加拿大—中国道歉法的比较分析

【出处】《比较法研究》2011年第6期
【关键词】道歉法；比较分析
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、进入法律语境的“道歉”

　　“对不起”、“请原谅”、“很抱歉”、“打扰了”、“给您添麻烦了”等日常用语，表达的不仅是社会交往常识，更代表深层的社会行为和社会心理：歉意和致歉。作为个人的情绪与心理反应机制，口唇之际的“对不起”代表了复杂的内涵：内疚、惭愧、对自己的错误的认同也为自己的行为给他人造成了损害生出负罪感。道歉扩大到社会层面，或成为向公众全体的道歉，或成为向特定人群的道歉，或者在公众视野范围内向某位或特定的几位遭受其伤害的对象道歉，我们可以称之为“公共道歉（Public Apology） ”。本文讨论的主要是非公共领域内与民事行为相关的道歉及其在法律领域内的运作机制和效力。

　　道歉，或曰“赔礼道歉”，首先代表了我们日常生活中的某种社会文化现象，次而成为某种形式社会心理的折射。道歉不仅是致歉者产生的悔恨交加的情绪和感受，或者表现出对自己不当行为的反思，而且道歉的行为和外在的意思表达，加之受伤害者对此作出的反应，还构成社会网络联缀的特定节点；道歉甚至是一种社会行为习惯，人际交往中，为消弭较严厉的后果，有时当事人会主动采用道歉的方式来折中，以维持人际关系的平衡—甚至有些情况下致歉者并不以为自己有错误，但道歉会令自己与对方的关系较为和顺—此时的道歉成为人际关系的润滑剂，成为社会交往机制中的补救工具；{1}道歉给相对方带来可期待的后果，那就是“被道歉”的事实或行为有望得到改正，所以道歉又构成社会行动的前奏；道歉在不同的文化圈也成为集体意识中的一环，有些民族或国民从不怯于道歉，性格外向；而另外一些文化则以道歉为耻，或以某些社会权威的道歉为耻，但会采取迂回的方式补救其消极行为造成的后果{2}

　　在任何一种情形下，作为人际社会交流机制或行为的道歉，其前提是行为者对错误行为的认识在先，致歉者深刻认同自己的“羞恶”之处。道歉行为的逻辑前提是公开承认自己的不当之处，所以负罪的感觉和不当行为的认识是道歉的认知因素。构成有效道歉的思想因素，如戈夫曼所说，至少包括行为者认知状态中的两个部分：一是对自己冒犯别人的负罪感；一是背离正确行为，违反社会规则的认识。{3}

　　道歉作为人际交往的方式之一，其目的一在于承认自己的错误，二在于获得对方的谅解。塔夫特总结的道歉模式是：冒犯他人者通过言辞承认违反了正当的社会规则，承认自己行为的错误之处，对自己行为造成的伤害后果表达出真诚的悔恨之意。{4}

　　此外还有一种公共道歉，即政治上或政府行为的道歉行为。某国政府、某些社会团体或公共组织对于自己过往历史中的错误，纷纷以道歉的方式表达“政治正确”的立场。{5}战后德国对犹太人的道歉自不必说，晚近的则如伊丽莎白女王在1993年对新西兰毛利人作出的正式道歉，新西兰在1996年对土着居民的道歉，{6}美国克林顿政府对其1883年推翻夏威夷王国的行动也发布官方的道歉，并表现在美国国会文件中。{7}最近的浪潮则因加拿大政府以及总理对华裔、对原住民以及对“被偷窃的一代”（the stolen genera-tion）{8}的种种历史过错公开道歉引致高潮，以致有20世纪是“道歉之世纪”的说法。各国政府在上世纪末本世纪初的种种道歉风气，因政治团体的压力而生，也成为新一轮政治运动的话题，如一些反对者认为没有赔偿的道歉是“太廉价了”，缺乏诚意。{9}但是，政治生活中的公共道歉因为缺乏法律实施的标准、细则与司法救济尤其是赔偿责任的相关性，所以本文将不讨论这一领域的公共道歉。

