范监督的范围，只有重大疑难案件或容易引发新的社会冲突的案件，才由院长、庭长主动进行监督；②要规范监督的程序，院长、庭长的监督指导权必须通过正当程序进行；③规范监督的方式，院长、庭长一般要采取提出异议、建议的方式对审判权进行监督，如果合议庭不听从建议，院长、庭长可以将案件提交审委会讨论，通过审委会解决案件争议问题。通过对内部监督指导权范围、程序和方式的规范，防止院长、庭长的监督指导权过分强于审判权，带来负面影响。

　　（四）进一步完善、规范外部监督机制

　　检察监督、权力机关监督都属于对司法权的外部监督。外部监督权既不能太弱，也不能太强，要根据一定的原则进行：①对外部监督权的制度必须要进行规范，在什么范围进行监督、按照什么条件进行监督、采用什么方式进行监督，必须要规范化；②监督者本身要受到监督，监督者本人如果不受监督，就有可能是以一种恶替代另外一种恶，同样会出问题。因为监督者本身也是人，同样有弱点，有利用监督权寻租的可能性。监督者本身必须要接受监督，而且要接受强有力的监督，才可以保证监督权不致滥用。

　　以上四个方面是构建科学的审判监督机制需要考虑的基本问题。

　　五、重新构建案件“事了人和”的解纷机制，实现解纷成本的整体廉价性

　　当前我国法院谋求案件“事了人和”的基本思路是“大调解”。“大调解”可以实现当事人之间纠纷的实质性解决，实现和谐审判，降低当事人的诉讼成本。目前来说“大调解”的积极作用是值得肯定的。但是任何一种制度都有局限性，从各方面反映的情况，大调解机制的负面作用也在逐步显现。有的法院片面强调调解率，以拖促调，强迫当事人调解，牺牲当事人的权利。比如债务纠纷案件中，债务人欠账不还，法官还要说服债权人一让再让，这种调解的导向实际上支持了不诚信、不依法办事、不履行义务的一方，牺牲了社会公认的道德价值和诚信价值。还有些地方的调查发现，调解结案的执行率非常低，甚至调解结案的执行率反而低于裁判案件的执行率。这反映出调解的优点在一定的条件下有可能走向反面，优势也可能转变为劣势。所以对任何制度都要辩证地看，在利用制度优越性的时候预防它出现负面的作用，这样才能保证制度的持久性。当前我们一方面要高度重视调解，尊重和执行最高人民法院关于调解的各项政策；另一方面也要防止调解的负面作用。笔者认为在强调“大调解”的同时，我们也要寻求新的纠纷解决思路，构建“大和解”的机制就是其中最重要的一种。“大和解”机制就是动员和利用一切资源，引导双方当事人自行和解、解决争端的机制。调解模式是由法官或第三方主持，双方当事人协商的三方结构；和解主要是当事人协商的双方结构。形成大和解的格局，目标是争取80％到90％的案件通过当事人和解来解决，减轻法院的办案负担，同时避免或减少司法不公、司法腐败现象。但是促进当事人和解是有条件的，要形成大和解的格局必须建立如下几项制度：

　　（一）法律问题的公示机制

　　当事人对诉讼的前景不清楚、可预测性差，就容易到法院打官司。如果当事人能够准确预知诉讼后果，他肯定会从自己的利益出发考虑降低诉讼开支，选择自行和解。所以要进一步完善法律问题的公示制度，促进法院裁判上网公开，增加法律问题的透明性和可预见性。

　　（二）有从事纠纷斡旋的社会组织或代理人

　　国外之所以有大量的案件通过和解结案，是因为诉讼代理人、律师从中做了斡旋和解的工作。为什么国外的诉讼代理人会主动高效的从事斡旋活动，而我国的律师千方百计的鼓动当事人打官司，挑起矛盾制造矛盾？这与我国律师收费对和解缺乏有效的激励作用不无关系。如果将当事人和解与律师代理费挂钩，和解一个案件，代理人收到的律师费更多；而一旦当事人进行诉讼，代理人收到的律师费会更少。这样当事人的代理人或律师就千方百计地去做和解工作，形成大和解的格局。

