中国式“量刑指南”能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析

【出处】《政法论坛》2010年第6期
【摘要】美国联邦量刑指南为“约束法官量刑裁量权”而创制，实施多年之后，却又因“过－于机械”、“过分地捆住法官手脚”而从“强制性”走向“参考性”。与美国联邦量刑指南相比，中国式“量刑指南”在立法技术以及科学性上差距甚远；在承载的任务上，却远远超过了美国联邦量刑指南。从实际效果来看，中国式“量刑指南”既无法防止司法腐败（特别是量刑腐败），也无助于提升司法公信力。就规范和约束法官量刑裁量权而言，以“量刑指南”为代表的“规则控制”模式的效果十分有限，而“诉权控制”可能更富成效。
【关键词】量刑指南；自由裁量权；规则控制；诉权控制
【写作年份】2010年


【正文】

　　当我试图理解现在或展望未来时，我首先要做的便是回顾过去。

　　—霍姆斯[1]

　　一、问题的提出

　　一直以来，刑事法领域对量刑制度的研究没有给予应有的重视。刑法领域研究的重点是犯罪构成理论、各罪的具体构成要件、因果关系，以及相关排除违法的事由，对量刑制度的研究则主要集中在刑种和刑度问题上，而殊少有人研究如何规范法官量刑裁量权问题。与此如出一辙的是，刑事诉讼领域的研究则主要集中在“定罪程序改革”之上，其中包括无罪推定、对抗式庭审模式、沉默权制度、辩诉交易程序、非法证据排除规则及相关证据规则、死刑复核程序、审判监督程序等问题，而量刑程序方面的研究则长期被忽视。

　　然而，近年来，一方面，“同案不同判”、“量刑不均衡”的现象比较突出，严重影响了人民对法律的信任，并进一步影响了司法的威信和公信力；另一方面，缺乏量刑实体和量刑程序的规范，法官在量刑问题上享有不受限制的自由裁量权，而不受限制的自由裁量权为法官进行权力寻租提供了广阔的空间，客观上助长了法官的腐败。为此，最高人民法院在2004年便将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》，并在实体和程序两方面明确了量刑改革的任务，即研究制定量刑指导意见，健全和完善相对独立的量刑程序。而最近出台的最高人民法院“三五改革纲要”又再次强调要“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”[2]。与此相适应，最高人民法院于2008年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市等4个中级人民法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区等8个基层人民法院为量刑规范化试点单位，对两个试点文件进行试点{1}。截至2009年，最高人民法院进一步推进此项改革，其改革试点法院已扩展至120余个{2}。

　　然而，纵观最高人民法院以及地方试点法院的改革，量刑实体改革都自然或不自然地成为改革的重点，而量刑实体改革的核心便是尝试创制中国式“量刑指南”。比如最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》、深圳市中级人民法院制定《刑事案件量刑指导意见》，江苏省姜堰市法院制定并试行了《规范量刑指导意见》，山东省淄博市淄川区法院制定了《常用百种罪名量刑规范化实施细则》，山东省淄博市中级人民法院推行《规范量刑软件管理系统》，乃至江苏省高级人民法院制定《量刑指导规则》等等{1}。

　　尽管最高人民法院以及相关试点法院制定的“量刑指南”在内容上有所不同，表现形式各异，但它们面临和需要解决的问题基本上是相同或类似的：首先，量刑实体改革的初衷是为了限制和规范法官的自由裁量权，因此，它必须在“不受限制的自由裁量权”和“自动售货机式的法官”这两种极端状况之间寻找某个平衡点；其次，量刑实体改革试图从实体法领域控制和规范法官的自由裁量权，那么它必然会采取一定的量化方式，将犯罪行为以及相关情节换算成一定的数值，然后通过算术方式予以计算；最后，不论采取何种方式，如何确定每一个（类）具体犯罪的基准刑是量刑实体改革的基础。其实，上世纪80年代，美国出台《量刑改革法案》和《联邦量刑指南》，同样也是为了解决上述几个问题。由此可见，我国量刑实体改革与上世纪80年代美国的“量刑改革运动”之间具有类似的动因；并且中国式“量刑指南”在形式和内容等方面也都不同程度地参考了美国《联邦量刑指南》。

　　在量刑实体改革如火如荼的当下中国，思考和预测中国式“量刑指南”的前途命运至关重要。由于我国的量刑实体改革在很多方面都参考了美国的量刑指南，而且两者在改革动因和遇到的问题等方面都存在一定的相似性，因此，考察美国联邦量刑指南的命运对研究中国量刑实体改革具有重要的参考意义。

　　二、美国《联邦量刑指南》的产生及其演进

　　在美国联邦司法系统中，地区法官一直主导着量刑程序，这种现象直到20年前才得以改变。[3]在1984年之前的美国，联邦刑事司法采取不确定的量刑体制。不确定的量刑以两种方式允许广泛的变动：第一，立法机关设立较大的量刑幅度，给予法官较大的自由空间，在立法规定的范围内科处宽舒和严厉的刑罚；第二，法官科处刑期不确定的刑罚，由假释官员决定罪犯实际上该被监禁的具体时间{3}(P.575)。而1984年美国量刑改革法，通过创制和施行联邦量刑指南，改革了数个世纪以来一直沿用的传统司法实践方式。[4]联邦量刑指南在性质更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册：首先，联邦量刑委员会根据联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式“行情”以及相关联邦法院判决所显示出的各罪的量刑标准，在可能的范围内将其明文规定；其次，联邦量刑委员会会定期根据其收集的全国范围内的量刑数据，对量刑指南进行修改，以适应社会生活的急剧变化；最后，联邦量刑指南也设立了很多政策性调整的尺度，例如优先救济被害人的原则，对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件等。从1987年至2005年，法官在量刑方面的自由裁量权，被这套详细且复杂的量刑指南紧紧地限制起来，留给他们的自由裁量权微乎其微。[5]在2005年，当联邦最高法院在美国诉布克案（United States v. Booker）的裁决中，明确表明联邦量刑指南仅仅是一项“有效的参考”，自此，强制性量刑指南时代正式完结。[6]