　　日常生活、社会认知层面的道歉一旦进入法律或社会规范的领域，则成为法律文化中最耐人寻味的话题之一。长久以来，实证法学关注的是条文和法理，人的内心世界被认为是法律不宜介入的领域。但在不同法域中我们都可以发现道歉的身影。比较突出的例证，一是我们这个所谓的礼仪之邦在近千年的法律中都无一例外地规制了道歉的形式和效力，并沿袭至今；其二就是近年来加拿大两省专门就道歉的效力立法，并鼓励政府、官员、公众大行道歉之风：先是2006年加拿大不列颠哥伦比亚省（以下简称B. C．省）议会以成文法专门通过的《道歉法案》（Apology Act of 2006 British Columbia, S. B. C. 2006,C19），继之2007年萨斯喀温省也在其证据法中就道歉的效力作专条立法（Evidence A-mendment Act, Saskatchewan, S. S. 2007, C24）。不惟如此，立法者们还酝酿通过一部《统一道歉法案》，以期适用全加的民事法领域。

　　法律对道歉的青睐预示着道歉在司法救济中的独特作用。学者们长期以来高度评价道歉在调解（mediation）等替代性纠纷解决机制中的积极作用，{10}如减少诉讼、推动调解，同时也关注道歉在司法救济中面临的一些两难选择：道歉无疑具有道德上的优势，但是道歉带来的法律责任承担和证据认定却会使得加害者顾虑重重，以致其怯于承担责任。{11}一般而言，在司法实践中，如果在诉讼前或诉讼中存在道歉行为，则道歉行为或者被视为对指控的某种形式的抗辩，或者承认该项指控，以及对伤害后果承担赔偿的一种肯认，从而对责任承担的判决方式产生倾斜，这也构成了当事人往往止步于道歉的顾虑所在。而在我国独特的“赔礼道歉”民事责任的设置框架下，道歉成为法院判决当事人承担责任的一种方式，成为自愿或强制救济方式之一，在司法实践中，甚至出现强制的道歉，也体现了法律文化的映射，其法治精神和现实的效果也值得探讨。

　　在不同法域、不同文化背景下，中加两国道歉法或道歉法案的设置、效力认可、意图乃至社会效果不一而足，折射出的不仅是历史文化的深广差异，更有法律在不同社会背景下运作机制的不同轨迹。另一方面，两国立法和司法实践对道歉这一社会现象的重视，又体现出“人同此心，心同此理”，爱好和平与秩序的人们会不自觉的在法律进化的道路上渐渐殊途同归。

　　本文希望就两种法律体制下对道歉的规制和司法运用，分析道歉的社会价值和司法价值，并探讨在何种情形下，在何种限定下使用道歉是合适的，中国司法实践的局限和经验何在？以及如何借鉴域外立法和司法实践，构建和谐的司法理念和法律在中国的衡平发展。本文将先探讨中国传统文化对礼制的规范，揭示道歉在中国历史文化中的重要人文价值；然后下探至今日的民法责任对“赔礼道歉”责任的强制使用，探究在今天的情形下使用如此高强度的强制道歉的正当性与可行性；继之介绍加拿大《道歉法案》产生的背景和效果，以及在加拿大使用道歉的限度；最后将比较分析的上述诸方面稍作总结。

　　二、礼制下的道歉—服礼：中华法律文化传统与社会认知

　　传统社会中的行为规范由“礼”来承担一部分，礼的核心是长幼有序、上下有差，违反这些规则的则被视为“失礼”，需要纠正—“服礼”，而服礼的主要实现途径便是：道歉。

　　服礼道歉作为一种处罚规则，也得到社会权威的认可，例如瞿同祖在《法律在中国社会中的作用》中讲述基层社会的权威—族长的权力时提及“服礼道歉”：“族长在族中的权威很高，是族法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打板子、开除族籍、送官究办’，有时甚至下令处死。”{12}

　　而在实际的日常生活中，服礼道歉成为传统社会的一项主要的救济措施，上自公卿，下至乡村野夫，莫不以心中的秤衡量自己和别人。例如：“吴后生系吴洪氏之夫吴国花无服族兄。……吴后生以吴国花系伊幼辈，不应对骂，赴吴国花门首喊吵，欲令服礼。……午后吴后生路过吴国花门首，忆及吴国花不肯服礼，声喊……”{13}这位长辈念念不忘的就是让幼辈服礼，服礼的内涵可以认为跟今天的道歉同义。

　　“服礼”道歉成为一种重要的社会规范，很难简单地就来源于礼制的文本加以解读就能成立，而毋宁说是在礼制驯化下的中国民间自发维护主流意识形态的一种本地机制，而这一机制的强大影响力和规范作用，验证了在传统社会的“没有陌生人”的稳定社会结构和家族聚居的乡居模式中，礼制不仅是最易于维护社会秩序的一种主流意识形态，也内化为乡民们构建社会交流机制的自发遵从。“乡土社会是‘礼治’的社会”，传统社会中的理想模式当然是人们主动并自觉接受礼仪的熏陶，“礼并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的”。{14}