　　（三）当事人有足够的动力进行和解

　　通过诉讼成本的激励机制，可以有效促进当事人自行和解。例如，美国联邦民事诉讼规则第68条规定：如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受并且在随后的审判中所得到的结果还不如和解条件，那么原告就必须自行支付诉讼成本，他作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本。{11}可以和解的当事人，如果不肯和解，故意浪费司法资源，要自行承担诉讼成本。这就促使当事人有动力去达成和解。我国《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼收费过低，造成了大量当事人滥诉、缠诉。应该完善诉讼收费的相关规定，以诉讼成本分配为杠杆，促使当事人主动和解。

　　和解的优势比调解要多，弊端比调解要少。法官在诉讼中主持调解，有损法律权威，让当事人感觉法律规范既可以这样执行也可以那样执行，毫无严肃性、确定性和法定性。建立大和解的机制，既有利于尊重当事人的意思自治，又有利于节约司法成本，还可以减少审判不公或司法腐败的问题。

　　六、科学设定再审制度，促进再审制度的规范性和有效性

　　我国的再审制度面临着当事人申请再审难与当事人滥申诉、申诉滥的双重压力。解决再审面临的尴尬局面，必须综合治理、辨证施治，通过一系列制度设计，促进再审制度的规范性和有效性。

　　（一）进一步细化或明确化再审事由

　　2007年修改民事诉讼法时，将申请再审事由从原来的5项细化为14项，这是立法技术的进步。但现在看来，再审事由的第2项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和第6项“原判决、裁定适用法律确有错误的”仍然属于比较笼统的规定。只要有笼统的规定存在，这一规定就有可能成为法官滥用权力和当事人滥用申诉权的条件。现在当事人滥用申诉权的都以第2项和第6项作为理由；法官想滥用权力偏袒当事人，办人情关系案的，也是利用这两项规定。所以再审事由必须进一步细化、明确化和规范化。

　　（二）纯程序性再审事由与裁判实体妥当性挂钩

　　《现行民事诉讼法》第179条规定的再审事由中有相当一部分是违反法定程序的事项，比如违反法律规定导致管辖错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的等。程序违法对实体正义有影响，但是有很多程序违法的案件在实体妥当性上没有问题。而且很多案件的程序违法事项已经在二审中得到了纠正。一审程序违法、二审不存在问题的案件，如果当事人申请再审，再审法院只能裁定维持原判、驳回申请人的请求。这样的再审程序毫无意义，对当事人而言，浪费了很多时间精力和诉讼费用，最后当事人怨气更大；对法院来说，平添了很多案件压力，也没有实质性的化解矛盾。笔者认为应该将程序违法的再审事由与实体妥当性、正当性联系起来考虑。为了防止程序性再审事由的空转，可以规定必须是同时存在程序违法和实体问题处理不当的案件，当事人才可以申请再审。法院审理后发现原审裁判既有程序违法又有实体处理不当的，可以改变原审法院的裁判；如果没有程序违法只有一般性的不当，作为复审的再审程序要尊重原审法院的裁判，维持原判决的既判力、公信力，不能以再审法院的自由裁量取代原审法院的自由裁量。但是当违反法定程序或审判人员贪污受贿的时候，只要原审裁判有一般性不当就可以改判。这样对当事人来说，不至于造成申请再审的空转，白白浪费时间、精力和钱财；对法院来说纠正了不当的裁判，也具有积极的导向意义。

　　（三）进一步规范再审审理的期限

　　《现行民事诉讼法》第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”笔者认为将当事人申请再审的期限一律规定为两年是不科学的。因为当事人诉讼完结之后一般都可以马上知道是否存在再审事由，没有必要等到两年之后再决定申请再审。再审期限两年意味着法院裁判在两年之内可以被改变，当事人可以随时申请再审，法院很难进人稳定的执行程序，这不利于当事人权利的实现，也不利于当事人积极的履行义务。而且两年的再审期限为当事人反复再审、重复再审留下了余地。假如处理一个再审案件要3到6个月时间，当事人在两年之内可以反复提出再审。有的法院为了防止当事人再审，甚至在审理中故意拖延时间。所以笔者主张当事人申请再审的期限原则上以6个月为限，但是如果再审事由是在6个月之后才发现的，比如发现了新证据，或据以裁判的法律文书或依据被改变，那当然要延长期限，当事人可以在再审事由新发现之后6个月内申请再审。

　　（四）再审启动顺序上实行“法院救济先行，检察抗诉断后”

