刑事法律援助中的辩护律师

【出处】载严军兴、侯坤主编：《我国刑事辩护制度的问题与完善》，中国方正出版社2008年版，第258－275页
【关键词】法律援助；辩护律师
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、刑事法律援助制度简述

　　（一）刑事法律援助制度的概念

　　法律援助通常是指国家为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律援助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。法律援助制度起源于15世纪的英国。早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，在册者如果提出诉讼，则可免费得到法律顾问或代理人的帮助。在英格兰，自1495年起即承认穷人享有因其身份免付诉讼费的权利。到了1903年，英格兰对刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门的规定。据此，英国的法律帮助制度逐渐得到了借鉴推广。上世纪60年代，刑事法律援助制度在西方发达国家日臻完善，与此同时许多重视现代法制文明的发展中国家，也相继建立起了现代意义上的法律援助制度。据有关部门统计，在世界范围内已经有将近150个国家和地区建立起了法律援助制度。

　　由于各国在政治、历史、社会文化、意识形态以及经济发展程度等方面的不同，使得各国对于刑事法律援助的诠释也存在着某些差异。根据《英国1988年法律援助法》第1条、第19条的规定，刑事法律援助是指利用公共基金委托律师，为在治安法庭、巡回刑事法院、巡回上诉法院或军事上诉法庭刑事分庭、上议院行使其对于有关任一法院提起上诉的审判权时的刑事被告人提供的法律咨询、帮助、调解及代理。美国的刑事法律援助是指在刑事案件有法律规定的特定情形时，被告人的经济条件不足以聘请律师，法院应当从地方律师事务所的律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。在日本，刑事法律援助是指法院指定公设辩护人为因穷困或其他事由不能委托辩护人的被告人进行的法律帮助。在德国，刑事诉讼法对法律援助是这样规定的：在强制辩护案件中，或案件重大、或因为事实、法律情况复杂，或发现被控人无力自行为自己辩护时，法官指定辩护人为被控人提供帮助。

　　我国的刑事法律援助制度起步较晚。1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度，并在北京、上海等城市进行了试点。随着1996年《刑事诉讼法》、《律师法》的颁布，我国法律援助制度的法律地位得以正式确立。2003年7月16日国务院第15次常务会议通过的《法律援助条例》（以下简称《条例》）。这是我国第一部关于法律援助的全国性立法，它标志着我国的法律援助事业走向了法制化的轨道。截至2004年6月，全国共建立政府法律援助机构2892个，其中区县级机构占85.9%，全国已有法律援助专职人员9800名，其中一半人具有律师资格和大专以上文凭，受援人数达到30万人次。

　　随着我国法律援助事业的发展，刑事法律援助制度日益巩固和完善。1997年4月9日最高人民法院、司法部联合颁布《关于刑事法律援助工作的联合通知》，2000年4月24日最高人民检察院、司法部联合颁布《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，2001年4月25日司法部、公安部联合颁布《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2005年9月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》。这些规范性法律文件的出台和实施，进一步推动了我国的刑事法律援助制度的发展。

　　根据我国现行法律规定，所谓刑事法律援助，是指在刑事诉讼过程中，负有法律援助责任的机构和人员对需要得到法律服务而又经济困难的刑事被告人、犯罪嫌疑人及特殊案件的当事人，为保障其合法权益而依照法律的规定提供无偿的法律帮助。刑事法律援助制度是一个国家中有关刑事法律援助活动的组织、程序、人员等方面的规则、体系的总称。它是一种在刑事诉讼领域中为保持控辩平衡、保障社会弱者获得平等诉讼机会以实现司法正义的制度设计，是现代法治国家实现司法公正和保护基本人权不可替代的重要手段。刑事法律援助的主旨在于消除因经济能力或个人条件不平等而产生的法定权利实际不平等的现象，实现宪法所规定的“法律面前人人平等”的原则，保障每一个进入刑事诉讼的公民均有平等的机会实现实体正义。法律援助的实质是国家通过制度化的形式，对法律服务资源进行再分配，以保障贫弱残者不因经济能力、生理缺陷所限而平等地获得法律帮助，实现自己合法权益。