　　（一）美国为什么要制定《联邦量刑指南》

　　在1987年美国联邦量刑指南生效之前的约两个世纪中，联邦地区法院的法官，只要是在国会制定的非常宽泛的量刑幅度内量刑，他们在量刑问题上几乎拥有不受限制的自由裁量权。[7]这一阶段的一个典型特征便是不确定的量刑体制。这种量刑体制以“刑罚的个别化”和“对犯罪人的个别矫治”为主要目的，认为，由于“犯罪人是因生了病而具有一定的人身危险性，因此他们需要接受帮助和治疗”，同时“由于没有人，包括办案的法官，能够知晓何时犯罪人的病才能够痊愈且与常人一样不具有任何危险性，因此应当由那些负责治疗犯罪人的官员决定何时释放犯罪人”。[8]在这种体制之下，法官享有极大的自由裁量权，他们可以在法律规定的宽泛的幅度内，选择判处被告人的刑罚。比如，按照当时的联邦法律，殴打政府官员可能招致罚金或者不超过10年的监禁刑；联邦拐卖法授权的量刑幅度是“任何年限的监禁刑，甚至终身监禁”；强奸将导致“死刑、任何年限的监禁刑，或者终身监禁”；驾驶盗窃的汽车驶越州界将会导致“五年以下有期徒刑”；抢劫联邦保障的银行可能会导致25年以下的监禁；邮局工作人员盗窃一封邮件可能会导致5年以下监禁。[9]一般说来，联邦地区法官仅仅根据他们各异的良知，在给定的案件中，判处被告人从5年、10年、30年或者30年以上的各不相同的刑罚。然后，在刑罚的执行过程中，由假释官员根据犯罪人的表现情况，决定最终的释放时间。也就是说，在大多数联邦刑事案件中，被告人无法明知和预测自己将因缓刑（probation）而走出监狱、或者将在监狱中度过余生，抑或执行两者之间的监禁刑罚。[10]

　　需要注意的是，在美国联邦量刑指南出台以前，通常仍然会存在法官之外的其他主体，他们在一定程度上还是能够对法官的量刑裁量权产生一定的影响，但是这种影响非常微弱，因为“联邦地区法官可以调整其量刑判决，以应付其他主体准备的材料所带来的潜在影响”[11]。此外，由于美国联邦地区法官对被定罪者的量刑很少受到外部施于的控制或监督，因此，联邦法官在量刑问题上的权力进一步扩张和强化。同时，由于联邦量刑法律缺乏富有指导意义的量刑标准、量刑原则和量刑规则，[12]因此，联邦地区法官作出的量刑裁决难以有效地受到上诉法院的复审监督。[13]

　　在“前量刑指南”时期，法官在量刑问题上所具有的不受限制的自由裁量权使得这种量刑体制，自20世纪60年代开始，逐渐成为自由主义和保守主义评论家的激烈批判的对象；[14]到20世纪70年代，对这种量刑体制进行大规模的改革已经不可避免了。[15]在20世纪70年代后期和80年代前期激起了联邦量刑改革大潮，于量刑改革法颁布之前达至高潮，这不能不说是两派（自由派和保守派）齐心协力的结果。[16]自由主义改革派人士寻求量刑制度改革，主要是因为他们相信，联邦地区法官在行使广泛的自由裁量权的时候，他们对少数民族被告人的处罚肯定会比白人被告人的处罚更加严苛，[17]在他们看来，基于被告人的种族、性别或者社会地位等因素而导致的量刑不统一问题，是不合理的。[18]从另一方面讲，保守主义改革派人士认为，量刑制度改革会根除地区法官判处的刑罚过于仁慈和轻缓这一长期存在的问题。[19]这些倡导量刑制度改革的保守主义者相信，强制性量刑指南将会确保所有法官，不论他们“自由主义”的程度如何，他们必须在所有案件中按照指南判处被告人足够严苛的刑罚。

　　这种反映不同政治派别之政治意愿的“合流”，在1984年量刑改革法案出台前期达到了高潮。[20]联邦最高法院布雷耶大法官注意到，国会在通过量刑改革法案时主要期望实现以下两大目标：减少“没有任何理由的、过大的”量刑差别，以及通过裁撤假释机构，确保“量刑中的诚信”。[21]撤销联邦假释机构，与该法案其他方面的规定一起，共同导致了量刑改革法案的出台，同时也为联邦司法系统中使用的“过时的”矫治模式敲响丧钟。[22]量刑改革法案同时也试图解决“量刑差别”这一为各式各样的量刑政策以及个性化的联邦法官所期冀实现的量刑目标。[23]改革家们的期望是，通过制定一部“全面且连贯一致的联邦量刑法律”，将会彻底消除“联邦地区法官仅仅主要依靠个人的正义感而（判处不同的被告人）差别巨大的刑罚”这一状况。[24]

　　量刑改革法案中最重要的部分是要求美国联邦量刑委员会创设和制定量刑指南。一位国会议员声称，量刑指南将会“彻底改观我们传统印象中的、已经持续两百多年的量刑体制，并呈现给我们一个全新的量刑制度”[25]。联邦量刑指南实施后的二十多年的司法实践已经充分地证明，当时的预测是具有先见之明的，甚至可以毫不夸张地说，上述观点甚至低估了联邦量刑指南对联邦量刑实践所带来的根本性变革。

　　概而言之，美国联邦量刑指南的出台主要有以下几个方面的背景和原因：第一，在不确定量刑体制之下，美国刑法在各罪的量刑问题上规定了一个非常宽泛的幅度，比如“强奸将导致死刑、任何年限的监禁刑，或者终身监禁”，这使得法官在量刑时缺乏可以借鉴和参考实体法的指导标准。第二，在前量刑指南阶段，法官享有极大的自由裁量权，他们可以在法律规定的宽泛的幅度内，选择判处被告人任何幅度的刑罚，这不仅可能造成法官自由裁量权的滥用，同时也容易造成没有任何理由的“差别量刑”。第三，在前量刑指南阶段，在不确定的刑罚模式之下，法官的量刑只不过是一个非常宽泛的刑罚幅度，然后由假释官员根据犯罪人的表现情况，决定最终的释放时间，这不仅容易造成假释官员滥用权力的情况，而且也使得被告人无法明知或预测自己的命运。第四，由于联邦量刑法律缺乏富有指导意义的量刑标准、量刑原则和量刑规则，因此，联邦地区法官作出的量刑裁决难以有效地受到上诉法院的复审监督。第五，前量刑指南时期，不确定刑罚模式以矫治和治疗为目的，“但是经过全面长期的司法实践，基本没有实现不定期性倡导者的愿望”{4}(P.8)，而矫治模式一旦“过时”，不确定刑罚模式便宣告破产，于是，美国司法实践便急需另一套全新的量刑制度。

　　（二）《联邦量刑指南》出台后为什么会遭到联邦法官的排斥和反对

　　各方推动下的美国联邦量刑指南，不仅为特定的犯罪规定了比较狭窄的量刑幅度，而且也对不同的量刑事实和情节规定了不同的价值。[26]如果要计算某一犯罪的恰当量刑幅度，法官必须参考量刑指南的核心部分：由纵横两个轴分别代表犯罪事实以及其犯罪前科状况，然后为由罪行严重程度和前科事实组合而成的258种情形构建量刑幅度。[27]尽管在强制性量刑指南时期，在量刑指南规定的量刑幅度内，法官仍然享有不受限制的自由裁量权，但是这种自由裁量权的后果并不严重，因为在规定的量刑幅度内，其最高刑罚被成文法限定为最低刑罚的5/4倍。[28]尽管在绝大多数的案件中，法官有义务在“量刑指南”规定的幅度内判处刑罚，但是他们也可以偏离“指南”规定的幅度，在特定的情况下，高于或者低于“指南”规定的幅度判处被告人刑罚。[29]除了要求联邦地区法官在规定的量刑幅度内判处刑罚之外（当然例外的情况下可以偏离），“指南”明确禁止法官考虑那些他们传统上经常予以考虑的事实情况，比如被告人的不利背景，家庭关系及其责任，以及精神和情感状况等。[30]

