拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨

【内容提要】拒不支付劳动报酬罪的准确适用，涉及“劳动者”、“劳动报酬”等概念的界说，也包含对“逃避支付”、“有能力支付而不支付”、“数额较大”、“后果严重”等的认定，还存在公诉还是自诉、管辖、政府责令、举证责任担负等程序性问题，需结合相关规定并依据法理予以厘定。
【关键词】拒不支付劳动报酬罪 劳动者 劳动报酬 犯罪行为 追诉程序

　　2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》，增设了拒不支付劳动报酬罪：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”自此，关于是否设立拒不支付劳动报酬罪的争论可告一段落，但这并不意味着有关拒不支付劳动报酬罪的讨论也告终止。拒不支付劳动报酬罪如何适用更显得问题丛生，本文的讨论就是试图助益于解决这些问题。


一、何谓劳动者？

　　拒不支付劳动报酬罪涉及的就是逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。但何谓“劳动者”？学界并未达成一致的看法。“劳动者”的概念在我国多部现行法律法规中出现：
　　1．1982年宪法中的劳动者概念。我国现行宪法分别在序言、第8、14、19、42、43等多个条文中出现劳动者的用语。王锴博士把宪法上的劳动者解释为“通过体力和脑力的付出来获取报酬的人”。⑴从宪法的角度看，我国宪法把劳动权的主体赋予全体公民，并视全体公民都可以成为劳动者——未来的劳动者、在职的劳动者和退出的劳动者。应当讲，宪法的规定是有道理的，因为劳动者并非一个固定的概念，它的范围是动态可变的。⑵从另一个角度讲，我国宪法更多地作为一种“政治宣示”来表达“劳动者”的含义：劳动者通过劳动不仅是获得了自己的物质保障，最终通过劳动获得了自我意识、得到了主体性的承认。⑶
　　2．《工会法》上的“劳动者”概念。《工会法》并未直接规定何者为“劳动者”，但我们从《工会法》第2条第1款和第3条的规定中，可以概括出《工会法》上的“劳动者”范围。《工会法》第2条第1款规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”该法第3条把“劳动者”的范围进一步界定为：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者。事实上，我国的国有企业、事业单位和各级政府机关普遍建立了工会，并全员参加工会。这与国际上通行的工会组成有一些差别，即工会会员是排除企业的经营者和管理层作为工会会员的，因为经营者、管理人员（主要是高级管理人员和负责人事管理的雇员）在角色上与劳动者对立，排除他们作为工会会员身份，实际是利益冲突与回避。
　　《工会法》第2条第1款的界定，与王全兴教授对“劳动者”的解释具有共通之处，即把“劳动者”界定为狭义上的“职工”：由用人单位所录用（雇佣）并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围的劳动者。⑷但又有明显的差别，其关键点在于：劳动法上的劳动者，是“法定范围的”劳动者。依照我国劳动法的规定，排除公务员、民事雇佣上的劳动者、事业编制中的国家工作人员以及公司法中的高级管理人员作为劳动法上的劳动者。
　　3．劳动法上的劳动者。《劳动法》和《劳动合同法》并未对“劳动者”作出界定。我们只是通过《劳动法》和《劳动合同法》的适用范围，来分析“劳动者”的范围。《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”由是观之，劳动法上的劳动者，即是受雇于这些组织、并通过契约化管理、在用人单位监督下劳动、以工资为主要收入的人员。这些人员，包括职员和工人、正式工和临时工、固定制下和合同制工、城镇合同制工和农民合同工、正式工和派遣工、全日制工和非全日制工等多种类型。⑸
　　由上可知，劳动者的范围，存在宪法、工会法、民法、公司法、劳动法等法律的不同界定，适用何种法律来界定“拒不支付劳动报酬罪”中的劳动者概念，需要充分考虑该罪的立法本意，即是为了打击拖欠劳动者劳动报酬之行为，突出表现为拖欠农民工等弱势劳动者薪酬的行为，农民工可以认为是底层劳动者的典型代表。现实的状况是，在政府机关工作的公务员，似无工资拖欠之虞。因此，我们认为，拒不支付劳动报酬罪中劳动者之范围，原则上以劳动法上所界定的劳动者为限；特殊情况下，亦可适用于公务员法上之劳动者、教师法上之劳动者。