　　（二）刑事法律援助制度的特征

　　刑事法律援助制度是指在刑事诉讼中，依照法律规定对那些经济困难无力支付诉讼费用，或者特定案件中的刑事被告人，为保障其合法权益而依照法律的规定提供无偿的法律帮助的法律制度。

　　我国刑事法律援助制度具有以下特点：

　　1.刑事法律援助的国家性。刑事法律援助的国家性是指刑事法律援助是国家和政府的责任。法律援助的国家责任体现在两个方面：一是国家负有的保障公民平等地实现合法权益的责任，这是国家作为一个政治实体存在的合理性前提，也是国家行使政治、经济、社会等管理权利的对应条件。政府作为国家权力的执行机构，理所当然地承担这一国家对公民的法律援助责任；二是国家负有对国际社会的缔约责任。国家作为国际社会的成员，理应对所缔结或加入的国际条条约承担责任。我国已于1998年10月5日承诺加入《公民权利和政治权利国际公约》，法律援助作为《公约》的一项具体规定，我国政府理当承担起保障其得到履行的责任。《条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”法律援助的国家性体现了国家和政府对公民的应尽义务和责任。这种义务和责任具体表现在以下六个方面的内容:第一，制定相关法律和政策，完善相应的体制和制度；第二，提供必要的经费保障；第三，提供必要的机构和队伍保障；第四，充分调动律师、社会组织等多方面的积极性；第五，广泛开辟渠道，鼓励各方面对法律援助提供支持；第六，对法律援助进行监督和管理。

　　2.刑事法律援助内容的广泛性和受援阶段的不限性

　　刑事法律援助内容的广泛性是指，相对于民事法律援助等其他类型的法律援助来说，承担刑事法律援助责任的律师，需要为法律援助对象提供内容更为广泛的法律服务。具体而言，承担刑事法律援助责任的律师，需要为法律援助对象提供的法律服务，既包括以法庭中的刑事辩护为主要内容的辩护工作，也包括依法为刑事被告人、犯罪嫌疑人提供其所需的其他有关方面的法律服务工作。刑事法律援助内容的广泛性主要是基于刑事被告人、犯罪嫌疑人的权利之广泛性而产生的。在现代刑事诉讼法律制度中，辩护权是刑事被告人、犯罪嫌疑人所享有的一项最基本的权利，因此，承担刑事法律援助责任的律师，完全有义务在刑事辩护方面为刑事被告人、犯罪嫌疑人提供法律服务；但除此之外，为了维护刑事被告人、犯罪嫌疑人的合法权益，承担刑事法律援助责任的律师还需为其提供其他方面的法律服务。例如，为被逮捕的刑事被告人、犯罪嫌疑人申请取保候审等。提供这类法律服务虽说与为其进行刑事辩护并不相同，但也是极其重要的法律服务工作，对于维护刑事被告人、犯罪嫌疑人的相关合法权益具有不应或略的积极意义。

　　刑事法律援助受援阶段的不限性是指刑事法律援助并不仅仅限于法庭审理阶段。对刑事被告人实行刑事法律援助活动主要集中体现在法院庭审阶段，以庭审刑事法律辩护援助为重心，但并不仅仅局限在审判阶段，侦查、起诉阶段也可进行援助。2005年9月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第4条规定：“公安机关、人民检察院在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审的同时，应当告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。对于涉及国家秘密的案件，应当告知犯罪嫌疑人申请法律援助应当经侦查机关批准。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，在告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的同时，应当告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助；在告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人的同时，应当告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。人民法院对提起公诉的案件自审查完毕之日起3日内，在告知被告人有权委托辩护人的同时，应当告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。”可见，我国在侦查、起诉、审判阶段都可以申请法律援助。