　　在美国联邦量刑指南颁布之后的近二十年内，联邦量刑指南与联邦的其他生效的法律一样，具有强制的约束力，法官在量刑时必须首先在“量刑指南”规定的幅度内量刑，如果综合案件的所有情况，法官认为应当在指南规定的幅度之外量刑时，那么他必须就此提供充足的理由。在强制性量刑指南时期，法官一旦在指南规定的幅度之外量刑，他至少会面临以下几个方面的挑战：第一，如果是超过指南规定的刑罚幅度量刑，被告人可能会就此提出上诉，他们的初审判决有可能被推翻；如果是在指南规定的幅度之下量刑，那么可能会招致检察官的上诉，[31]他们的初审判决同样可能被上级法院推翻。第二，如果初审法官在指南规定的幅度之外量刑，那么在上诉审查的过程中会格外吸引上诉法院法官的眼球，这样就更容易被上级法院的判决所推翻。基于上述理由，在强制性量刑指南之下，初审法官一般都会在指南规定的幅度内对被告人量刑。

　　也就是说，联邦量刑指南的发展和实施导致了对法官在量刑问题上的自由裁量权受到了严厉的束缚。尽管联邦量刑指南在书面上规定法官享有一定的量刑裁量权，但是强制性量刑指南时期的联邦司法实践表明，“量刑指南基本上取代了一切事项”[32]，并且“量刑指南上的网格成了至高无上的上帝”[33]。

　　值得注意的是，美国联邦量刑指南经过近二十年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多的纷争，许多联邦法官和学者对之持严厉的批判态度。其主要理由在于：第一，联邦法院法官普遍认为，联邦量刑指南不仅捆住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，比如有人认为“为了寻求量刑数值的精确性，量刑指南将法官变成了会计”[34]；第二，一些联邦法官还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗和矫治功能，对犯罪人采取的是关押政策，也不能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题；第三，由于大约有90％以上的联邦法院管辖的案件是通过辩诉交易机制解决的，[35]在量刑指南之下，法官仍然必须审视所有的辩诉交易协议，以确保国会的量刑政策没有受到削弱，[36]这不仅可能干涉到控辩双方对案件的处分权，同时也降低了诉讼效率；第四，法官们普遍认为，严格的量刑指南导致“一个巨大的（尽管是非预谋的）量刑自由裁量权的转移，即将法官的自由裁量权转移给了检察官”；[37]第五，在很多法官看来，量刑指南中规定的某些刑罚幅度是非常严酷的，特别是在毒品犯罪中；[38]第六，量刑指南一视同仁地对待提起指控的犯罪和未经指控的“与指控犯罪相关的犯罪行为”，而对于后者，只需要证明到优势证据的标准即可。[39]

　　这些争论可以说伴随着联邦量刑指南而产生，直到2005年1月5日，联邦最高法院才在“布克案”(Booker)中以微弱的多数（5:4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是法官们量刑时的参考而已。[40]在布克案中，联邦最高法院取消了量刑改革法案中的两个重要条款，即“规定联邦法官必须（除了指南规定的例外情况外）在量刑指南规定的幅度内量刑”的条款，以及规定“上诉法院法官必须对那些在指南规定的量刑幅度之外量刑的案件进行复审”。[41]然而，对于量刑指南的其他内容，则予以完整保留。因此，联邦量刑指南目前是“参考性”的，并且，上诉法院对量刑进行复审的标准是“是否构成自由裁量权的滥用”，而不是更加严苛的“超出规定幅度量刑”标准。

　　需要强调的是，联邦最高法院并不是为了否定量刑指南，而仅仅是为了强调法官在联邦量刑实践中必须继续扮演重要角色。联邦最高法院在判决中写道，量刑法官有义务“考虑量刑指南中规定的量刑幅度”，“尽管没有义务必须按指南行事，但联邦地区法官必须参考指南的规定，并且在量刑时使它们发挥一定的作用”。“布克案”判决意见清晰地表明，量刑法官必须根据量刑改革法案以及美国法典第3553条（a）款（18 U. S. C. 3553 (a)）中设定的量刑程序应当达致的目标，而不是机械地根据量刑指南规定的幅度量刑。美国法典第3553条(a)款（18 U. S. C. 3553 (a)）中所规定的量刑程序之目的同样指导着上诉法院评估某一地区法官所作的量刑判决是否“合理”。

　　在“布克案”尘埃落定之后，就“后布克时代”法官量刑问题上的自由裁量权问题，美国本土存在着两派学术观点：第一派观点认为，法官再一次在量刑问题上获得富有意义且举足轻重的作用；第二派观点则认为，除一些极其例外的案件外，联邦量刑指南仍然举足轻重，联邦地区法官仍然需要按照指南行事。[42]许多巡回法院在“后布克时代”所作的判决反映了第二派观点，即紧紧地限制法官在量刑问题上的自由裁量权。然而，联邦最高法院则试图禁止联邦巡回法院强行要求地区法院的法官跟随量刑指南亦步亦趋。[43]正如后来发生的几个重要案件[44]所表明的那样，联邦最高法院在量刑指南的地位以及提高法官在量刑问题上的自由裁量权两者之间摇摆不定，一直试图在这两个经常冲突着的利益之间寻找一个恰当的平衡点。

　　总之，美国联邦量刑指南为规制法官自由裁量权而创制，但是经过多年的司法实践，其“机械性”的一面又充分地暴露出来，并招致大多数联邦法官的抱怨和反对，并最终于“布克案”（Booker）中被正式宣布为“不再作为强制性的法律规则，而只是法官们量刑时的参考”。

　　三、《联邦量刑指南》的启示与借鉴

　　纵观美国联邦量刑指南的产生和演变史，我们可以清晰地发现其经历了以下三个明显的阶段：第一阶段是前量刑指南阶段。这一阶段的刑法以“个别化的矫治”为其追求的目的，在量刑制度上奉行不确定的刑罚。同时由于在联邦量刑指南颁布之前，美国一直奉行判例法传统，即便将某些常见的犯罪也规定成文法中，但是其成文法水平比较低，比如，强奸罪的法定刑是“死刑、任何年限的监禁刑，或者终身监禁”。因此，在这种宽泛的量刑幅度内，辅之以不确定的刑罚体制，这一阶段的法官在对被告人的量刑问题上享有极大的自由裁量权，对被告人如何量刑完全取决于法官的个性以及其良知，因此“同罪异罚”是这种模式的最大缺陷。第二阶段是强制性量刑指南阶段。在联邦量刑指南中，由纵横两个轴分别代表犯罪事实以及其犯罪前科状况，然后为由罪行严重程度和前科事实组合而成的258种情形构建量刑幅度。只要犯罪事实、量刑情节和被告人的个人情况等信息一旦确定，法官便可按图索骥，找出该罪的量刑幅度。同时因为在规定的量刑幅度内，其最高刑罚被成文法限定为最低刑罚的5/4倍，因此，尽管这种情况下，法官仍然享有自由裁量权，但是其自由裁量权的范围已经被限制在一个非常狭小的范围内。从上述事实可以看出，在强制性量刑指南阶段，法官的裁量权比较小，这在一定程度上是实现了“相同的犯罪，相同的刑罚”这一形式上的正义，但是，由于各个案件之间千差万别，每个被告人的个人情况千差万别，因此，如果完全按照指南规定的幅度量刑，则难免会缺乏灵活性，导致“量刑的机械化”。[45]第三阶段，参考性量刑指南阶段。实际上，参考性量刑指南模式是对自由裁量量刑模式和强制性量刑指南模式的扬弃，其一方面规范和限制了法官在量刑问题上的自由裁量权，有力地缓解了“同罪异罚”现象；另一方面也避免了强制性量刑指南的机械性，使得法官有权合理地估量案件事实以及犯罪人个人的所有信息。