　　但是，我们发现，在很多传统案件中，不少情况下的“服礼”是个强制的过程，或者说是强制力下的结果。服礼所代表的首先是对传统身份社会中“礼”之主流意识的自觉维护和认同，对失礼之处则强势地要求违反者加以纠正，拒绝不纠正的（不肯服礼），则如瞿同祖先生所述，诉诸基层社会的权威—族长加以强制执行。

　　同时，传统法律到近代法系转化的过程中，我们也发现很多“乖巧”的服礼事件，服礼成为一种避免冲突的权宜之计，成为有效的纠纷解决机制。例如在近代上海医药界，就曾发生过商户主动服礼的事件：“膏药，为人生性命所关，操其业者宜如何小心谨慎，配合惟虔，方不至于毫厘千里之谬，而求诸近来药铺，则往往不可多得。本埠英租界大马路青阳里左近，有采芝堂焉，栋宇轩昂，场面似甚阔绰，而岂知其伙友选货配药，竟不免草率从事，前日竟将某甲方中贵重药一味误以麦冬代之，而服者不觉，致病增剧，旋为医生验得药渣，始知该铺伙之荒谬，因往理论，一时观者为之哗然，有欲除其招牌，有欲扭伙痛殴者，扰扰纷纷，群责该铺以草菅人命之罪。幸该铺执事席某急央人出劝，乃得服礼了事。予恐此辈卖药之徒，掉以轻心已成习惯，将来仍不能小惩大戒也。特绘是图，俾知所儆云。”{15}这是从业者为避免损失扩大的一种主动的赔礼道歉（很有可能包括一笔丰厚的赔偿金），我们看到的是市民社会中行为人的利益考量和策略。

　　总之，在我国传统社会中，由于礼制的主流地位，对礼制的自发或强制的遵从观念，加上社会成员间长幼尊卑秩序的认同高度一致，使得“服礼”这一传统意义上的“赔礼道歉”兼具内生性和强制性的双重特点，服礼的强制力量来自礼制规范，违反者可以主动实行，或者在违反者拒绝的情况下由族长或者长辈强制其实施。

　　三、我国现行法律中“赔礼道歉”责任的社会价值与司法实践

　　正因为服礼之制在我国历史悠久，人文脉络深远，于是在构建中国特色的法律责任体系时，立法者念念在兹的还是发扬这一传统：“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式，是我国的首创。”{16}据说，赔礼道歉具有深厚的群众基础，在解放区时代就广泛使用在以调解为主要手段的纠纷处理中。建国后，作为人民内部矛盾的轻微民事案件主要由单位领导、居委会、生产大队干部用调解的方式处理，他们一般会利用权力促使一方向另一方赔礼道歉，以达到促进邻里和睦，教育和影响群众，维护社会稳定的目的。为了发扬这一优秀的中国特色，并固化处理民事纠纷的有效经验，在1986年颁布的《民法通则》里继续用立法的形式，将赔礼道歉作为一种民事责任的承担方式固定下来：在《民法通则》第134条，明确规定“赔礼道歉”作为10种“承担民事责任的方式”之一而予以立法，第120条也规定了赔礼道歉作为一种民事责任承担方式。

　　此外，“赔礼道歉”作为民事责任形式也被收入各种民事性法律规范中，尤其涉及人身权、着作权等被侵犯时的责任承担方式中。{17}。

　　值得注意的是，在我国的刑事、行政法律法规等的相关领域，也经常适用“赔礼道歉”的责任承担方式，在这些立法中出现的“赔礼道歉”，更像是刑事责任或行政责任的形式，但其强制性却是一致的。如《刑法》（1997年修订）第37条（原第32条）：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以……赔礼道歉、赔偿损失……”以及《国家赔偿法》第30条：赔偿义务机关对其侵权行为可为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；《治安管理处罚条例》第117条：公安机关及其人民警察……应当赔礼道歉；《公务员法》第103条：机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉；甚至在司法文件中，“赔礼道歉”的出现频率也不低。{18}

