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行政法律义务与刑法规定义务的分野与衔接

发布日期:2012-02-21    文章来源:互联网
【出处】《犯罪研究》2010年第5期
【关键词】行政法律义务;刑法规定义务
【写作年份】2010年


【正文】

  浙江高院于2009年8月1日颁布《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》第二条第一款认为“交通肇事后报警并保护事故现场,是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案,从而认定被告人自首。”此规定一出,持反对意见者多从刑法设立自首精神的角度进行反驳。笔者认为,从规范角度看,该解释涉及一个至今探讨较少的甚至是无人探讨的问题:行政法律义务上升为刑法义务后对犯罪的构成及刑罚如何发生影响?总体来说,因行政法调整范围较为宽泛,行政法律关系主体多样,何种义务能上升为刑法义务,何种义务已上升为刑法义务,必须在区别行政法律主体及其所负担的行政义务情况下,结合刑法规范构造这一特殊规范来进行讨论。

  一、行政法律义务类型化分析[1]

  行政法律义务属于行政法律关系范畴,而行政法律关系是“经行政法规范调整的,因实施国家行政权而发生的行政主体之间、行政主体与行政人之间、行政主体与行政相对人之间(其它国家机关、社会组织、公民、外国组织和外国人)之间的权利与义务关系。”[2]行政法律义务作为行政法律关系的一个要素,其义务类型化分析依赖于行政法律关系主体的类型构造。行政法律关系主体样态复杂,单从《行政处罚法》《行政许可法》《治安管理处罚法》几部典型的行政法律看来,行政法律关系主体有(1)国家行政机关;(2)其他国家机关;(3)企事业单位;(4)社会团体和其它社会组织;(5)公民;(6)在我国境内的外国组织和外国人。行政法律关系主体资格的产生、消灭始终围绕一个中心展开—行政权。而行政权本身“是个动态的概念,其具体内容因社会的发展和时代的变迁而有所不同”,因此行政具易变性,欲对其外延作清晰界定,困难重重。就本质来说,权力都具有天然的扩张性。从行政权产生伊始单纯的维护社会秩序和安全,到19世纪末20世纪对经济的干预,继而又在20世纪中叶开始介入环境保护、社会保障等领域,行政权的触角几乎遍及了公共事务的各个角落,“公民从摇篮到坟墓的一切活动都可能与行政权发生关系”[3]的说法就足以证明了行政权的这种扩张。行政权触角所触及的每一个地方都有新的行政法律关系产生。每一行政法律关系产生都将催生一个行政法律关系主体。如因行政权内容为管理公路、水路、铁路产生行政交通管理关系,便产生交通法律关系主体;因行政权内容为提供警察和防火保护形成消防法律关系,便产生消防法律关系主体;因为穷人提供住房和食物而形成救济法律关系,便产生行政救济法律关系主体;因为调整企业劳资关系形成劳动行政管理关系……依行政权内容或外延进行行政法律主体分类将因难以穷尽行政权内容而无法展开。

  但依具体行政行为性质不同,可将行政法律关系分为行政管理关系与行政法律监督关系;在行政管理关系中依行政管理对象不同,可分为针对社会的对外管理关系和针对国家机构和国家工作人员的对内管理关系。无论行政法律关系如何分类,“唯独行政管理关系处于国家行政权的核心地位,我国行政法学的研究主线也是以行政管理关系,尤其是对外管理关系为基调而展开的。”[4]在具体的行政法律关系中,行政法律关系主体因地位不同而享有不同的权利和承担不同的义务。如在行政管理关系中,一些行政法主体(以国家机关为主,另外含企事业单位、社会团体和其它社会组织)处于管理一方拥有行政管理权,负担较少义务,而行政相对人属于义务履行一方则承担了较多的义务。如在行政监督关系中监督一方享有监督属于所要求的较多权力,被监督方则要容忍较多的法律义务。再如在针对国家机构和国家工作人员的内部行政中,国家工作人员处于被管理方将承担较多义务。