　　（一）博弈与衡平：量刑指南与法官的自由裁量权

　　美国量刑指南的发展和演变无外乎是自由裁量权和规制自由裁量权之间的博弈与衡平的过程。在完全自由裁量量刑阶段，法官对如何量刑享有不受限制的自由裁量权，但是这时却产生了“同案不同判”、“判决的任意性”、“判决的不确定性”等问题。为了解决上述问题，联邦量刑委员会创制了联邦量刑指南，将法官的量刑裁量权控制在非常狭小的范围内，联邦地区法官差不多也成了孟氏“自动售货机”式的法官，然而，强制性量刑指南在实践中却暴露出其“机械性”的一面，难以应付千差万别的活生生的案件。而参考性量刑指南阶段则是在上述两个极端之间寻求平衡的结果。无怪乎，史蒂文森大法官在“布克案”裁决意见中兴奋地写道，量刑法官“再次获得了国会曾经在1984年通过颁布量刑改革法案而取消了的量刑自由裁量权”。[46]而斯卡利亚大法官也高兴地指出，“逻辑合理性自然便得出以下结论，即量刑法官必须向他们在量刑改革法案颁布之前那样，享有完全的自由裁量权，以便在成文法规定的幅度内量取任何刑罚”。[47]

　　“量刑指南从强制性走向参考性”是量刑指南与法官自由裁量权之间博弈与衡平的结果。这一转变同样也表明，自由裁量权是一个利弊共生的制度，是一柄双刃剑，强制性量刑指南在根除自由裁量权的弊端—“任意性”与“同罪异罚”的同时，也消灭了自由裁量权的积极功效—“灵活性”和“个别性”，导致量刑指南的机械化。而参考性量刑指南却能够在一定程度上调和二者之间的紧张局面。由此可见，在量刑实体改革过程中，我们应当在自由裁量权和实体规则之间寻找一个恰当的平衡点，否则任何一味地限制甚至取消法官自由裁量权的实体规则迟早都将走向灭亡。

　　（二）启示与借鉴：《联邦量刑指南》之于我国量刑制度改革

　　美国联邦量刑指南的产生和演进的历史至少给我国量刑制度改革提供了以下几点启示和借鉴意义：

　　第一，科学的量刑指南确实可以在一定程度上限制法官的自由裁量权。在强制性量刑指南时期，法官的自由裁量权受到了极大限制：首先，强制性量刑指南通过纵横两个轴，将各类犯罪的量刑情况都规定得非常详细，事实裁判者一旦认定了犯罪事实、量刑情节和前科状况，法官便很容易根据量刑指南找到本罪应当适用的量刑幅度，也就是说，在量刑幅度的选择问题上，法官的裁量权被量刑指南所取代。其次，一旦法官根据案件事实和量刑情节，查找到了应当适用的刑罚幅度，法官一般不会违反指南的规定而在指南之外量刑。原因很简单，法官一旦在指南规定的幅度之外量刑，他将会面临来自被告人和检察官的上诉，以及上诉法院法官的高度注意，这样将更容易使得他们的初审判决被上级法院所推翻。最后，强制性量刑指南之下，严格的量刑指南导致“一个巨大的，尽管是非预谋的量刑自由裁量权的转移，即将法官的自由裁量权转移给了检察官”，[48]因为检察官可以通过剪裁起诉的罪行、量刑情节以及其他量刑因素来控制法官赖以选择量刑幅度的基础事实，以此控制法官的量刑权力。也就是说，强制性量刑指南的实施导致了对法官在量刑问题上的自由裁量权受到了严厉的束缚。尽管联邦量刑指南在书面上规定法官享有一定的量刑裁量权，但是强制性量刑指南时期的联邦司法实践表明，“量刑指南基本上取代了一切事项”[49]，并且“量刑指南上的网格成了至高无上的上帝[50]”。

　　第二，既便是科学的量刑指南，也不能过于机械和死板，而应当在量刑指南和法官自由裁量之间寻找一个恰当的平衡点。尽管美国联邦量刑指南比较科学，而且确实也能够规范法官的自由裁量权，但是，司法活动并不是一项呆板的数学运算，而是一系列价值选择和实现的过程，而在这一过程当中，法官的经验、理性和量刑则起着至关重要的作用。在强制性量刑指南阶段，联邦量刑指南确实能够有效地约束法官的量刑裁量权，但是这种强制性量刑指南却使得法官自由裁量权几乎消失殆尽，而且在一定程度上将法官的自由裁量权转移给了检察官。这种情况使得法官的量刑裁量权虽然受到了有效的规制，但是缺乏自由裁量权的法官们却难以应对千变万化的现实案件。参考性量刑指南却能够在一定程度上有效地调和二者之间的矛盾，即既能够有效地约束法官的自由裁量权，又赋予法官一定的自由裁量权，以灵活地解决现实案件。

　　第三，在控制法官自由裁量权方面，美国除了实体上的联邦量刑指南之外，其独立的量刑听证程序体系也发挥着举足轻重的作用。从美国的刑事司法实践来看，美国联邦司法系统通过实体和程序“双轨”方式来控制法官自由裁量权：在实体法领域，主要是通过联邦量刑指南来控制法官自由裁量权；而在程序法领域，则主要通过独立的量刑听证程序控制法官自由裁量权。从上面的论述可以看出，量刑指南只能在一定程度上控制法官的自由裁量权，过之则会导致机械和呆板，因此，在量刑制度改革进程中，我们不仅要探索法官自由裁量权的实体控制模式，也要探索自由裁量权的程序控制模式。

　　四、回到问题的原点：中国量刑实体改革的背景

　　早在2004年，中国最高人民法院便开始将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》，并在实体和程序两方面明确了量刑改革的任务，即研究制定量刑指导意见，健全和完善相对独立的量刑程序。而2007年轰动一时的“许霆案”则又进一步地暴露出我国量刑机制存在的问题，并使量刑改革成为刑事司法领域炙手可热的研究课题。目前的相关研究表明，不论是最高人民法院倡导的司法改革，还是地方法院进行的改革试点，抑或一些学者倡导的量刑改革，解决“同罪不同罚”、“量刑不均衡”等问题都是这项改革的最主要动因。详言之，我国量刑实体改革的背景主要有以下几个方面：