　　在这些非民事责任之外的规定中，赔礼道歉更多地作为一种社会治理的综合手段之一（或称之为“非刑罚处罚方式”），而不是一种强制性的责任承担。但是，它们无一例外地采用了强制的方式予以实现—在民事判决中明示其为责任承担方式，在其他法规中视为“处罚方式”或者工作方法—甚至以此作为减轻处罚的要件，这同样体现了责任和强制的一面。

　　这样的强制措施如何实现的呢？尤其是在当事人拒绝赔礼道歉时，司法机关如何强制其实现呢？

　　这构成了中国法院的难题。司法实践中尤其是民事判决中，如果要依法“从事”，势必要在责任承担方式中强制适用赔礼道歉，但是，当事人拒绝执行这一判决的（对于很多案件中的当事人，他们对于是非争端的态度是：赔偿可以，道歉绝不）情况下，法院在约束当事人思想的层面无计可施，只有在外化的层面进行“强制”，通行的做法是：

　　（1）侵害人口头道歉、书写道歉书或道歉声明，其内容由法院或原告审核同意后依法院判决的方式发布。这一做法虽然也会有一定难度，例如当事人认为道歉不诚恳、要求反复修改道歉声明等等，但在侵害人配合的情况下，一般都得以实现。而强制执行赔礼道歉的难度，则是法院执行工作面临的难题。例如四川省成都市南岸区法院的一项执行通知书表达了典型的困境：为执行该院（2005）南民初字第915号民事判决中的赔礼道歉，执行法官先是发出强制执行通知书，继之以拘留相“威胁”，最后还只是让被告人写下保证书，保证准时到庭“赔礼道歉”，道歉是否“诚恳”、是否“到位”还不能保证。

　　（2）若上述（1）的路径无法实现，则法院只能强行以侵害人名义登报向受害人道歉，但这相当于法院代当事人道歉，在司法实践初期这一做法较为常见，但不久就被以下（3）所代替。

　　（3）法院登报公布判决书，登报广告的费用由侵害人承担—当事人拒绝书写道歉书，所以法院公布的只能是判决内容—有些判决甚至巨细无遗地要求了侵害者一方如何登报，如何“道歉”。{19}。

　　公布判决内容的做法在法理上是非常可笑的：因为秉持公开原则的中国法院，对任何判决内容都理当向社会公开，在报纸上由侵害人出钱，由法院刊登判决书，只不过是再度向社会公开了一番，而道歉的强制实行却无从谈起。侵害人在其他判决负担之外，只不过多了一份“登报”的广告费而已。“出登报费”和“赔礼道歉”可以说风马牛不相及，道歉的实质无从实现，反而更激化了当事人的芥蒂。

　　关于我国赔礼道歉设置的初衷和局限，我们将在其与域外司法实践比较后再作分析。

　　四、作为成文法的《道歉法案》：加拿大地方立法与法律运作

　　道歉不惟我国久已有之，作为人类共同的情绪和心理，在域外也不乏大规模的实现。近年来，立法和司法领域的道歉也得到深度关注，其中最具代表性的则是加拿大的道歉立法与相关的法律实践。

　　不列颠哥伦比亚省的《道歉法案》与萨省《证据修订法案》的制定，源自一系列的法律改革与民事审判的实践，目的在于更有效地推动纠纷解决，排除纠纷解决过程中制约当事人积极和解的障碍。与我国《民法通则》相关规定一致，道歉的效力同样限于民事纠纷的领域。

　　长久以来，由于道歉的另一面代表了对侵害事实的承认，也由于普通法的侵权体系对赔偿的积极支持，致使侵害人及其律师倾向于将歉意埋藏在心底，从而更加重了纠纷解决的难度{20}美国某些州的立法更固化了道歉者的赔偿责任，而律师则倾向于建议他们的当事人可以表示同情（sympathy），但千万不要道歉（apology），尤其是那些承认自己行为不当的实质性道歉，以避免巨额赔偿的风险。更有律师总结出一些安全的（safe）道歉表达，以避免责任和赔偿。{21}

　　近年来，普通法领域的学者都注意到道歉对于当事人自行解决纠纷的积极效果，尤其在不断兴旺的非诉讼纠纷解决机制下，法律对道歉的鼓励不但有利于重建道德，从纠纷解决机制来讲亦有显着的促进。{22}于是，法律改革家要求确立一项机制：既鼓励当事人道歉，以解决纠纷和矛盾，又避免侵害人赔偿的后顾之忧，在一定程度上削弱道歉与责任承担的相关性。加拿大的道歉法案以及修订的证据法都是对这一趋势的认可和促进。