　　3.刑事法律援助对象的特殊性和限定性

　　刑事法律援助对象的特殊性主要体现在两个方面。其一，相对于民事诉讼和行政诉讼中的法律援助而言，法律援助的对象主要是诉讼中的原告人，而刑事法律援助的对象则主要是刑事被告人；其次，相对于民事诉讼和行政诉讼中的法律援助而言，提供法律援助的原因既由于援助对象的贫穷，也在于案件性质的特殊性。刑事法律援助的对象与民事诉讼或者行政诉讼中的法律援助对象相比所具有的这些特殊性，原因在于：第一，如果说在民事诉讼或者行政诉讼中，只是在少数特定案件中的原告人因其处于弱势而有予以法律援助的必要，那么，在刑事公诉案件中，从某种意义上可以说，相对于检察机关，所有的刑事被告人均因处于弱势而有予以法律援助的必要。至于刑事被告人是盲、聋、哑人及未成年人，则更显出其所处的弱势地位，应无条件给予法律援助。第二，由于刑事诉讼事关刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利，因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，尤其不应缺少，在可能判处死刑的案件中，更应予以充分保障。

　　刑事法律援助对象的限定性表现为刑事法律援助对象只限于涉嫌犯罪的自然人，而不包括单位（法人）。单位主体和政府组织不能成为施援对象。虽然单位可以成为犯罪主体，在刑事诉讼中，法人犯罪处罚一般判处罚金刑。立法本意也是对单位实行经济惩罚为目的，对单位进行法律援助减免收费违背了立法者原意。由于刑事法律援助所规定的条件和范围，本质上已将单位组织这类非自然人的诉讼主体排除在刑事法律援助范围之外。而政府亦不能享受刑事法律援助。虽然对法人能否成为法律援助对象理论界尚有争议，但《律师法》第41条明确规定：“公民在赡养、工伤、刑事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助，但是无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助”。可见，刑事法律援助对象只限于涉嫌犯罪的自然人。这种限定既符合世界绝大多数国家立法的通例，也符合我国的客观实际。

　　4.刑事法律援助的强制性和律师提供援助的义务性

　　刑事法律援助的强制性是指主持审判的法院为援助对象指定辩护律师、为其提供刑事法律援助是一种责任，具有强制性。就我国现在的情况来看，这种强制性主要体现在两个方面。一方面，对主持审判的法院来说，在审判可能判处死刑的案件、被告人是未成年人犯罪的案件以及被告人是盲、聋、哑人的刑事案件时，如果被告人没有委托辩护人，不论其是否因为经济困难抑或别的原因，均应为其指定辩护。另一方面，对法律援助机构而言，在法院为被告人指定辩护时，则负有提供法律援助的责任。刑事法律援助的强制性特点，有助于使刑事法律援助在更大范围适用，以充分发挥其对于保障刑事诉讼中的人权、促进司法公正的积极意义。

　　律师提供援助的义务性是指律师具有法定的法律援助义务。《律师法》第42条规定：“律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。”《法律援助条例》第6条规定：“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”强调律师提供援助的义务性，能够明确我国的刑事法律援助制度的实施主体，使之具有较好的社会基础，更好的维护弱势群体的合法权益，有助于保证刑事被告人辩护权的充分实现。

　　（三）刑事法律援助制度的作用

　　刑事法律援助是一种国家行为，刑事法律援助制度是现代化法制国家必须承担的一种国家责任，是公民享有的一项社会基本保障权利，是司法为民一项重要内容。法律援助制度产生于现代社会政府职能由管理向服务转变的需要，体现平等和人权保护理念。法律援助本质上是保障司法人权的一项重要制度，是一项直接以弱势群体人权保障显自身使命的法律制度，也是促进司法公正，维护社会正义的重要措施。

　　刑事法律援助制度的作用表现在：

　　1.维护社会弱势群体的合法权益，确保社会公正。所谓弱势群体主要是指由于经济上的、生理上的、自由上的等诸多限制因素造成的低于普通社会成员生活水平的社会群体，他们在享受和实现各种利益的水平上往往受到既有条件的制约。“在实行市场经济的现今社会，各种矛盾解决机制的设计无不打上经济利益的烙印，都有附有一定的成本，作为社会公正底线的司法机制与不例外，主要表现为法院诉讼费用和律师服务费用等。……如果没有国家介入设立司法救济和法律援助制度，针对社会弱势群体的社会公正、司法公正将是不切实际和虚无缥缈的。”为了消除法定权利的平等与保障权利实现的经济条件下不平等的矛盾，国家对经济困难的当事人提供法律援助，保障实现其应有的合法权利，保障实现公民在法律面前人人平等，并使他们感受法律和法治的存在，感受法律的平等与公正，有助于促进刑事被告人认罪服法。