　　第一，刑法粗疏，留给法官过大的自由裁量权。我国刑法典中对犯罪构成要件规定得非常详细，但是对各罪的法定刑问题上，则存在极大的缺陷，比如“法定刑分档过粗、幅度过大”{5}，这使得法官在量刑时享有极大的自由裁量权，最终导致司法实践中“同罪不同罚”案例屡屡出现{5}。以刑法第234条第1款为例，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，即便是故意伤害造成轻伤的情况下，法定刑罚幅度即包括管制、拘役和三年以下的有期徒刑，法官都可以在三个刑种和较大幅度的自由刑范围内进行选择，法官自由裁量权可见一斑。再以“许霆案”为例，因取款机系统出错，许霆用只有170余元的工资卡取出17万元后据为己有，一审法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，而发回重审之后，在事实和理由都没有改变的情况下，法院却改判被告人5年有期徒刑。正因为如此，最高法院倡导的量刑规范化改革，其主要任务便是“在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下，如何让法官的量刑越来越公正和精细，以满足社会的需求”{1}。

　　第二，法官滥用自由裁量权。刑法规定得粗疏，赋予了法官极大的量刑裁量权，如果法官能够谨慎地行使法律赋予的权利，那也未尝不是一件好事。毕竟，合理运用自由裁量权可以综合案情对个案予以甄别并加以处理，使每一个案的裁判结果因其事实情节或被告人的具体情况不同而不同，以达到法律规则无论适用于哪一个案都能得到同样公正的效果，满足人们追求“一案一正义”的要求。然而，司法实践表明，某些法官在行使自由裁量权时，往往并不是按照事实和法律，而是考虑很多案外因素，比如上级领导交办的案件、熟人所托的案件等。也就是说，即便是法官不存在司法腐败的情况，法官仍然可能因为个人的原因，而滥用自由裁量权。根据最高人民法院量刑规范化改革相关负责人的观点，“量刑规范化改革的目的在于进一步规范量刑活动，使法官裁量权的行使具有更加明确、更加具体、操作性更强的依据”{1}。

　　第三，司法腐败，特别是量刑腐败。在我国刑事司法中，由于公安、检察机关的强势地位，检察机关一旦起诉，法官很少会作出无罪判决。因此，如果对“刑事诉讼领域存在司法腐败”这一命题没有什么异议的话，那么这种腐败将主要是量刑腐败。而量刑腐败往往是在法官行使自由裁量权的幌子下进行的，我国法官过大的自由裁量权可由其随意性拓展成为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判的腐败工具。

　　第四，民众对司法公信力的怀疑。尽管我国法官滥用裁量权、量刑腐败的案例时常出现，但这毕竟不是我国刑事司法中的常态。而且，由于世界上没有两个完全相同的案件，每个案件都会具有自己的独特个性，因此只要法官合理地行使自由裁量权，那么“同案不同判”本身也没有什么问题。然而，在现实世界里，为什么我国普通民众总是对“同案不同判”表现出格外的“热情”，总是怀疑其中存在什么“猫腻”，案件当事人更是如此，“案结事不了”成了我国刑事司法中的一项顽症。此外，由于我国量刑程序是在不公开、不透明的情况下作出的，因此，即便法官没有任何腐败情形，法官也不存在滥用自由裁量权的情况，当事人仍然可能因为没有参与量刑程序，而对量刑的公正性产生合理的怀疑。

　　通过以上分析可以看出，表面看来，中、美两国“量刑指南”的产生背景存在某些相同之处，比如两国都是为了“规范法官的自由裁量权”、减少“同案不同判”的情况。但是如果抛开现象而研究本质，我们就发现，中、美两国在制订“量刑指南”的深层次背景上存在巨大的差异。首先，美国联邦联邦量刑指南因“规范法官量刑裁量权”，解决“量刑不均衡问题”而产生，而其深层次的问题在于美国刑事法典及其单行刑法典中对于量刑问题规定得太过粗疏，以至于“在法官选择是在某量刑范围的端点，还是在其间量刑时，法律并未规定任何法官必须考虑的情节因素”，而且“即便是最基本的量刑准则，法律也没有规定或以有说服力的方式说明”。[51]而我国刑法典尽管比较粗疏，但是对于同一犯罪仍然还是区分了不同的量刑档次，且法定量刑情节也规定得比较细致，法官的自由裁量权实际上比美国法官小得多。第二，美国联邦量刑指南出台之前，尽管法官也存在自由裁量权的滥用问题，但是由于美国联邦法官的独立性和中立性，他们滥用自由裁量权往往是因为被告人的种族、宗教信仰、年龄、性别、受教育状况等，而不像我国法官那样是为了办理人情案、关系案。第三，美国联邦制订量刑指南尽管是为了规范法官自由裁量权，但绝不是为了防止法官的量刑腐败。因为，在美国法官腐败本身便十分罕见，而联邦法官腐败更是凤毛麟角。与此迥异的是，我国量刑实体改革尽管在表面上是为了解决“同案不同判”问题，但是其深层次原因还是为了缩小权力寻租的空间，减少司法腐败。最高人民法院正是基于当下司法腐败，特别是量刑腐败严重的现状，决心通过“对量刑规范化，以消除法官在量刑过程中过于主观随意甚至借此牟利的现象”{6}。第四，不论是在量刑指南制订之前，还是之后，美国联邦法院系统的公信力都是比较高的，即便是在一些非常敏感的案件中，终审判决一旦作出，当事人以及普通民众也只能表示接受，真正地实现了“案结事了”。然而，我国的情况却与美国大相径庭。以最近几起舆论反应强烈的案件为例，不论是“杭州飚车案”[52]，还是“前中石化董事长陈同海受贿1.9亿元被判死缓”[53]，人们之所以产生争执，说到底便是“民众对司法的不信任和对法官的不信任”。面对中国司法公信力较低的状况，最高人民法院倡导的量刑规范化改革实际上还承载了“树立司法公信力和司法权威”{1}的任务。

　　总之，从中、美两国制订“量刑指南”的背景来看，中国式“量刑指南”除了要实现“规范法官自由裁量权”，“防止同案不同判”这一潜在目的之外，还承载着防止司法腐败（特别是量刑腐败），以及提高司法公信力和司法权威的任务。而美国联邦量刑指南却从来没有，将来也不可能承担上述“额外任务”。中美两国在改革背景上的差异，使得中国式“量刑指南”从一开始便找错了模仿的对象。