二、何谓劳动报酬？

　　对“劳动报酬”的界定，还没有统一的认识，突出表现为工资与劳动报酬之间的关系上。第一种观点是：工资与劳动报酬同义。叶静漪教授认为：“工资，又称薪金、薪水，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照法律规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。”⑹第二种观点认为，工资在广义上与劳动报酬同义。王全兴教授认为：“工资，又称薪金。其广义，即职工劳动报酬，是指劳动关系中，职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定形式支付的各种形式的物质补偿。其狭义，仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）。”⑺第二种观点认为，工资是劳动报酬的一个部分。林嘉教授认为：“工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬……工资是劳动者劳动报酬的重要组成部分，是工薪劳动者的基本生活来源。劳动报酬是劳动者通过劳动而获得的报酬，由劳动法调整，实行按劳分配、同工同酬的原则；而后者属民法的范畴，由民法调整，实行自愿、公平、等价有偿的原则。”⑻第四种观点认为，工资和劳动报酬这两个概念之间没有关系。郑尚元教授认为，工资在劳动合同中使用，劳动报酬在雇佣契约中使用。“劳动报酬和工资的界别也体现了雇佣契约和劳动合同的差异。”⑼
　　笔者认为，认知工资和劳动报酬的关系，需要在三个层次上加以理解：广义上的工资与广义的劳动报酬同义；中义上的工资就是排除了社会保险和福利的劳动报酬；狭义上的工资就是基本工资。这个界定符合国际立法和我国现行法律法规规章对这些术语的界定。国际劳工组织《男女同工同酬公约》第1条规定：“‘报酬’一语指普通的、基本的或最低限度的工资或薪金以及任何其他因工人的工作而由雇主直接或间接地以现金或实物支付给工人的薪酬。”可见，劳动报酬的含义，“除了工资以外，还可能包括奖金、佣金、认股权、人寿保险、养老金计划、医疗保险、住房补贴等一切与劳动关系有关的好处或权益。”⑽这是把劳动报酬的含义界定为广义的工资，即包括中义的工资、社会保险、福利等。该公约中“报酬”的含义覆盖了基于雇佣关系而产生的全部薪酬，既包括直接成分，也包括间接成分，其含义比通常所指的数额固定并且定期支付的“工资”一词来得丰富。⑾
　　我国的立法主要是从中义工资上使用“劳动报酬”的概念的。我国《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》等法律法规，都使用了“劳动报酬”的表述，根据《劳动法》第3条和《劳动合同法》第4条之规定，可以认定劳动法中的劳动报酬不包括保险和福利，即是中义的“工资”。国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第4条规定：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。
　　狭义上的工资即基本工资，是指劳动者在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的报酬，它构成劳动者所得工资额的基本组成部分。⑿
　　根据我国法律理论和实践，把欠付的劳动者工资视为一种特殊债务。而对欠薪的追讨，则视为对债权的主张。因之，劳动报酬应该包括工资、退休金、补助金和经济补偿等法律规定应付的款项，即用人单位应对劳动者所付之债，不包括福利。因为福利是对劳动者生活困难的补助，不是用人单位对劳动者的债务。缴交社会保险是国家赋予用人单位的强制责任，《社会保险法》规定了一系列强制征缴的办法，对不缴交社会保险的用人单位，有滞纳金、罚款等诸多制裁措施，包括刑事追究。现实的情况是，拖欠或不缴社会保险包含很复杂的主客观原因，追究用人单位的刑事责任可能很难实现。概括言之，拒不支付劳动报酬罪中“劳动报酬”的概念应该依据现有规定，在中义工资的范围内适用。