　　司法实践中经常出现这样的现象：当事人将一个申请再审书发给几个单位，几个单位都忙着审查处理，最后几个单位的处理意见还不一致。法院驳回的，检察机关提出了抗诉，或者是检察机关驳回了申诉，法院已进人了再审。因为没有建立科学的再审秩序，导致当事人多头申诉，涉诉信访案件多头处理。而处理单位的意见相互矛盾，又加剧了息诉息访的困难。所以笔者主张建立“法院救济先行，检察抗诉断后”的模式。当事人对生效裁判不服，首先要向法院申请再审，只有法院驳回了申请或者是经过审理后驳回诉讼请求，才能向检察院申请再审。设计这种模式的目的是建立有效的再审秩序，防止出现当事人多头申诉、案件多头处理的问题。

　　（五）申请再审，不停止原判决、裁定的执行

　　按照审判监督程序决定再审的案件，法院要裁定中止原判决的执行。实践中，有相当一部分案件当事人为了规避执行、延缓执行，而故意申请再审。为了切断当事人利用再审规避执行的途径，笔者主张再审程序原则上不停止原判决、裁定的执行，如果需要停止的，由主审法院根据案件的具体情况决定，或者根据当事人的申请并由其提供担保。

　　（六）取消对再审裁判可以上诉的制度

　　《现行民事诉讼法》第186条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。实践中，一个案件判决之后被申诉，申诉了又判，多次复查、多次再审，甚至多达十几次。这种情形严重损害了司法权威，造成了大量司法资源的浪费，不利于保护当事人的合法权利，不利于法律秩序的稳定。为了防止“无限申诉、无限再审”的弊端，应对当事人申请再审作出一定的限制。可以考虑再审案件全部一审终审，再审案件不再搞二审。

　　七、进一步构建强制执行的机制，增加义务人自觉履行裁判的自觉性

　　我国法院面临着严重的执行难问题，同时存在执行乱的问题。这两者之间，执行难依然是主要矛盾，执行乱是次要矛盾。执行乱往往与被执行人规避执行有很大的关系，往往是由于被执行人规避执行而法律上又没有有效对策解决，引起执行乱的问题。当然也有一些执行乱的问题是由于地方保护主义、部门保护主义或者法官徇私枉法引起的。但是，现在司法实践中的主要矛盾仍然是要解决执行难的问题。解决执行难，从制度上要作出如下几个方面的安排：

　　（一）降低诉讼保全的门槛

　　如果采取了有效的诉讼保全措施，法院就可以避免在作出裁判之后花费大量的时间、精力去找人、找财产强制执行。目前，诉讼保全制度难以发挥作用的主要原因是制度门槛太高。《民事诉讼法》第92条至第97条规定，申请财产保全或先予执行的，法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。同时，申请诉前财产保全的，申请人必须提供担保。实践中，申请财产保全的当事人往往是纠纷中利益受到损害的一方，当事人拿不出或者是不愿意拿钱为诉讼保全提供担保。由于担保的门槛太高，诉讼保全制度很难发挥作用，事实上将强制执行的困难全部留给法院了。笔者主张降低诉讼保全的门槛，按照保全财产的适当比例或者是可能造成损失的范围进行诉讼保全的担保；取消诉前保全必须一律提供担保的硬性规定；适当拓宽先予执行制度的适用范围，明确可以先予执行的行为，增加依职权宣告先予执行的规定，促进当事人积极申请诉讼保全。

　　（二）完善破产制度

　　作为一种概括执行程序，完善的破产制度能够起到分流大量执行案件。我国《企业破产法》规定，人民法院必须依据债权人或债务人的申请，才能受理破产案件，启动破产程序。{12}有的公司法人“资不抵债”后不愿意破产，债权人基于各种原因也不愿意申请被执行人破产。许多本应进人破产程序的案件滞留于执行程序中，造成执行积案增多。国外不存在普遍的执行难问题，主要原因是存在诉讼或执行中法院依职权强制破产制度。如我国台湾地区“破产法”第60条规定，在民事诉讼程序或者民事执行程序中，法院查悉债务人不能清偿到期债务时，得依职权宣告债务人破产。要完善我国执行程序与破产程序的衔接，建立强制移送破产制度，即在符合破产法定条件且经法院告知后当事人仍不主动提出破产申请的情况下，执行法院可将案件移送有管辖权的法院裁定启动破产程序。另外，以个人独资企业、合伙企业、个体工商户及自然人等为被执行人的执行难案件，很多也是因为被执行人无清偿能力。在国外自然人也可以成为破产的主体，如《美国破产法》第101条和第109条规定，在美国居住或在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人皆可成为破产主体。1999年《德国破产法》适用于自然人、法人及无权利能力的社团的财产，无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产。严格的破产机制，可以把执行问题变成了破产问题。因此，可以考虑在我国建立自然人破产的制度。进入破产程序后，债务人只能清偿还债，这也会在很大程度上减轻执行难的问题。