　　《道歉法案》定义的“道歉”为：明确地表达同情与悔恨，使用“sorry”或者类似词汇或者行为显示其行为不当，无论该表达或行为是否明示或默示承认有关事件的过错。

　　《道歉法案》的主要内容其实很明确，就是排除了道歉与相关不当事实之间的责任联系，根据其第二条“道歉对责任承担的效力”：任何情况下的道歉都不构成明示或默示对该人过错或责任的承认；不构成因果联系的确认；在合同或保险条款中即使有相反的约定，道歉也不构成可获得保险赔付的无效或失效条件；道歉也不纳入该人过错或责任的考量因素。{23}

　　其他类似的证据法则如萨省“修订证据法案”、酝酿中的《统一道歉法案》的规范内容与此大同小异，其主旨是排除道歉作为证据，尤其是不利于道歉者确认过错、承担责任的证据。其他的适用规则则避而不谈，更无所谓的强制执行道歉的规范与司法解释。

　　在此需要说明的是立法中“任何情况下的道歉”的字眼，上述《道歉法案》适用的道歉不限于明示自己过错行为的表达，相比较美国某些州的立法对道歉效力的认定，这无疑是比较彻底地令行为人放心大胆表达歉意的一部。

　　上述诸道歉法案，其规范效力、适用范围与篇幅与我国广泛适用的民事责任（责令赔偿）相比，未免如小巫见大巫。这样看似简单的规范，却是来之不易的斗争果实，博得立法机关与社会各界的关注。虽然对此趋势褒贬不一，{24}但它挣破了保守派对责任认定的传统模式，排除了西方社会长久以来的责任与道德的分界，重新使责任归责任，道德归道德，而不以法律责任牵制内心道德的外化或实现，从而构成内心与良心、对人与对世的统

　　至此我们可以看到，西方世界珍视东方文化中的和谐因素和整体性特色，于是他们借鉴日本、印度以及西方宗教传统中美好的一面，将道歉这一良心领域的要素在立法中加以规制，目的不在于为道歉而道歉，为内心的服从而道歉，而是祛除良心实现的外部牵制，切断道德成为责任证据的引线，从而使道德更强大，使法律更和谐。

　　在加拿大法域，民事证据法之外涉及“道歉”的立法和司法实践则比较少见。至于政治领域内的道歉，如对历史上加拿大华人征收入头税的歧视性政策、对原住民住宿学校政策等历史错误所作的道歉，则被视为政治立场和社会运动的产物，体现的是政治文明和政治策略，没有具体立法也没有可借鉴的（狭义的）法律效力，在此也不予讨论。五、道德强制抑或良心平静：道歉在立法和司法领域的价值和限度

　　在展示了中加两国道歉法的立法设置与立法意图之后，我们可以对此现象作一比较。事实上，之所以选择加拿大法域是因为加拿大是在西方世界里率先通过较为完整的道歉立法的国家，而且加拿大素以爱好和平（国际和平和国内各界的和谐）着名，而我国的“赔礼道歉”责任的设置也使之成为独一无二的、兼跨法律与社会领域的司法标本。对这两个标本的同与不同之处，我们可以多维角度看待“道歉”这一现象在司法领域内的价值何在，局限何在。

　　（一）道歉的社会价值：道歉法的目的所在

　　道歉在纠纷解决和构筑和谐社会关系方面的独特价值，学界和司法实践都有体会，人心趋同。正因如此，在社会纠纷解决机制方面，东西方社会都不约而同地选择了“道歉”这一手段。这体现了道歉立法和司法实践的第一方面：道歉的立法目的究竟为何。

　　正如加拿大不列颠哥伦比亚在“道歉立法讨论稿”中列出的，道歉有助于：避免诉讼，鼓励尽早地、低成本的争议解决方式；鼓励遭受伤害的当事人自然、开放和直接的对话；鼓励人们在伤害他人后通过道歉采取道德和人道的行动，为自己的行为承担道德责任。{25}

　　可以说，在立法目的方面，中加皆有类似的道歉效用性和价值观。就其功利的一面来说，道歉无疑有助于降低司法成本；就维护法律责任形式，促进社会道德机制的完整性而言，法律应鼓励而不是阻碍道德的外化。关于前者，我们的立法目的较为趋同；关于后者，即加拿大立法力图避免牵制道德的顾虑，我国法律尚未纳入考量。但化解纠纷和平衡道德责任无一例外地成为两国道歉立法的价值所在。