　　五、中国式“量刑指南”的效果以及其面临的问题

　　为了贯彻最高人民法院量刑规范化改革的指示精神，各地法院纷纷就量刑实体改革方式进行了不懈的探索，并最终形成了多种模式，其中，影响最大的主要是最高人民法院模式、[54]江苏姜堰法院“比率量刑”模式{7}和淄博淄川区法院“电脑量刑”模式{8}。最高人民法院量刑实体改革模式的最大特点便是建立了“以定量分析为主、定性分析为辅”的量刑方法，其中定量分析法主要包括“对犯罪行为进行量化分析”和“对量刑情节进行量化分析”{1}。江苏姜堰法院“比率量刑”模式的主要特点是“提取被告人所具有的各种法定、酌定的量刑情节要素，确定各要素的轻处、重处比率，然后实行同向要素比率相加、逆向要素相减的计算方法，得出最后的轻处或重处比率”{7}。淄博淄川法院“电脑量刑”模式的主要特点是“将预先编制好的《规范量刑软件管理系统》装入电脑，法官在对案件进行审理后，整理出符合《规范量刑软件管理系统》的信息，将其输入电脑，得出量刑结果”。

　　通过对我国量刑实体改革的三种模式的简单介绍可以看出，我国的量刑实体改革的最大特征便是“数字化”和“算术化”。所谓量刑的“数字化”指的是，相关改革试点法院在相关规范性文件中将各种基本犯罪事实和各种犯罪情节都量化为一定的数字，这种数字之后的单位可能是年、月或者是一定的比率。比如，淄川法院则直接通过开发了特定的电脑程序，只要法官将特定的犯罪事实和情节输入电脑程序，则直接便得出相应的“数字化”结果。与量刑的数字化一脉相承的是量刑的算术化。所谓量刑的“算术化”指的是，在通过特定的方式得出某一犯罪事实以及该犯罪的各犯罪情节折合的相应数值后，通过机械的算术加减方法来计算出该犯罪行为的最终量刑结果。比如，江苏姜堰法院在确定相关基准刑和各量刑情节的影响比率之后，便直接“用量刑基准减去计算所得轻处刑罚量、加上重处刑罚量，得出拟定宣告刑”。

　　当然，从我国刑法本身来看，刑法关于量刑幅度、量刑情节、量刑标准和量刑方法的规定，十分粗放，缺乏明确而又细致的标准，这导致我国法官在量刑问题上享有过大的自由裁量权，并进而导致了量刑偏差和量刑不统一、不公正问题。从这个意义上讲，我国目前进行的、以“数字化”和“算术化”为主要特征的量刑实体改革具有一定的积极意义：首先，通过量刑的“数字化”，各种量刑情节，特别是使那些常见且非常重要的酌定情节得以“法定化”，不仅使控、辩、裁三方开始关注这些酌定情节，而且也使这些酌定情节的法律效果得以确立；其次，通过量刑的“数字化”和“算术化”，法官的自由裁量不仅会受到规则本身的制约，同时也要受到控辩双方以及上级法院的有效制约，法官自由裁量权的滥用将在一定程度上得到控制；第三，通过量刑的数字化和算术化，使得那些具有相同犯罪事实，相似量刑情节的犯罪，在最后的量刑处理问题上能够一定程度上实现“同罪同罚”和“量刑均衡”；第四，通过量刑的数字化和算术化，一定程度上缩小了法官因“办人情案、关系案”而枉法量刑的空间，一定程度上能够有效地预防和减少量刑腐败。

　　但是在批判传统粗放型刑罚制度、鼓吹数字化量刑实体改革的同时，我们必须要清醒地考虑和评估当下量刑实体改革存在的问题，否则，我们的改革就可能“刚脱离虎口，又进入了狼窝”。在这个问题上，美国联邦量刑指南的演进至少给我们提供了一定的借鉴意义：在量刑问题上，“量化”的量刑指南尽管约束了法官的自由裁量权，但是却又表现出另一弊端—机械化，在消灭了法官的量刑裁量权的同时，不仅消灭了法官建立在司法经验、理性和良心基础上的主观能动性，而且也消灭了“刑罚的个别化”，正是在这个意义上，美国量刑指南从“强制性”走向“参考性”。然而，中国式“量刑指南”在“量刑事实和情节的量化”问题上，比美国量刑指南走得更远。总体说来，“数字化”和“算术化”量刑模式至少有以下几个方面的问题难以解决：

　　第一，机械性有余而适应性不足，难以适应复杂多样的社会生活。“数字化”量刑的初衷是通过细化各种犯罪事实和量刑情节，规定其折合刑期，以限制法官的自由裁量权。而具体案件的事实及酌定情节的千变万化决定了“数字化”的量刑模式难以囊括上述所有情况。

　　第二，“数字化”量刑模式中的数值的科学性值得怀疑。以姜堰法院为例，其《量刑指导性意见》中规定，被告人自愿认罪则减少基准刑的10％刑罚；自首减20%；退赃减10％等。我们无从得知改革的设计者是如何得出这样的数值的，这种折算比率的科学性值得怀疑。为什么自首能折抵20%，而退赃就只能折抵10％呢？难道被告人自愿认罪的法律效果总是和退赃一样吗？此外，就情节本身来讲，其同样也包含多种情形，比如自首包括“真诚悔过的自首”、“有预谋的、钻法律漏洞的自首”，这两种类型的自首的处理结果就不应是相同的。

　　第三，“数字化”量刑模式仍然难以防止法官滥用自由裁量权和司法腐败。尽管“数字化”量刑模式在犯罪事实、量刑情节与刑罚的对应关系问题上，规范甚至消灭了法官的自由裁量权，但是，法官在犯罪事实的剪裁、法定和酌定情节的取舍等实体法问题上仍然享有巨大的裁量空间，如果这个裁量空间无法受到有效的约束，那么任何量刑事实与刑罚的数字换算都将成为“摆设”而无法真正地约束法官量刑裁量权和防止法官量刑腐败。

　　第四，“数字化”量刑模式与案件裁判的客观规律相悖。“法律的生命在于经验而不在于逻辑”{9}(P.1)，法官必须根据自己的法律修养、司法经验、职业理性和良知，将具体案件与法律规定联系起来，才能作出适当的判决。“数字化”量刑模式实际上是建立在对法官的法律修养、职业理性和司法经验不信任的基础上的，这种“凝固了的逻辑”“固然能在很大程度上排除在行使自由裁量权方面的主观任意性，但同时也会排除诸如自然法、人权保障之类的思辨性要素，还倾向于排除利益考量等政策性调整机制”{10}。

　　第五，“数字化”量刑模式仍然不能从根本上提高司法的公信力。司法公信力是“社会公众对司法的信任和尊重程度”{11}，是“司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价”{12}。司法公信力的提高取决于很多方面，比如法官素质、司法的独立性和中立性、司法终局性等。即便我们抛开上述因素，而仅从实体、程序与司法公信力的关系来看，程序公正、公开和透明在提升司法公信力上要远比制定“量刑指南”更加有效。毕竟，即便法官的量刑结论本身没有任何问题，假设量刑程序不公开、不透明，当事人无法参与其中并对量刑产生一定的影响，那么“量刑结果”将无法摆脱当事人和普通民众的“合理怀疑”。