三、何谓“逃避支付”和“有能力支付而不支付”？

　　（一）“逃避支付”界说
　　拒不支付劳动报酬罪的构成，要求用人单位客观上“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，即存在转移财产、逃匿等行为，并具逃避劳动者劳动报酬之目的。
　　如何理解以转移财产的方法逃避支付劳动者的劳动报酬？笔者以为，以转移财产逃避支付劳动者的劳动报酬入罪在实际中有很多困难。用人单位在经营中的资金流动是非常正常的事情，比如跨地域投资、买卖、公司合并、分立、捐赠、公司地址变更等，这些行为势必造成财产的转移，无法得知其是否是为了逃避支付劳动者的劳动报酬，而转移的财产是否属于劳动者劳动报酬的那部分也难以证实。如若转移的财产不属于劳动报酬那部分，是否属于逃避支付劳动报酬呢？从简化问题的角度看，只要雇主有资金的流动并导致无法及时足额支付劳动者报酬，都可能涉嫌转移财产，除非与劳动者先行沟通并获得劳动者谅解；或者有证据证明确有交易存在并有资金短期流动之必要和迅速回笼资金之可能。
　　以逃匿方式逃避支付劳动者劳动报酬的行为，若作一般理解，不以雇主是否有能力支付劳动报酬为前提。若雇主有能力支付而逃匿不支付，当然属于有能力支付而不支付的情形；若雇主无能力支付劳动者的劳动报酬，则势必发生劳动者讨薪的行为，而讨薪过程中很可能发生讨薪者不理智的行为，如以暴力相威胁、扣押雇主等行为。对此，雇主暂时躲避，符合“逃匿”之外观吗？如不能构成“逃匿”并且不追究雇主刑事责任，势必造成雇主以类似的情形为抗辩事由来阻却追究，这无形中增加了定罪的难度；如果雇主逃匿到了境外，更使法律虚置。若雇主确无支付能力，坐等追讨欠薪，于事无益。笔者认为，对逃匿逃避支付劳动报酬的认定，不应泛化，应从严掌握，关键在于是否积极寻求资金支付劳动报酬。
　　实践中，用人单位还可能故意设定一个法律行为来逃避支付劳动者的报酬，对于劳动者或者法院来说，要先行认定用人单位的先前行为不合法，才能认定用人单位具有转移财产逃避支付劳动者劳动报酬的恶意。比如，用人单位在有限的资金中，优先全额给予其在公司任职的亲戚报酬，或者故意制造一个欠其亲戚巨额工资的虚假事实，转移财产以逃避对其他劳动者支付劳动报酬。从事实上看，这个行为确为转移资金逃避支付劳动报酬；从法律上看，劳动者要证明这个事实就十分困难。劳动者很难证明其行为非法，劳动者要费心打赢多个官司后才能拿回劳动报酬，实在是对劳动者的苛求。
　　概括言之，无论雇主的行为以怎样的形式出现，其关键点在于是否有逃避支付的动机和实际行动。如果存在逃避支付的行为，就符合拒不支付劳动报酬罪的某些客观要件，否则就不宜认定。
　　（二）不支付劳动报酬的具体表现
　　不支付劳动报酬的最直白的表现就是不给予劳动者工资，包括部分不给付、全额不给付等。实践中，还存在违法给付的情况，笔者认为，都可认定为“不支付”的情况。具体表现为：
　　第一，支付的内容和时间不合法。《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”。原劳动部《工资支付暂行规定》第5条也明确规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付”。如果用人单位确因牛产经营困难，资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资的，经与本单位工会协商一致，可以按规定延期支付劳动者工资，但不能以发放实物代替工资支付。
　　工资的支付周期不应超过一个月，用人单位至少每月支付一次工资，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，超过规定的期限支付工资都是违法的。所有这些规定，对年薪制也不例外。
　　第二，低于最低工资标准支付。各地都规定了劳动者的最低工资，但仍有用人单位以劳动者未提供正常劳动等各种理由和借口，违反国家《最低工资规定》。常见的情形有：（1）以试用期工资为由，低于最低工资标准支付工资；（2）以未完成劳动定额（工作任务）或承包任务为由，支付低于最低工资标准的工资；（3）将福利计算在工资内，将包吃包住、提供其它待遇等计入工资，实际是低于最低工资标准支付（货币）工资；（4）以劳动者违反规章制度为由，扣减劳动者工资而支付低于最低工资标准的工资；（5）以违法订立的协议、合同为据，低于最低工资标准支付工资；（6）将加班工资计入，再按最低工资标准支付劳动者工资；（？）高于政府规定的最低工资标准，但低于集体合同约定的最低工资标准，亦属违法支付工资。