　　（三）加大被执行人拒不执行和规避执行的责任

　　《民事诉讼法》第102条规定：对隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对被转移的财产，要规定法院在一定范围内责令追回或者可以直接执行被转移的财产。当然建立这方面的机制需要兼顾物权法的有关规定，比如善意取得规则等。

　　（四）要加大协助执行人的协助责任

　　《民事诉讼法》规定对拒不履行协助义务的单位和个人，可以罚款甚至拘留。其中对个人的罚款最高额由原先的一千元提高到了一万元，对单位的最高罚款数额从原先的三万元提高到了三十万元，进一步加大了处罚力度。笔者主张对于不履行协助执行义务的人，不仅要承担公法上的责任，而且要承担私法上的责任。如果因为拒不协助行为，给当事人造成了经济损害，还要承担民事赔偿责任。

　　（五）加大被执行人报告财产的责任

　　法院执行难问题的一个重要原因就是被执行人的财产状况无法查明。我国实行被执行人财产报告制度已经有一定的法律依据。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条第1款规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”。第30条规定：“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行搜查”。广东省高级人民法院出台了《关于在执行工作中被执行人报告财产的若干规定（试行）》，这一规定是非常有意义的，应该尽快出台全国性的法律，设立被执行人定期申报财产制度。对于拒不报告、虚假报告的报告人，可视情节不同分别给予罚款、拘留直至追究刑事责任等。

　　（六）完善协助查询被执行人的制度

　　2004年最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源和房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，对人民法院到国土资源部门和房地产管理部门查询土地和房屋权属情况及办理房屋查封或者预查封等方面的事项作了详尽细致的规定，使人民法院和有关协助单位在办理上述事项时有法可依，有章可循，产生了非常好的效果。在实践中，人民法院查找被执行人，还存在着需要公安、电信以及交通管理部门予以协助的大量情形，建议最高人民法院会同有关部门出台类似规定，既可以规范执行行为，又可以确保协助执行事项的顺利完成。

　　从根本上解决执行难还是要单独制定《强制执行法》。全国人大此前也曾经将制订强制执行法作为立法规划准备，但是现在仍然没有把强制执行法列入近几年要出台的法律。目前《民事诉讼法》的修改已经启动，可以将《强制执行法》中的主要问题在《民事诉讼法》中先行规定，但似应将《强制执行法》尽快列入全国人大的立法规划。




【作者简介】
江必新，单位为最高人民法院。


【参考文献】
{1}《人民调解法》第33条第1款规定：经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
{2}参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋译，法律出版社2001年版，第280页。
{3}参见《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第1339页。
{4}[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法法学出版社2002年版，第34页。
{5}See Gary Slapper and David Kelly, The English Legal System, 9th Edition, Routledge-Cavendish 2009，P.295～296.
{6}河南省高级人民法院已经迈出了“人民陪审团”的试点步伐。参见汤维建：“评人民陪审团的制度试点”，《政治与法律》2011年第3期。
{7}罗森贝克“规范说”在德国、日本、我国台湾地区等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），学林文化出版事业有限公司（台北）2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：“现代证明责任理论的研究现状”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2000年卷），中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。
{8}参见张卫平：“论民事诉讼中失权的正义性”，《法学研究》1996年第6期。
{9}参见王娣、王德新：“我国民事审级制度之重构与优化”，《政法论坛》2002年第4期。
{10}叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳平、张永春译，澳门基金会1996年版，第60～66页；韦柏伦：“司法组织本地化”，郭华成译，载《澳门1995》，澳门基金会1995年版；《澳门司法组织》，澳门政府印刷署第二版。
{11}参见[美]理查德·A．波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第748页。
{12}在司法实践中，人民法院经常发现具有企业法人资格的被执行人无财产可供执行、已具备破产原因的情况，但是按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条“被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”