  无论行政法律关系如何分类,行政管理关系是行政实践运行和理论研究的核心,行政管理关系中的行政法律主体—管理方与被管理方则是我国行政法关系中的两大支柱。无论是在内部行政管理关系中享有国家工作人员身份的行政主体,还是外部行政管理关系中非隶属于国家行政系统的相对人,都是行政法律义务的承受主体。这些主体因受调整的行政法律内容不同,而承担不同的义务。但刑法分则中的法定犯,对这些义务并非完全承认,刑法作为保障法仅对那些一旦违反即将造成严重后果的行政义务予以确认。刑法关于行政义务的确认也是多种多样的,既有直接明文规定方式,也有引用行政法条等方式,下文将祥述。

  二、刑法规定的义务[5]

  刑法规定的义务存在于法定犯中。由于刑法独特的规范构造,即使规定了犯罪人的义务,刑法并未像其他部门法律以“应”、“应当”形式做出直白叙明。刑法关于犯罪人的义务确定方式均被放置在犯罪的构成要件—行为要素中,并以命令性规范加以体现。

  在具体的表现形式上,既有详细叙明、也有空白形式(须结合其它法律才能判断)。比如《刑法修正案(七)》出台前的刑法第201条规定“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役……”纳税人和扣缴义务人是本罪的犯罪主体,真实记载,保存账簿、记账凭证、在账簿上如实列名收支、税务机关通知申报后需及时如实申报、足额缴纳税款是纳税人和扣缴义务人的是刑法详细叙明义务。再如刑法352条规定“违反文物保护法规,将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或私自赠送给外国人的……”、327条规定“违反文物保护法规,国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或私自送给非国有单位或个人的……”,刑法并没有明确规定行为人违反何种义务,但结合《文物保护法》第61条“文物出境,应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核”和第64条“违反本法规定,有下列行为之一,构成犯罪的”才能判断刑法规定的义务具体内容。

  三、行政法律义务与刑法规定的义务之分野

  (一)分野之根据:设立行政权与刑法规定犯罪目的不同

  设立行政法律义务均是为了满足行政权力目的的实现。但行政权的自身特性决定了行政法律义务具有明显的扩张性。行政法学虽然没有对行政权设立一个完整详尽且能获各方一致认同的表述,如行政权是指“行政机关职务范围内的法定权力和非行政机关行使的法定的管理国家行政事务的权力。”[6]行政权是指“国家或其他行政主体担当的执行法律,对行政事务进行直接、连续、具体管理的权力,是国家权力的组成部分。”[7]“行政权是国家行政机关或其他特定的社会公共组织对公共事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力”[8]虽然上述表述各有不同,其实仍有共通之处。行政权是以执行国家法律,管理国家事务为内容,为社会提供个人需要的社会安全。伴随社会发展,行政权还在为公民提供作为经济、社会、文化和日常生活条件的各种给付和设施等方面继续扩展,这种扩展所带来的后果便是行政法律义务的不断增多。行政权的设立目的与宗旨决定了依行政权需要而设立的行政法律义务具有扩张性与正当性,刑法规定犯罪不仅要打击犯罪、防卫社会,更重要一点还在于稳定性可预期性。刑法关于何种行为构成犯罪在相当长的时间内都具有稳定性。行为人根据稳定的刑法规定可以判断自己行为是否构成犯罪以及将受到何种程度处罚,从而实现对自己犯罪的可预期性。所以因行政法律义务具有扩张性而刑法规定的义务具有稳定性与保守性(或曰谦抑性),二者之间必须进行分野,必须有明确的界限。