　　第三，克扣劳动报酬。原劳动部《工资支付暂行规定》第9条规定：“劳动合同依法解除或终止时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。”多数地方规定在劳动者离职时要一次性付清劳动者的工资，但由于种种原因无法在离职时一次性付清劳动者的工资，是否可以就有关工资支付问题进行约定呢？比如实践中，对销售人员离职时的销售提成如何结算、支付，是否属于一次付清的范围等问题，理论和实践中一直存有争议。例如，上海市劳动仲裁部门一般是认可用人单位按照劳动合同约定或规章制度规定对于奖金、销售提成的处理，也就是说，可以进行所谓“合理约定”。
　　实行计件工资制的，劳动者的加班工资应该如何计算？有些用人单位错误地认为，实行计件工资就是多劳多得而无需支付加班工资，或者不论是否加班，计件都是一个价。《劳动法》第37条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”即实行计件工资制度的，也应有合理的劳动定额和计件报酬标准。超出定额的，应有更高的计件报酬标准。
　　还有的用人单位直接与劳动者约定每月的工资包含加班工资，有的用人单位与劳动者约定一个固定的金额作为加班工资，这些做法都不合法。用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按规定支付劳动者加班工资。对工资的具体支付事项，用人单位有义务明确向劳动者告知。
　　《劳动法》第51条还规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”即使是停工停产期间，劳动者依照用人单位要求而正常上班的，也应正常支付工资；只提供了部分劳动的，可适当酌减。未上班的，依照规定发给生活补助，不属劳动报酬。
　　实践中，有的用人单位不向劳动者提供工资清单，这是否认为不支付劳动报酬呢？原劳动部《工资支付暂行规定》第17条规定：“用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者”。该规章第6条同时规定：“用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，这些规定都体现了保障劳动者的工资支付知情权。不向劳动者提供工资清单，本质上是侵犯了劳动者的工资支付知情权，劳动者有权获得劳动报酬，也有权获知劳动报酬的具体情况，并以此保障其获得劳动报酬的合法权益。当劳动者与用人单位就工资事项发生劳动争议，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的工资清单时，可以要求用人单位提供；用人单位不提供的，承担不利后果，但不包括刑事责任。
　　（三）如何理解“有能力支付而不支付”？
　　对“有能力支付而不支付”的理解，要区分用人单位和个体雇主。如果是用人单位，则以该用人单位是否存有资金为准，有资金而不支付即为“有能力支付而不支付”，包括低于相应报酬支付。“有资金”包含有现金，或账户上有存款，或有到期债权等。对于个人来说，除了弄清其是否有经济能力外，还涉及夫妻财产、家庭财产等之间的差别，以及是否竭尽其一切能力的问题，诸如变卖家产、抵押贷款、借款等。
　　无论是用人单位还是个人，弄清“有支付能力”问题，实践中都可能会面临比较复杂的情况。从国外立法例看，多从意图和结果审查其是否欠薪。如泰国刑法中，该犯罪客观方面规定为意图不支付工资或报酬，或者付低于约定工资或报酬。德国刑法第266条a（截留和侵占劳动报酬）可知，该罪客观方面包括低于标准支付相应报酬的情形。而香港《雇佣条例》第67条：（1）任何雇主或前雇主，如行将离开本港，有意逃避支付下列款项：（a）欠付雇员所赚之工资，不论该工资是否到期支付；或（b）拖欠雇员根据雇佣契约应得之其它金钱，亦包括少付情形。从我国的实际看，拒不支付劳动报酬罪的犯罪客体是侵犯劳动者财产权和社会主义市场经济秩序。为了保护劳动者的财产权益，对“有能力支付而不支付”中的“不支付”，应侧重于对结果的理解，即以结果来看待欠薪者的主观意图和经济能力，对“不支付”应作广义理解，即：（1）不支付劳动报酬；（2）拖延支付劳动报酬且时间较长的；（3）没有按照合同规定足额支付劳动报酬。