　　2.切实保障被告人依法享有诉讼权利，实现司法公正。在刑事诉讼中，而对强大的国家司法机器，犯罪嫌疑人、被告人显然处于十分弱小的地位，加上法律知识欠缺，不知道自己的诉讼权利等主客观原因，常常使犯罪嫌疑人、被告人不能有效地行使辩护权。实行律师辩护制度，不仅可以消除犯罪嫌疑人、被告人的思想顾虑，而且可以使他们得到辩护人多方面的实际帮助。而为经济困难无力支付诉讼费用的刑事被告人提供法律援助，就可以使辩护制度真正得到落实。“辩护制度也是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然从表面上看来，辩护人仅从被告利益的片面观点行事，但是正是辩护人尤其是辩护律师的介入，才使得国家与被告的不平等状况得以适度调节，一方面促成交互辩证的真实发现，另一方面确保国家司法程序的法治国性，尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定以及公平审判原则之贯彻。事实上，借由保障被告利益，辩护人也同时保障了具有公益内涵的法治程序。”请不起或者没有聘请律师对于刑事案件当事人来说，也许损失的只是应该享有的合法权益，对于国家来说，受到损害的却是司法公正的原则和形象。

　　3.有助于推进刑事诉讼制度的改革，确保控辨平等。

　　辩护制度的基本内容在很大程度上依赖于刑事诉讼结构。刑事诉讼结构是指控诉、辩护和审判是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的组合方式和相互关系。辩护职能的发挥和作用与刑事诉讼结构密切相关。我国1979年的刑事诉讼法规定的诉讼程序具有明显的“超职权主义”诉讼结构的特征。1996年修改刑事诉讼法过程中，吸收了英美对抗式诉讼结构的某些因素。但我国刑事诉讼结构由“行政性治罪程序”转向“法治化的公正诉讼程序”的任务远未实现，中国刑事诉讼仍然是一种“流水作业式”的构造。摆脱“流水作业式”的构造，构建一种“以司法裁判为中心”的诉讼构造，是中国刑事诉讼走向法治化和现代化的必由之路。所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。诉讼结构的改革要求实现控辩平等。“一般认为，平等创造了司法和构成了司法。作为现代刑事诉核心机制的控辩平等原则，要求检察官和被告人双方在诉讼中都应该是平等的诉讼主体，享有平等的权利，实现所谓‘平等武装’。”“实现控辩平等是刑事诉讼机制的本质要求，因为只有控辩真正平等相待，才可能展开平等的对话交流与沟通，只有双方都成为刑事诉讼中的地位平等的诉讼主体，才可能达成主体间的合意，并最终求取真正的程序正义。”如果控辩双方力量过于悬殊，那就谈不上控辩平等和控辩对抗。只有通过强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，扩大辩护律师在刑事诉讼中参与范围，才能有效防止国家控诉权对其不当侵害，并实现对审判者的有效制约。实行刑事法律援助制度，正是适应了这一要求。它通过免费为经济困难或案件特殊的被告人指定辩护人，发挥律师在对抗式审判中平衡力量对比的作用。如果没有这种制度上的保障，刑事案件辩护率始终停留在目前的不足30％，那么所有刑事诉讼制度的改革特别是诉讼结构的转变将是一句空话。

　　二、辩护律师在刑事法律援助制度中的地位、职责和作用

　　（一）刑事法律援助制度中辩护律师的地位

　　刑事法律援助制度中辩护律师的地位是指在辩护律师在参与刑事法律援助中所处的位置。根据我国刑事诉讼法第82条第4项的规定，辩护人（包括刑事法律援助制度中的辩护律师）在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人诉讼地位的独立性主要体现在以下几个方面：