  (二)分野之必要:行政权对司法权的干涉与刑法中行政犯罪规定的虚置

  设定行政法律义务旨在满足行政权力顺畅行使和行政管理目的实现。“行政权力是一个国家权力体系中负责执行国家机关的意志,维护社会、经济、文化等秩序,增进社会福利管理社会事务的权力”[9]行政权为了满足行政管理需要,通过在行政法律中苛于行政相对人义务,作为自己在行政管理中对行政相对人予以处罚的正当理由。伴随着行政法律规范的增多,行政法律义务也不断增多,行政权也越来越强势。我国行政权地位强势表现在行政法律、法规以及规章等较为完善尤其在环境管理、经济管理两个方面。较为尴尬的是行政权过分强大,致使刑法中关于行政犯罪的规定在刑事司法中长期得不到适用。这种行政管理权与刑事司法权关系不尽如人意的原因除在于我国的权力运行模式上,还在于法律规范的设立上—行政法律、法规和规章等行政性规范无论在数量上还是在内容上都要远远多于刑法规范。

  我国特色的权力运行模式决定了行政权具有牵制司法权的能力,特色的行政立法权限为行政权干涉司法权提供正当依据。刑事司法权在一定程度上从属于行政权,较为明显的原因在于行政权决定了司法权的物质资源供给。行政权依赖资源供给优势或者谋求特别的司法保护,或者抢占司法案件资源。尤其在既属于行政违法又属于刑事违法的双重违法案件上,行政机关对已经达到刑事追诉标准的案件并不移送刑事司法机关,而只给予行政处罚,致使刑法中很多的法定犯被长期虚置。

  四、行政法律义务与刑法规定义务的衔接

  行政法律作为一种法律规范是行政管理的依据,行政法律还可以作为一种法律事实与其它法律进行衔接,如行政法律作为一种法律事实导致其它法律关系的产生、变更、消灭。在民事领域,依行政命令所生之债可致使民事法律关系的产生、消灭。在刑事法律关系中,行政法律可以做为某一犯罪构成要素评价某一行为是否构成犯罪,如刑法138条交通肇事罪须以违反交通安全法规为要素,151条走私国家禁止进出口物品罪须以违反相关行政法律规范为前提。行政法律义务与刑法规定义务的衔接主要体现在以下几方面:

  (一)衔接的依据:法定犯的双重违法性

  行政法律规定的义务与刑法规定的义务都具有权利保障和社会保障的功能。违反行政法律义务的行政违法行为与违反刑法规定义务的犯罪行为在质上都侵犯了他人及社会的利益。从违反义务所承担的后果上来说,行政法律义务与刑事法律义务之间的区别实质就是行政违法与刑事违法之间的区别。如何区别二者,曾被人感叹为“这是一个令法学者陷入绝望的问题。”[10]从质的区别说到量的区别说再到质量综合区别说,都没有将行政违法与刑事违法完全的区别开来。[11]行政违法与刑事违法之间难以区分的现象说明二者之间确实存在太多共通之处。如刑法所规定的生产、销售伪劣产品罪与《产品质量法》所规定的生产销售伪劣产品之间在质上并无区别,只是刑法多了“销售金额达5万元”之量的规定;刑法330条妨害传染病防治罪量刑情节的规定与《传染病防治法》违反行政法律义务情形规定几乎完全一致。类似这种重合规定的情况在刑法分则的法定犯中不胜枚举。法定犯“指违反行政法规中的禁止性规范,并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。”[12]法定犯既具有行政违法性又具有刑事违法性,这种双重违法性说明了行政违法与刑事违法之间是可以衔接的,而且立法者也在通过行政违法与刑事违法之间的立法来证明这种衔接。

  (二)衔接的表现

  1、作为犯罪成立的构成要素

  我国关于犯罪构成要件的描述具体体现在分则各罪的罪状中。一般将罪状分为“简单罪状”、“叙明罪状”、“引证罪状”、“空白罪状”四种情况。其中空白罪状是指“在刑法条文中仅规定某一犯罪以违反某种法律、法规或规章制度为构成要件,不具体描述该犯罪构成要件特征的罪状。”[13]刑法分则中法定犯基本都采用此种罪状描述方法,如“铁路职工违反规章制度”、“违反枪支管理规定”、“违反交通运输管理法规”“违反国家规定发放贷款”等。