　　此外，抛开中美两国法官制度、刑法制度、量刑程序、诉讼文化等外部因素，即便是在实体规范的科学性上，我国与美国也不可同日而语。首先，美国量刑指南的起草机关是联邦量刑指导委员会，该委员会是一个全国性常设机构，由法官、检察官、辩护律师、警察等人员组成，由一名联邦最高法院大法官担任主席；而我国目前进行的量刑实体改革，在全国范围内由最高法院一家负责，而各地法院，甚至基层法院也可以制定和通过自己的“量刑指导性意见”，其全局性、公正性和权威性令人担忧。其次，美国联邦量刑指南是联邦量刑委员会长期跟踪、分析、总结联邦法院刑事判决的结果，而且制订之后，联邦量刑委员会定期会对量刑指南进行修订。而中国式“量刑指南”，特别是基层法院制订的量刑指南，很多情况下是领导“拍脑袋”之后的产物，缺乏科学性，而且制订之后，也缺乏专门的机构进行跟踪、分析和修改。再次，美国联邦量刑指南是通过纵横两个轴来确定量刑幅度的，而我国则只是对量刑事实和量刑情节进行简单的机械换算而已，其科学性不可比拟。最后，美国联邦量刑指南中规定了许多政策性原则，而且法官也可以较大幅度地偏离指南；而我国的量刑实体改革中常常是给法官10％的幅度空间或者“6个月”的自由裁量权，这种“裁量权空间”的确定同样是没有任何科学性和合理性的。

　　总之，目前，我国各地法院纷纷制订中国式“量刑指南”，试图通过“规则之治”来机械地控制甚至消灭法官的自由裁量权，走美国曾经走过的老路。然而，中国式“量刑指南”在立法技术以及科学性上与美国联邦量刑指南差距甚远，但在承载的任务上，却远远超过了美国联邦量刑指南。而且，从实际效果上看，中国式“量刑指南”既无法防止司法腐败（特别是量刑腐败），也无助于提升司法公信力。即便撇开上述问题不谈，美国联邦量刑指南的实践经验都表明了通过“规则之治”机械地限制法官自由裁量权这条路是行不通的，美国既已回头，难道我们还要继续重蹈美国的覆辙？

　　六、结论：“规则控制”Vs“诉权控制”

　　“同案同判”（“treat like cases alike”）的法谚体现了人们对司法公正、平等的渴望，但是因为“法官的裁量权既是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙”{13}(P.564)，司法裁量权、刑罚个别化如何与量刑统一性保持应有的动态平衡，“没有完全令人满意的解决这个问题的办法”{14}(P.5)。难怪大法官卡多佐也同样认为，“法官在审理案件时不应认为仅仅因为采用了法律推理的技术就可以正确无误地审理案件，但也不能极端地根据个人的喜好或冲动或者是根据非法律以外的一些例子寻求案件的结果”{15}。

　　就实现上述动态平衡的方法来看，目前主要存在着两种明显的思路—“规则（量化）控制”和“诉权（程序）控制”。“规则控制”通过制定一系列的规则条文，将量刑事实和量刑情节“量化”为一定数量的年、月，法官按照这种“凝固理性”将量刑事实和情节换算成一定的数字，然后通过算术加减方法计算出最终的刑罚。从某种意义上讲，规则是理性的产物，法律条文是对人类法律经验、知识、智慧和理性的抽象和概括，因此规则之治在一定程度上确实可以控制法官量刑裁量权。但是规则控制存在两大问题：规则本身的科学性以及规则执行过程中的机械性。而且在法律实践领域，案件与案件之间千差万别，每一个案件都会存在自己的独特之处，酌定情节千奇百怪，这些问题都是没有所谓的一般规律可循的，正因为如此，法官的自由裁量权无论如何都具有其存在的合理性和必要性。由此可见，尽管“规则（量化）控制”在一定程度上可以控制法官量刑裁量权的滥用，但是由于规则本身的科学性堪忧且过于机械性，它在消灭量刑裁量权的消极方面的同时，也消灭了量刑裁量权的积极意义，因此，“规则（量化）控制”只能在一定范围内发挥效果，不可迷信。

　　诉权（程序）控制指的是通过完善相应的程序，使得控辩双方能够在专门的阶段就量刑事实、量刑情节是否成立，量刑事实及情节对量刑的影响展开相应的举证、质证和辩论，法官在判决书中再对上述问题作出必要的回应，并阐明详细的量刑理由，以此来控制法官的自由裁量权。诉权（程序）控制至少有以下几个方面的优势：第一，量刑程序公正、公开和透明。“量刑反映了不同价值观的竞争和整合，没有一个科学意义上的正确的量刑结果，但是却存在着一个‘正确’的量刑程序”{16}。量刑程序的公开和透明，不仅使控辩双方充分阐明了各自的立场，而且也使得“法官是如何得出量刑结论”这一问题暴露在阳光之下，法官不再是量刑的惟一主体，法官的量刑裁量将会受到控辩双方以及社会公众的监督和约束，正义将以“看得见”的方式被实现。第二，量刑事实和情节的取舍，以及其对量刑的影响，将会受到控辩双方诉权的制约，法官的裁量权受到应有的限制。实际上任何量刑制度改革都主要是围绕着上述两个方面的问题展开的，只不过实体改革试图通过“规则”将上述问题“量化”而已。而诉权（程序）控制的优势便在于一方面保证了控制的有效性，另一方面也防止了规则（量化）控制的不科学性和机械性。第三，法官仍然享有一定的量刑裁量权。“刑事诉讼，事关人命、自由、国家目标以及社会正义，与民商法相比较更需要保留基于人格修养的心证以及感化的余地”{10}，而且案件的事实和情节千姿百态，因此，在量刑程序中让法官享有一定的自由裁量权殊为必要。

　　美国联邦司法系统一方面通过量刑指南实现对法官量刑裁量权的“规则控制”，另一方面又通过独立的量刑听证程序来实现对法官自由裁量权的“诉权控制”。联邦量刑指南从“强制性”走向“参考性”，已经充分地表明了“规则控制”只能在一定范围内有效，而诉权控制则无疑是屡试不爽的“良方”。反观我国目前量刑制度改革，从最高法院到各试点法院，其改革的重点都放在了制定“中国式”量刑指南之上，试图通过“规则控制”一劳永逸地解决法官滥用自由裁量权的问题。殊不知，即便撇开量刑程序、立法技术、指南的科学性以及指南所承载的任务等区别不谈，美国联邦量刑指南既已回头，我们没有必要再重蹈覆辙。

　　总之，考虑到法官和普通人一样有着天然的缺陷，同时也考虑到“任何有权力的人都会滥用权力”，法官不受控制的量刑裁量权会不可避免地导致权力的滥用，造成量刑的差异和司法不公，因此需要对其进行必要的约束。但是，这种制约“不是什么捆住法官手脚的巨细靡遗的量刑指南，而是程序上的设置”{16}。