　　1.从辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系看，辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系不同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护律师接受委托后，就取得了独立的诉讼地位，在诉讼过程中，他以自己的名义，根据事实和法律，独立进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人意志的制约。在辩护中要注意：（1）辩护的基础是事实和法律，不能违背事实，违反法律；（2）辩护的目的是维护被告人的合法权益，而不是被告人的非法权益；（3）辩护的途径是通过向法官提出材料和意见，说服法官对被告人作出无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的裁判。在刑事诉讼中，辩护律师不能教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供，引诱证人作伪证或者进行其他妨碍诉讼的行为。法律赋予了辩护律师一系列不需经犯罪嫌疑人、被告人同意的诉讼权利，如职务保障权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、获得通知权、参加法庭调查和法庭辩论权、拒绝辩护权等。虽然法律也规定某些权利的行使必须符合犯罪嫌疑人、被告人的意志，如上诉权。但是，从总体上说，辩护律师在刑事诉讼中的活动不是以犯罪嫌疑人、被告人的授权为基础，而是以法律上赋予辩护律师的权限为基础的。

　　2.辩护律师依法进行辩护，不受公诉人的意志约束。现代公诉制度的重要标志之一，是建立具有与之相对应和匹配的现代辩护制度。辩护权具有的天然的制约公诉权的特征，使作为私权的辩护权能够监督约束公诉权力的正当行使，预防和控制滥用诉权情形的出现，促使形成完备的现代公诉制度。尽管检察官负有客观性义务，但在履行职责时却常常受到挑战：检察官常常不自觉地偏向打击犯罪，不能顾及被告人的有利事实；检察官案件负担很重，有时无暇顾及被告人的全面情况；社会公众一般倾向认同检察官的职责就是使被告人判罪。所以，辩护权作为对立的一方能够弥补检察官的功能缺陷。在刑事诉讼中，公诉人履行控诉职能，负责揭露犯罪、证实犯罪，提出追究被告人刑事责任的诉讼请求，并且出庭支持公诉。辩护律师则履行辩护职能，他针对控诉，从事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。两者各司其职、各负其责，独立执行职务。辩护律师依法进行辩护，不受公诉人的意志所左右，不受公诉人的非法干涉。

　　3.辩护律师依法进行辩护，不受审判人员的意志约束。在法庭上，辩护律师如何进行辩护，取决于他自己对案件事实的认识和对法律的理解，其所发表的辩护意见，不受审判人员的意志左右。审判人员应当充分保障辩护律师的诉讼权利，重视辩护律师提出的材料和意见，注意发挥律师的辩护作用。对于侵犯律师合法权益的言行，审判人员应当及时制止。律师对于法庭审理过程中的违法行为，有权要求纠正；对于审判人员侵犯自己诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

　　（二）刑事法律援助制度中辩护律师的职责

　　刑事法律援助制度中辩护律师的职责是指辩护律师在刑事法律援助中应当承担的责任。辩护人在刑事诉讼中的责任与辩护人在刑事诉讼中的地位是密切相关的两个问题，辩护律师在刑事诉讼中的责任也是辩护律师诉讼地位的一种体现。

　　刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”律师法第28条也规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

　　根据上述规定，刑事法律援助中辩护律师的基本职责是充分维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，其主要表现在以下三个方面：

　　1.从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。即根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。这是辩护律师的首要任务。一方面，辩护律师要从案件事实和证据方面提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料，如指控犯罪的事实不清、证据不足，有充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪行为等。另一方面，从适用法律的角度，提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的意见，如犯罪嫌疑人、被告人的行为依法不构成犯罪；犯罪嫌疑人、被告人具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一；犯罪嫌疑人、被告人的行为属于排除社会危害性的行为（如正当防卫、紧急避险）等。