  如何理解空白罪状中被引用的规章制度、管理规定、管理法规,是否所有这些规定中的义务性条款都可以作为犯罪的构成要件?为正确理解法定犯,有人提出了“行政先决型犯罪”这一概念来指称那些需以行政机关出具的行政责任认定书为基础去判断行政违法行为是否构成刑事违法的犯罪。认为交通肇事和一些证券犯罪是这类犯罪的典型。[14]笔者认为,行政责任认定书中确有将行政义务是否履行作为行政违法性和应承担何程度行政责任的判断要素,但这种判断仍属于行政责任判断,在刑事司法中只是做为法官判定行为人社会危害性或人身危险性的一个酌定量刑因素。行政责任认定是国家行政机关对行政违法行为的判断,这种认定在某些时候有被司法推翻的可能。行政违法行为的判断并不能取代刑事违法的判定,毕竟二者在法律后果、认定程序上有着巨大差别。

  但该论者提出的另一论断倒值得借鉴,“行政先决型犯罪中履行义务的行为可能属于犯罪构成要素”[15]如果刑法的空白罪状已经把行政法律义务纳入到某一犯罪构成要素,行为人在违反行政法律义务时也就违反了刑法义务。行为人的行为也因此而具有行政义务违反性和犯罪构成要件符合性两重属性。这种思维在理论上进行推断固然正确,但在实践中却难以操作。因为刑法对于法定犯除少数以叙明罪状描述外大多数都是以空白罪状来描述的,引入某一法律、法规或规章制度是否意味着整部法律中的任何条文都被引入?值得追问。笔者看来,对于行政法律中关于原则、宗旨、目的、权利性规定等条款必须从空白罪状中予以剔除,唯独行政法律义务条款可以存留,而且是那些行政义务一旦违反将发生较大危害,甚至引起法益侵害的条款。因为原则、宗旨、目的、权利性规定等条款并不对犯罪成立产生影响。

  2、作为刑罚的构成要素

  通观我国刑法,将行政法律法规规定在刑罚中有三种表现形式。一是作为某一刑罚种类的构成要素,如刑法39条规定,犯罪分子被判处管制期间应当遵守行政法规。二是作为刑罚具体执行的要素,如刑法75条规定被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守行政法规;刑法85条规定被假释的犯罪分子应当行政法规。三是作为刑法分则中某些犯罪的加重量刑情节,尤为体现在法定犯的量刑规范中。如刑法168条为亲友非法牟利罪中,将国家工作人员违反公司法所规定的竞业禁止义务作为法定刑升格要件之一。刑法191条洗钱罪将违反《反洗钱法》所规定的某些行政法律义务作为升格刑要素之一。

  3、与自首、立功判定之间关系

  行政法律中规定的义务,行为人是否履行并不影响刑法中自首立功的认定。文章引言部分所述浙高院认为履行行政法义务便宜不构成自首,笔者不能赞同。首先,刑法认定自首有自己独立的判断标准,即自动投案、如实供述自己罪行。刑事立法在进行自首立法时,并未考虑其他法律义务是否履行会对刑法自首产生影响。其次,其他法律设定了义务,行为人只要履行其他法律规定义务便不构成自首,会致使刑法产生对其他法律的依赖性,使刑法独立品性难以保存。再按这种逻辑进行思维扩展可以得出这样两个结论:只要行为人履行其他法律规定的义务便不构成犯罪,或者不履行其他法律规定便构成犯罪。此结论无法解释刑法为何规定了一些严格责任的犯罪。按此逻辑,夫妻间有性满足的义务,一方欲发生性行为但负有义务的另一方却不愿提供时,另一方便构成犯罪。这样的结论显然是荒谬的。