【作者简介】
汪贻飞，单位为北京大学。


【注释】
[1]原文：When I want to understand what is happening today or try to decide what will happen tomorrow, I look back。
[2]参见《最高人民法院关于印发＜人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）＞的通知》。
[3]See generally Kate Stith＆Josea Cabranes, Fear of Judging: Sentencing Guidelines in the Federal Courts, at 9-37（1998）．
[4]U. S. Sentencing Guidelines Manual（1987）.
[5]See Stith＆Cabranes, Fear of Judging: Sentencing Guidelines in the Federal Courts, at 78-103（1998）．
[6]United States v. Booker, 543 U. S. 220, 245-46 (2005)．
[7]Kate Stith＆Jose A. Cabranes,Judging under the Federal Sentencing Guidelines, 91 NW. U. L. Rev. 1247-1248 (1997)．But see Frank 0. Bowman, III, Fear of Law: Thoughts on Fear of Judging and the State of the Federal Sentencing Guidelines, 44 St. Louis U. L. J. 299,313-14 (2000) (arguing that it is misleading to assert that federal judges had expansive criminal sentencing discretion before the rehabilitative i-deal came into vogue because the federal courts played a very minor role in prosecuting crimes for most of the nineteenth century)．
[8]Marvin E. Frankel,Criminal Sentences:Law Without Order, Published by Hilland Wang, NEW YORK, 1972, pp89.
[9]同上，PP5-6。
[10]同上，PP6。
[11]Stith＆Cabranes, Judging under the Federal Sentencing Guidelines, 91 NW. U. L. Rev, at 1248-49.
[12]Stith＆Cabranes, Judging under the Federal Sentencing Guidelines, 91 NW. U. L. Rev, at 1252.
[13]同上。
[14]Kate Stith＆Steve Y. Koh, The Politics of Sentencing Reform:The Legislative History of the Federal Sentencing Guidelines, 28 WAKE FOREST L. REV. 223，223-57（1993）.
[15]同上。
[16]同上。
[17]同上，第231页。
[18]Douglas A. Berman, A Common Law for This Age of Federal Sentencing： The Opportunity and Need for Judicial Lawmaking, 11 STAN.L.＆POL’ Y REV. 93，95 nn. 18＆20(1999) (listing studies that demonstrate sentencing disparities due to such variables)．
[19]Kate Stith＆Steve Y. Koh, The Politics of Sentencing Reform:The Legislative History of the Federal Sentencing Guidelines, 28 WAKEFOREST L. REV. 227(1993)．
[20]Sentencing Reform Act of 1984, Pub. L. No. 98-473，98 Stat. 1987（codified as amended in scattered sections of 18 and 28 U. S.C.）．
[21]Stephen Breyer, The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, 17 HOFSTRA L. REV. 1，4(1988)．
[22]S. REP. NO. 98-225，at 3221(1983)．
[23]S. REP. NO. 98-225，at 3224.
[24]Michael H. Tonry, The Sentencing Commission in Sentencing Reform, 7 HOFSTRA L. REV. 315，323（1978）
[25]133 CONG. REC. 26,372(statement of Rep. Synar)．Another congressman d that these guidelines would represent “the most dramatic change in our Nation's history” in terms of the federal criminal justice system. Id. at 26,367 (statement of Rep. Conyers)．
[26]U. S. SENTENCING GUIDELINES MANUAL (2008)
[27]U. S. SENTENCING GUIDELINES MANUAL, Ch. 5，Pt. A (2008)．
[28]28 U. S. C. § 994(b) (2) (2006). This twenty-five percent requirement does not apply, however, when the result would be a sen-tencing range of less than six months. Id.
[29]See 18 U. S. C.§3553(b) (2006)；U. S. SENTENCING GUIDELINES MANUAL§§ 5K1. 1-3.1 (2008)．
[30]U. S. SENTENCING GUIDELINES MANUAL§5H1.12 (2008)．
[31]需要注意的是，在美国刑事诉讼中，检察官对于无罪判决，一般无权提起上诉，但是在被告人被定罪后，如果检察官认为量刑畸轻的话，检察官的上诉权并不会受到任何限制。
[32]The Philip D. Reed Lecture Series, Panel Discussion: Federal Sentencing Under “Advisory” Guidelines： Observations by District Judges,75 FORDHAM L. REV. 1，5 (2006) [hereinafter Panel Discussion] (statement of Judge Gertner)．
[33]The Philip D. Reed Lecture Series, Panel Discussion: Federal Sentencing Under “Advisory” Guidelines: Observations by District Judges,75 FORDHAM L. REV. 1，4 (2006) [ hereinafter Panel Discussion] ( statement of Judge Adelman)
[34]Stephen A. Saltzburg, Daniel J. Capra, American Criminal Procedure(Eight Editions)，Thomson West, pp1470
[35]United States Sentencing Commission, GUIDELINES MANUAL 8 (1987)．
[36]Federal Sentencing Guideline§§6B1.1-3 (Introductory Comments).
[37]Report of the Federal Court Study Committee, 138 (April 1990).
[38]Stephen A. Saltzburg, Daniel J. Capra, American Criminal Procedure（Eight Editions），Thomson West, pp1470.
[39]同上。
[40]Booker, 543 U. S. at 228（quoting Blakely, 542 U. S. at 303）．
[41]见上注（citing 18 U. S. C. § 3742(e) (2000 and Supp. IV)）．
[42]Lynn Adelman, Federal Sentencing Survey: Rita, District Court Discretion, and Fairness in Federal Sentencing, 85 DENV. U. L. REV.51，51-52 (2007)．
[43]See Gall v. United States, 128 S. Ct. 586 (2007)．
[44]主要包括：瑞塔诉美国案（Rita v. United States)；高尔诉美国（Gall v. United States)；金布伦诉美国（Kimbrough v. United States）等。
[45]Gall v. United States便是最明显的例证。
[46]United States v. Booker, 543 U. S.220,297(2005)（Stevens,J.dissen ting）．
[47]Booker, 543 U. S. at 305 (Scalia, J.，dissenting)．
[48]Report of the Federal Court Study Committee, 138 (April 1990)．
[49]The Philip D. Reed Lecture Series, Panel Discussion: Federal Sentencing Under “Advisory” Guidelines: Observations by District Judges,75 FORDHAM L. REV. 1，5 (2006) [hereinafter Panel Discussion] (statement of Judge Gertner)．
[50]The Philip D. Reed Lecture Series, Panel Discussion: Federal Sentencing Under “Advisory” Guidelines: Observations by District Judges,75 FORDHAM L. REV. 1，4 (2006)[hereinafter Panel Discussion] (statement of Judge Adelman)．
[51]Marvin E. Frankel, Lawless In Sentencing, Cincinnati Law Review, Volum4l，1972, No. 1.
[52]参见：//news.sina.com.cn/z/fjzbc/index.shtml，最后一次登陆时间2009年9月24日。
[53]高星编辑：《法院有关负责人就陈同海受贿案宣判答记者问》， //politics. people.com.cn/GB/1026/9658646. html，最后一次登陆时间2009年9月28日。
[54]关于最高人民法院量刑实体改革模式的资料，请参见“严格程序规范量刑确保公正—最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，载《人民法院报》2009年6月1日。


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