四、何谓“数额较大”？

　　对于有能力支付而不支付的行为，有数额上之要求，即“数额较大”者才可能诉诸刑事追究。数额是否“较大”，则是构成犯罪的必要条件。问题是：以多少数额为较大？这需要结合数额计算之方法方可确定。
　　对数额较大的认定方法，从我国刑法的立法情况看，无非下列几种方法：（1）直接规定一个绝对数值，达到该数值即为数额较大。如盗窃罪，各地都结合当地经济发展水平和违法犯罪情况，确定了“数额较大”的标准。构成盗窃罪的数额标准，各地多为1500—2000元的标准。（2）以一定的比例来确定数额较大。以劳动者的劳动报酬为基数，再看用人单位逃避支付的数额。逃避支付的数额占到支付总额的一定比例，即构成数额较大。（3）前述两种方法的结合，即以一定的绝对值加上一定的比例，两者都符合即构成数额较大。偷税罪中即是用这种方法认定数额。笔者主张采第（1）、（3）两种方法来确定“数额较大”之标准。用人单位逃避支付一定绝对数额的劳动报酬，即构成“数额较大”，这个数额可以劳动者半年薪金为准，大体是一万元的数额。同时，规定一定数额与比例的结合，比如欠薪5000元且欠薪比例高达60％，亦构成数额较大。
　　对数额的计算，还有若干值得重视的变量：劳动者的人数、逃避支付的时间、逃避支付的次数。实践中，雇主逃避支付多个劳动者的报酬，但只有一个或少数几个向有关机关控告。有关机关如何确定雇主逃避支付的数额？是围绕控告人所请求的数额来确证，还是要尽可能收集所有逃避支付的劳动报酬之数额？笔者的观点是，还是以控告人所陈述的数额为基础展开调查取证，但不排除对拖欠其他劳动者薪资的行为进行调查取证。我们也注意到，其他劳动者，可能不愿意控告；或者已经离开该雇主，觉得陷于法律事务非常麻烦；或者根本难以证实而作罢，把追究的范围一味扩大，实不利于追诉犯罪之目的的实现。
　　逃避支付的时间和次数，在对同一劳动者而言是同一意义的。劳动报酬是按月支付的，逃避支付的时间越长，逃避支付的次数也就是越多。但对于不同的劳动者而言，可能都只有一两次或少数几次，多数劳动者的累积，就是很多的次数，伴随着次数的累积是逃避支付数额的增加。问题是，雇主可能长期对劳动者逃避支付数额不大的劳动报酬，比如，用克扣的方法，每月克扣劳动者几十元的劳动报酬。对于单个劳动者而言，这个数额是很小的，长期累积也不过是几百元。为了几百元与雇主对簿公堂，是不太可能的，更不能追究雇主的刑事责任。但对整个工厂的劳动者而言，每个工人的几十元、几百元，一百个工人就是几万元、一千个工人就是几十万元。这是一个很大的数额。对这种“老鼠偷食式”的逃避支付的雇主，尽管查证很难，需要侦查机关耐心收集证据以追诉之。当然，劳动者也会“用脚投票”来惩罚雇主。