  值得注意的是,一旦行政法律义务被刑法分则一些空白罪状所吸纳,行政法律义务便上升为刑法规定的义务,而成为犯罪的构成要素。一旦行政法律义务成为犯罪构成要素,就不可能成为刑法的评价对象。原因在于两方面,首先,自首是指“犯罪以后”自动投案,在时间的判断节点上,自首发生在“犯罪以后”。而犯罪意味着已经实施了犯罪构成要件的行为。从犯罪发生的时间维度看来,“属于犯罪构成要件的行为,就不可能属于‘犯罪以后’的自首行为。”[16]其次,违反了不得重复评价原则。同一部法律不得对同一行为进行重复评价。行政法律义务被规定为犯罪构成要件意味着已被刑法评价一次,意味着不履行行政义务将是行政违反行为同时也是刑事违法行为。如果再将其视为自首,意味着刑法对此又进行了一次评价,即先后在犯罪构成阶段与犯罪成立后的量刑阶段两次评价。




【作者简介】
樊华中,单位为华东政法大学。


【注释】
[1]由于本文所讨论的是刑法分则法定犯所援引的行政法种类。刑法中对援引的法律有行政法律、法规、规章制度等多种不同表述,所以标题中所说的行政法律并非限于全国人大及其常委层面制定的法律,而是指广义的行政法律,包括全国人大制定的行政法律、国务院制定的行政法规、部门规章等行政性质的规范性文件。
[2]胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第25页。
[3]杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第17页。
[4]胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第41-42页。
[5]与前文行行政法律关系、行政法律义务相对应的最恰当称谓是刑事法律关系、刑事法律义务,但缘于刑法规范的特殊性,刑事法律关系、刑事法律义务在刑法学研究中较少提及。因为刑法是规定犯罪和刑罚的法律,或者说是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,刑法调整的对象只有一种人,即犯罪人。虽然从刑事司法的实际运作来看,围绕刑法规范的运作有犯罪人、国家、被害人等多个主体,也有多种义务归属,但这种义务属于实体法、程序法等多种法律义务,属广义的刑事法义务,而非实体法—刑法中的义务。本文限定在刑法规定的犯罪人义务为起点,估称作“刑法规定的义务”。
[6]朱新力:《行政法学》,浙江人民出版社2002年版,第8页。
[7]应松年、薛刚凌:《论行政权》,政法论坛2001年版,第4页。
[8]杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第17页。
[9]肖蔚云、姜明安:《北京大学法学百科全书》,宪法行政法学1999年版,第621页。
[10]林山田:《论刑事不法与行政不法》,刑事法论丛(二)1997,第32页脚注。
[11]质的区别说、量的区别说、质量综合区别说(参见:许成磊.刍议刑事不法与行政不法的界限—以《治安管理处罚法》为视角,//blog.sina.com.cn/s/blog_50019945 01007xg7.html. (2007-12-10).[2010-01-20])是区别行政违法与刑事违法的常见提法。这些理论之所以没有在我国发挥应有作用,因为牵涉一个很重要的问题,即宪法层面的分权问题、立法层面的模式问题、行政法和刑事法层面的法律责任问题。界定刑罚权与行政处罚权的调整范围,在当前显得特别重要。但由于诸多主客观原因,我国刑罚权与行政处罚权在调整范围上存在着重叠和交叉现象,尤其是刑罚权与治安管理处罚权、劳动教养权之间界限存在相当的模糊之处。但更深的问题是行政权与司法权的界限、法律与行政法规的立法内容和立法权限、行政责任与刑事责任实际效用问题。
[12]陈忠林主编:《刑法(总论)》,中国人民大学出版社2005年版,第73页。
[13]陈忠林主编:《刑法(分论)》,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
[14]佚名:《行政先决型犯罪》,履行行政义务不等于自首【EB/OL】.(2009-09-10).【2010-01-20】.//www.hapa.gov.cn/Article/pajsxt/flkt/200909/ 91959.html.
[15]佚名:《行政先决型犯罪》,履行行政义务不等于自首【EB/OL】.(2009-09-10).【2010-01-20】.http: //www.hapa.gov.cn/Article/pajsxt/flkt/200909/ 91959.html.
[16]佚名:《行政先决型犯罪》,履行行政义务不等于自首【EB/OL】.(2009-09-10).【2010-01-20】.//www.hapa.gov.cn/Article/pajsxt/flkt/200909/ 91959.html.
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