　　（二）自愿还是强制？

　　中加两国道歉立法中最显着的差异在于：道歉行为出自本心还是由有关部门或司法机构强制适用道歉？我国民事责任的缔造者们心存内圣外王的理想，希望人人皆知耻，个个明是非，他们假定社会存在共同准则，具有一致的价值观，违反特定的社会规则，人神共愤。故而违反规则者一定知晓自己行为的不当之处（认识自己的错误），社会规则也强力要求其顺从。法律顺应这一社会心理趋同的基础，以强制手段对“赔礼道歉”作出规范，并要求各级司法机关以公共力量保障这一强制措施的实施。

　　但是，随着改革开放以来侵权案件的递增，也随着开放社会中人际关系更趋独立，在所谓的原子社会，人人各自为政，社区内人口流动性渐增，而且更重要的是由于社会价值观的分化，生活方式的多元化，致使传统的乡土社会中统治社会成员关系的“服礼”渐成思想古迹。一言以蔽之，今日社会不具有同构性，价值多元使得身份社会中的尊卑、长幼和是非观念彻底颠覆，礼既已崩坏，谈何“赔礼”？又焉能“服礼”？

　　近年来发生的很多“赔礼道歉”判决成为执行法官的难题，反映的不仅是社会变迁，更反映了立法与社会变迁之间的不合，彰显出强制道歉的局限。某些法院也认识到这些局限，在判决中回避了这些尴尬，也流露出某些程度上抛弃这一责任形式的不得已：承认道歉的适用范围有限，国家赔偿以及人事伤害的案件倾向于不适用赔礼道歉；{26}某些法院也认识到人身损害赔偿之诉讼中没有明确立法规范道歉的实现；{27}还有的法院预见到了道歉的执行难问题，于是先行回避了这样尴尬的判决。

　　而道歉在现代社会，仅仅限于内心的活动，其外化以自愿为原则。如何判断道歉是否真诚，是否发自内心，更成为众口难调的主观判断{28}。甚至不乏某些被侵害者故意刁难的情况，所以较常见的做法是由法院判断道歉是否到位或达标。

　　在加拿大道歉立法中，可以想见的是切断道歉作为责任承担的证据，所以这样的道歉在某种程度上不惮于承认错误，表达的是当事人自愿的道歉，真诚的悔罪。道歉作为抚平心理创伤的有效良药，在侵权尤其医疗事故等案件中，对司法程序的推进以及社会影响来说，效果惊人。在加拿大道歉法案的框架下，不存在强制道歉的立法前提，也没有“进化”到这样“克己复礼”认识程度的可能性。

　　（三）道歉在诉前还是判决后？

　　加拿大道歉法中的道歉往往指向诉讼前或者判决前的道歉表示，这样的道歉成为纠纷解决的润滑剂；中国司法中的道歉的峥嵘面目显露于判决后，判决前和诉讼进行中实现了道歉的反而不被彰显，实际上，诉前的道歉在中国社会和中国司法实践中也并不鲜见，{29}我们也一直引以为骄傲的调解制度也堆积了道歉的有效成绩。道歉的积极价值往往在法院司法过程或调解过程中得以体现，有些情况下，恰恰是我国行之有效的调解制度掩盖了道歉这一社会文化现象的光芒。而在立法和司法实践中强调作为法律责任承担方式的道歉，显然是外化的、强制和生硬的低头认罪，往往是力不从心之后的一纸具文，不但画蛇添足，而且往往适得其反，不但导致当事人产生逆反心理，也将法律和司法机关的尊严陷在“强制执行”赔礼道歉的泥沼之中。

　　六、构筑合理的道歉法：在道德与司法间寻求和谐

　　道歉尤其是强制性的赔礼道歉在我国的司法实践已经走入死胡同，传统社会中的“服礼”在当代并非没有价值，但是以强制尤其是司法力量来强制实施道歉，超出了司法的界限，也败坏了道德的自主性和自觉性，对法治与道德皆无益。

　　笔者认为：我国道歉立法应逐步收缩，从无所不能的“责任承担形式”退回到诉前或诉中当事人自觉自愿的反省与忏悔，使道德的归道德，司法的归司法。同时不妨借鉴域外立法与司法经验，并秉持我国司法实践中行之有效的优秀传统，尤其是调解制度的综合运用，重新放置道歉法在整个司法体系中的地位，使得这一悠久传统的道德仪式能够在当代的司法体系中和谐发展。