五、何谓“经政府有关部门责令支付仍不支付”？

　　拒不支付劳动报酬罪之成立，在逃避支付或有能力支付而不支付，并且数额较大的情况下，还需有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的先行程序。这里，我们不讨论这个先行程序的合理性，只想揭示这是一个怎样的程序，达到怎样的要求才符合“经政府有关部门责令支付仍不支付”的要求。
　　（一）怎样的责令主体才符合要求？
　　政府的含义在理论上和实践中都存歧见。政府的范围，可以包括所有国家机关，也可以专指行政机关。笔者认为，立法者可能是从行政机关的角度来理解这里的“政府”概念。这就排除了工会、工商联、企联、妇联、劳动争议仲裁委、调解组织、共青团、各级人大及其常委会、法院、检察院等作为责令主体，也就是只有行政机关才具有“责令”的主体资格。但从我国的实际国情看，共青团可能关注未成年人的就业问题，妇联可能关注女职工的劳动权益问题，体育局可能关注退役运动员的就业权益的保障问题，军方可能关注转业军官和退伍军人的劳动权益问题，等等。这都反映了社会各种主体对劳动者权益的关切，具有一定的现实合理性。但从执法的角度，笔者主张把责令主体限定为行政机关，其它主体对劳动者权益的关注，可以转请人力资源和社会保障部门作出相关行政行为。
　　另一个问题就是，何谓“有关部门”？从工作职能的角度，最常态的“有关”政府部门是人力资源和社会保障部门，这是主管劳动关系的行政机关，但这不是唯一的“有关机关”。前已述及，拒不支付劳动报酬罪所涉及劳动者范围不仅包括具有劳动关系的劳动者，还包括雇佣关系的劳动者和其它劳动者。这就会拓展“有关部门”的认定范围：如果劳动者属于政府机关雇佣的工勤人员，有权责令的“有关部门”可能是其上级行政主管部门；如果是高等院校雇佣的人员，其责令主体可以是教育行政主管部门。总之，只要这个行政机关对用人主体具有领导督促权力，都可以责令之，包括各级政府及其派出机构，比如市政府、县政府、街道、乡镇等，没有行政级别的限制。
　　（二）如何责令？
　　有关政府部门有权责令用人单位支付劳动者报酬，但如何“责令”呢？这又包含多个问题：
　　其一，谁可以启动责令的程序？我们认为，有三方面的主体可以启动责令程序。一是有关政府部门主动启动责令程序；二是劳动者申请启动责令程序；三是有关社会主体，包括工会、共青团、妇联、未保办等社会主体，转请有关行政机关启动责令程序。这三个主体中，只有有关政府部门自身，才必然导致责令程序的启动，其它主体不能必然地导致责令程序的启动。如果是劳动者或社会主体申请启动责令程序的，还应有一定的期限，即责令或不责令，都要在一定期限内作出行政行为。笔者认为，以10—15个工作日为限为宜。如这一期限过长，反而是变相帮助欠薪者转移资金或者毁灭证据，则丧失这一程序的正当性和必要性。
　　其二，责令的形式和内容是什么？有关政府部门启动了责令程序，但如何责令呢？涉及责令的文书形式和内容问题。从文书上看，需要有关政府部门针对用人单位的欠薪行为制作专门的文件，发出责令状，这个责令状既体现政府部门的严肃态度，也表明欠薪行为的严重程度，乃至欠薪行为后果的严重性。从内容上看，要有明确的指向和具体的支付欠薪的要求，包括支付的时间、地点、方式，数额、对象等，使之具有可执行性。还要注意的是，不能以领导的批示替代责令状，也不能以领导打招呼、约谈等其它方式替代责令状。
　　（三）责令的法律后果
　　政府责令的前置程序要产生影响犯罪构成与否的法律效果，需同时满足这两个要求：（1）经政府相关部门责令；（2）责令后仍不支付。责令行为作出后，对欠薪人应有一定的附带强制性后果，诸如不得借机抽逃资金，否则视为严重违法，可能处以经济惩罚，或加重对欠薪人的刑事处罚；或者责令行为出于保护劳动者之特殊利益，比如疾病、过年、娶媳妇等重大事项，需对劳动者作出特殊经济支付。
　　责令支付后是否允许抗辩，即以抗辩事由消解政府有关部门的责令行为，使责令行为虚置。因为，责令行为是与“仍不支付”结合后才产生相应的法律后果。仍不支付可能是确有合法事由不支付，或责令支付后仅支付了一部分报酬，或者对支付的数额、方式仍存争议，这些能否消除曾经作出的责令行为？即视为该责令程序不曾作出过。从劳动者角度而言，劳动者是否可以认为，在欠薪人存在逃避支付或有能力支付而不支付的事实，且欠薪数额较大的情况下，只要有责令行为存在，不论欠薪人是否存有抗辩事由，欠薪人就构成犯罪了。
　　笔者愚见，责令行为本身包含了政府有关部门对欠薪行为的审查，尽管这个审查是不全面、不深入的，但毕竟是政府的行政行为，我们必须首先相信政府有关部门的责令行为是合法、审慎、有据的。因此，只要有关部门作出了责令行为，就要首先承认责令行为的合法性和正当性，就认为完成了认定拒不支付劳动报酬罪所必需的前置程序，而无需深究这个前置程序是否存在瑕疵。只有这样，才能形成对欠薪人一定的倒逼压力，促使其切实履行支付责任。当然，最终能否认定有罪，不在于责令程序本身之宽严，而在于法院之审查判断。