　　2.从程序上为犯罪嫌疑人、被告人辩护。程序性辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以程序法律规范为依据，针对侦查人员、检察人员、审判人员的程序性违法行为而向中立的第三方提出材料和意见，要求对该行为进行违法之宣告，并使之承担程序性法律责任、遭受程序性制裁的辩护方式。例如，辩护方提出侦查、起诉、审判中的职权机关存在违反刑事诉讼法的情况，据此要求撤销案件或者诉讼程序重新进行；又如，辩护方提出控诉方所出示的证据系应排除的非法证据，不应作为认定有罪的根据等，就是程序性刑事辩护。“程序性辩护的直接目的，是促使法庭就某一诉讼争议或程序申请做出有利于被告人裁决，从而藉此维护被告人的诉讼权利，或者确保某一诉讼程序规范的实施。”程序性刑事辩护的重要意义在于：第一，有助于进一步强化刑事诉讼程序的地位，维护诉讼程序的尊严。诉讼程序的尊严有赖于人们对其的尊重和遵守。程序性刑事辩护的存在，使违反诉讼程序的行为、现象成为刑事辩护的对象，对于促进人们重视并遵守诉讼程序，对于“重实体、轻程序”现象和观念的纠正，具有直接的、积极的作用。第二，有利于丰富刑事辩护的方法，更有效地保障刑事被告人的合法权益。以往人们所重视的刑事辩护的方法只是实体性辩护，然而，实体性辩护能在司法实践中地有效进行，而不是强词夺理的话，就必须以侦查、司法机关在刑事实体问题上存在错误为前提，但这种前提的广泛存在却并非现实。因此，单一的实体性辩护方式，有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。而增加了程序性辩护这种方式，将使刑事辩护的广泛存在有了更为扎实的基础。第三，有助于规范侦查、司法部门的行为，减少其违反诉讼规则的现象。司法实践表明，违反诉讼规则的行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。虽然我国的有关法律对此作了严格禁止的规定，并设置了其相互之间的监督制约机制，以防止、纠正违反诉讼规则的现象。但实际效果并不令人满意。被告方利用程序性辩护方法，不仅可以更充分地揭露程序违法现象，而且可以更迫切要求予以纠正。因为其对违反诉讼规则的行为予以揭露和要求纠正的积极性远胜于刑事诉讼中的职权机关，因此，可以预期效果也将更为显着。

　　3.为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助。辩护律师应当及时为犯罪嫌疑人、被告人解答有关的法律问题，为其代写有关文书，案件一审宣判后，应当了解被告人的态度，征求其对判决的意见，以及是否上诉等。

　　（三）刑事法律援助制度中辩护律师的作用

　　建立和实施刑事法律援助制度，旨在伸张正义、维护权利和制约权力。通过扶弱助困、促进控辩平衡和当事人权利平等，实现法律援助的最高价值—司法公正。刑事法律援助制度中辩护律师的作用主要体现在以下几个方面：

　　1.扶弱助困。目前，法律援助已成为我国公民实现公正和权益保障之需求。因为，随着经济体制的转型和利益格局的调整，公民间因主客观条件的差异而产生的贫富差别日趋明显，一部分犯罪嫌疑人、被告人请不起律师。在刑事诉讼中，依照我国《刑事诉讼法》第34条第1、2、3款的规定，在公诉人出庭的公诉案件中，被告人中有的是因经济困难或者因其他原因不能聘请律师为自己辩护；有的被告人因是盲、聋、哑或者未成年人特别需要律师为其辩护以弥补生理缺陷或者智力之不足，或者有的可能被判处死刑因为无钱或者本人放弃聘请律师为其辩护的权利等而没有委托律师。对上述被告人无论属何种情形，为了保障他们依法享有的基本人权的需要，人民法院可以或者应当依法指定律师为他们辩护，以实现扶弱助困之（外在）价值。