【作者简介】
郝维华，单位为中国政法大学。


【参考文献】
{1}道歉在社会交往中的作用，较早前的著作参见[美]戈夫曼：《公共秩序微研究》（Erving Goffman, Relations in Public: Microstudies of the Public Order，New York, Based Books, 1971，pp.95—187）；戈夫曼将人际交往过程中的补救错误的形态分为三种：辩解、道歉与请求。而较为通行的补救心态的分类为：否认、籍口、辩解与道歉。为了维持社会关系的道歉，会构成社会仪式的一部分，行为者通过道歉求得息事宁人，社会礼仪的均衡状态得以重建。
{2}不同文化表达歉意的方式和机制是耐人寻味的问题，比如日本文化和美国文化表达歉意的方式、偏好和效果。参见[美]我妻洋、罗赛特：“道歉的含义：日美法律与文化”。（Hiroshi Wagatsuma & Arthur Rosett , “The Implica-tions of Apology: Law and Culture in Japan and the United States”，Law＆Society Review, Vol. 20, No. 4，1986,pp. 461—498）
{3}同注1引书，第113页。
{4}[美]塔夫特：“道歉陨落与道歉泛滥”。[Lee Taft, Apology Subverted: The Commodification of Apology, 109 YALEL. J. 1135 （2000）．]
{5}美国各界对其历史上非洲裔美国人和原著居民政策的道歉，典型的如南方浸礼公会对其历史上拒绝黑人担任牧师的政策道歉。参见“南方浸礼工会向黑人伸出双手”，载《明尼苏达星报》 1999年7月26日。（ SouthernBaptists Reaching Out to Blacks, Minneapolis Star Tribune, 26 June 1999） ;[美]米尔斯：“道歉的新文化”。（Nico-laus Mills,The New Culture of Apology, Dissent, Fall 2001，pp. 113—116.）
{6}[新西兰]夏普：《毛利人与正义：1970年代以来毛利人对新西兰诉求的理论与实践》。（Andrew Sharp,Justiceand the Maori: The Philosophy and Practice of Maori Claims in New Zealand since the 1970s, Auckland, Oxford Univer-sity Press, 1998.）
{7}U. S. Public Law 103—150, 103rd Congress, 23 November 1993.
{8}“加、澳被偷窃的一代”，载《格里菲斯法律评论》。（The stolen generation in Canada and Australia, Griffith Law Re-view, vol. 15，no. 1，pp. 111—152.）
{9}例如人们对迟来的道歉的抱怨：“道歉者让人觉得像个体面人，而且不费他们一个子儿”，参见“乡愁与道歉之间，我们刻不容缓”，载《明尼苏达星报》1997年10月8日。（Between Nostalgia and Apologies, We've No Time forthe Future. Minneapolis Star Tribune. 8 Oct. 1997）
{10}[美]博斯达：“师法日本：调解中加强道歉的适用”。[ Max Bolstad, Learning From Japan: The Case for IncreasedUse of Apology in Mediation, 48 CLEV. ST. L. REV. 545 （2000） ]；还有的学者注意到：如果将道歉因素考虑在内，法院工作将会有不同的侧重，道歉对于防止讼争乃至降低刑事指控都有显著的意义，参见[美]哈利：“论道歉的意义”。（John 0. haley,Comment: The Implications of Apology, Law＆Society Review 20, 1986, 504—506）；[美]塔夫齐：《吾之过：道歉与和解社会学分析》。（Nicholas Tavuchis, Mea Culpa: A Socialogy of Apology and Re-conciliation, Stanford University Press, 1991）
{11}[美]帕夫立克：“道歉与调解：在21世纪并驾齐驱”。[See Donna L. Pavlick, Apology and Mediation: The Horseand Carriage of the Twenty—First Century, 18 OHIO ST. J. ON DISP. RESOL. 829 （2003）]；[美]列维：“论道歉在调解中的作用”。[ Deborah L. Levi, Note : The Role Of Apology In Mediation, 72 N. Y. U. L. Rev. 1165.]
{12}瞿同祖：“法律在中国社会中的作用—历史的考察”，见《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。
{13}郑秦等主编：《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》第288件，中国政法大学出版社1999年版，第268页。