六、单位犯罪还是自然人犯罪？

　　我们对拒不支付劳动报酬罪中“劳动者”的讨论，把劳动者的范围界定在劳动关系的劳动者、民事雇佣关系中的劳动者、事业编制劳动者和其它劳动者的范围内。因此，犯罪主体就不会仅仅是劳动法意义上的用人单位，还可能是自然人、机关事业单位、社团等，也就是说，犯罪主体可能是单位，也可能是自然人。
　　在单位犯罪的情况下，根据我国《刑法》第30条和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条可知，单位犯罪主体包括国家机关和事业单位。但具体到本罪，笔者认为，应将国家机关排除在外。主要理由是：欠薪入罪需经政府有关部门责令支付仍不支付这一前置程序，实际上也就排除了政府部门和国家机关作为犯罪的主体，因为实际生活中政府部门并不会责令行政机关和其它国家机关支付“劳动者”劳动报酬。
　　犯罪主体是否包括事业单位和社会团体？实践中也有事业单位和社会团体的负责人欠薪逃匿的，如某些民办学校、医院、幼儿园的负责人欠薪逃匿。事业单位拖欠工资的现象时有发生，拖欠教师工资的情况一度还十分严重，故应把事业单位、社会团体等组织列入该罪的犯罪主体。
　　劳动关系中还有特殊情况，比如劳务外包、劳务派遣。劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两层次运行的结构，存在派遣单位、用工单位和劳动者三个主体，形成三角关系。⒀劳务派遣是双重雇主关系，存在实际用工主体和名义主体，派遣单位是名义主体，受派方是实际用工主体。劳动者的劳动报酬，实际来自于用工单位，形式上由派遣单位支付。发生欠薪行为后，如果用工单位已向派遣单位支付了劳动报酬而派遣方不给劳动者发放薪酬，或者用工单位尚未支付报酬，派遣单位以此为由拒付劳动者报酬，这时是否同时追究用工单位和派遣单位的责任？从劳动关系的角度看，派遣单位和用工单位是被派遣劳动者的共同雇主，都对被派遣劳动者存在默示担保关系，并对违法用工负有连带责任。⒁在追溯欠薪犯罪的时候，是否同样依连带责任处理，值得商榷。笔者认为，派遣单位是支付劳动报酬的第一责任人，无论用工单位是否如期足额支付款项给派遣单位，派遣单位都有支付劳动报酬的责任。因此，无论用人单位是否依约向派遣单位支付了合同约定的款项，派遣单位不向劳动者支付报酬，达到拒不支付劳动报酬罪的构成要件，就应受刑事追究。用人单位在拒不支付派遣单位款项的情形下，就劳动报酬部分承担责任，包括刑事责任。
　　劳务外包用工是指发包人将其特定的工程或生产经营项目发包给承包人，由承包人招用劳动者来完成所承包的项目。发包人与承包人之间是劳务关系，承包人与劳动者是劳动关系。因此，在劳务外包用工的情形中，只有承包人才可能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，而不论这个承包人是单位还是个人。
　　 　
注释
⑴王锴：“论我国宪法上的劳动权与劳动义务”，载《法学家》2008年第4期。
⑵同注⑴。
⑶王旭：“劳动、政治承认与国家伦理——对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释”，载《中国法学》2010年第3期。
⑷王全兴著：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年版，第78页。
⑸同注⑷，第79页。
⑹贾俊玲主编：《劳动法学》，中央广播电视大学出版社2003年版，第124页。
⑺同注⑷，第283页。
⑻关怀、林嘉主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2006年版，第212页。
⑼郑尚元：“雇佣关系调整的法律分界”，载《中国法学》2005年第3期。
⑽周长征著：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第159页。
⑾胡玉浪著：《劳动报酬权研究》，知识产权出版社2009年版，第16页。
⑿王全兴著：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年版，第288—289页。
⒀王全兴著：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年版，第191页。
⒁同注⒀，第199页。

【作者介绍】谢天长 湖南大学法学院。
【文章来源】《中国刑事杂志》2011年第11期