{14}费孝通：《乡土社会》之“礼治秩序”，上海人民出版社2006年版。
{15}清末《点石斋画报》八十四·贞十一，转引自卢群：《晚清奇案百变》，江苏人民出版社2006年版。
{16}参见魏振瀛：“侵犯人身权的民事责任”，载《法学杂志》1988年第1期。
{17}例如，《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》186条：“当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决主文中叙明。对拒不赔礼道歉的当事人，可以适用训诫，并将处理结果以登报等形式公布，费用由承担民事责任的人负担”，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条。此外，在整个民法责任体系也适用这一法律责任体系，《消费者权益保护法》第43条，以及《著作权法》第45条、第46条的规定。
{18}如最高人民法院印发《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》的通知[法发（2007）2号]；以及《最高人民检察院关于印发＜最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见＞的通知》[高检发研字（2007）2号]第12条、第20条。
{19}如安徽省高级人民法院就“文摘周刊报社与焦友龙侵犯著作权纠纷上诉案”所作的判决（2006皖民三终字第0008号判决书）所列：“（二）文摘周刊报社于判决生效之日起三十日内在《新安晚报》上刊登向焦友龙赔礼道歉的声明（逾期不执行，该院将在报纸上公布本判决内容，相关费用由文摘周刊报社承担）。”
{20}［美］罗本诺：“道歉与司法和解：经验分析”。（Jennifer K. Robbennolt, Apologies and Legal Settlement: An Empiri-cal Examination, Michigan Law Review, Vol. 102, pp.460—462.）
{21}同注4引文。
{22}参见[美]巴特尔斯：“道歉的汪洋大海：加州证据法1160条为事故后道歉行为提供安全港”[ See, e. g.，WilliamK. Bartels,“The Stormy Seas of Apologies: California Evidence Code Section 1160 Provides a Safe Harbor for Apolo-gies Made After Accidents” , 28 W. ST. U. L. REV. 141 （2000—2001）]；[美]科恩：“律师建议客户道歉”。[Jon-athan R. Cohen, “Advising Clients to Apologize”，72 S. CAL. L. REV. 1009（1999）]
{23}参见“道歉对侵权责任的影响”。[ （SBC 2006） CHAPTER 19, “Effect of apology on liability”.]
{24}塔夫特对于将道德意图纳入责任法的效果表示怀疑，他的理由也是“道德归道德，法律是法律”，他以自己的亲身经历揭示，二者在冲突时无法和谐，尤其是证据法中不利于受害者举证。同注4引文。
{25}［加拿大］BC省检查长办公室：《道歉立法讨论文集》。[British Columbia Ministry of Attorney General, DiscussionPaper on Apology Legislation （Victoria, British Columbia, January, 2006） p. 4.]
{26}最高人民法院赔偿委员会关于赔偿义务机关应当为受害人消除影响恢复名誉赔礼道歉的批复[1999年6月1日（1999）赔他字第3号]：“通州区人民检察院已经依法确认具有《国家赔偿法》第十五条第（二）项规定情形，通州区人民检察院依法应为孙连贵恢复名誉，赔礼道歉。赔礼道歉不宜作为决定书中的主文内容，但应在决定书的理由部分加以表述。”
{27}如吴某与仲某等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案[（上海市第一中级人民法院民事判决书）（2008）沪一中民一（民）终字第4262号]：“对于上诉人吴某所称其下身受到袭击，并要求纠纷对方为此承担责任之诉求，因一方面缺乏证据印证曾发生该事实，另一方面对于人身损害赔偿之诉讼，难予科以赔礼道歉之民事责任，所以吴某要求对方当事人承担赔礼道歉之上诉请求，本院不能支持。”
{28}如1993年1月8日，“最高人民法院关于李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案执行问题请示的复函”中，就表现出如何判断实现道歉责任的困难：“经研究我们认为：1992年12月16日《声屏周报》社在该报刊登的向李谷一赔礼道歉文章，有向李谷一道歉的意思表示，应视为执行了法院的判决。对其法定代表人王根礼擅自修改经法院核准同意的道歉文章内容的错误做法，应进行严肃的批评教育。”
{29}如陈胜锋诉北京蜀国演义餐饮文化发展有限公司人身损害赔偿纠纷案[（北京市朝阳区人民法院民事判决书）（2007）朝民初字第10404号]：“对于原告要求被告在北京地区具有影响力的报纸或刊物上公开赔礼道歉的请求，本院认为，对于‘福寿螺‘事件来说，该事件已有媒体的广泛报道，被告的过错行为已为公众所明知；对于原告个人来说，被告当庭已作出道歉的意思表示，本院将责令被告向本院提交书面的致原告的道歉信”，而在判决书中没有责令“赔礼道歉”的内容。