　　2.平衡控辩。在刑事审判中，公诉人、辩护人、法官共同构成一种特殊的“等腰三角结构”。在这个三角架构中，公诉人行使检察权，是为了法律监督和查明犯罪人和犯罪事实，所以在实践中则较多地注意犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的方面。辩护律师行使辩护权，是为了确保被告人的合法权益不受侵害，因此在辩护中着重于犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的方面。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的被追诉地位和国家的追诉者地位是先天性不平衡的，一是由于刑事追诉证明的复杂性要求控诉方要有足够的力量；二是犯罪嫌疑人逃避追诉和审判的倾向使得审前羁押成为必然，这无疑使控辩更加失衡。因此，对失衡的纠正也即对控辩力量的平衡，就成为刑事司法的一个重要机制。处于控方（侦查、起诉）的追诉者（侦查员、公诉人）具有较高或者很高的业务素质，熟知控诉和追诉技巧，且有国家强制力作后盾。因此，相对被告人而言，优势地位显着，其力度大大强于被告人。在控辩对抗的诉讼过程中，处于弱势、劣势的被告人或者当事人，通过法律援助得到法律上、诉讼技巧上、诉讼力量上的帮助，就能实现控辩平衡或者大体平衡。

　　3.实现司法公正。司法公正是诉讼追求的最高价值，也是终极目标。刑事司法公正的实体标志是无罪的人不被错误地定罪，有罪的人得到适度的处罚。而在现代刑事司法中，刑事司法公正的实现必须依赖于控辩平等对抗，法官居中裁判。实践中被告人由于缺乏法律知识，而且人身自由受到限制，因此，为了有效对抗控诉，非常需要律师的帮助。我国刑事诉讼法修正以后，新的控辩式审判方式大大增强了对辩护律师的依赖性。在新的审判方式下，如果没有律师的参与和有效帮助，被告人将会处于比以前更加不利的地位。然而，从我国目前的司法实践来看，被告人委托辩护的比率还比较低。因此，大力发展刑事法律援助制度，有利于增强庭审的对抗性，确保审判公正。

　　三、刑事法律援助制度中辩护律师制度的完善

　　（一）刑事法律援助过程中辩护律师的身份定位

　　刑事法律援助过程中，辩护律师的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。

　　这里有必要专门探讨的是律师是否应当承担法律援助义务的问题。

　　根据我国现行的法律规定，负有提供法律援助义务的主体有两个，一个是政府，另一个是律师。《法律援助条例》第3条规定:法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作；第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。《律师法》第41条规定：公民在赡养、工伤、刑事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助，但是无力支付律师费的，可以按照国家规定获得法律援助；第42条规定：律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。《法律援助条例》第27条规定：律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚；第28条规定：律师“无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的”由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。

　　问题是：这种立法规定具有合理性和正当性吗？“如果政府一方面宣称法律援助是自己的责任，另一方面，大量的法律援助案件因指派关系而由律师承担，那么，究竟是谁在履行法律援助义务就会成为疑问。从当前刑事法律援助的实践来看，指派关系是主要的。指派关系面临的问题是，政府的法律援助的活动根据法律规定由律师代为实施，而且这种代为实施的行为具有法律上的强制性，在严重的情况下，它就是一种行政“摊派”。“不适当的行政干预(摊派)不但没有达到原来设想的用法律援助重塑律师良好形象的社会目的，反而因律师无法满足众多援助需求而处于非常尴尬的境地”。对弱势群体提供法律援助的义务自然就应当是国家的义务，履行这个义务的责任就应当是政府的责任。即使政府决定要让“律师”来承担部分义务，也应当是要求政府设立的“公职律师”来承担这个义务，而不能要求普天下所有的律师都来承担义务，否则，说“法律援助是政府责任”岂不成了一句空话。“我国的法律援助名为国家责任，实为律师责任”。

　　我国是目前世界上极为少有的通过法律强制规定律师必须接受法律援助机构指派办理法律援助案件的国家之一。强制规定律师必须履行法律援助义务的做法既不符合国际惯例，也不利于调动律师参与办理法律援助案件的积极性。我们赞同如下观点：刑事法律援助对律师而言，是一项职业伦理，而不是法定义务。这种职业伦理，源于律师在法律实践中对司法正义的自觉追求。所以，“在适当的时候，取消立法中对律师法律援助义务的强制性规定，而导之于律师业的行业管理规范，倡导律师的职业伦理，则具有长远的意义。”

　　（二）刑事法律援助制度过程中辩护律师职责的明确

　　刑事法律援助中辩护律师的基本职责是充分维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护律师，只有辩护的职责，而没有控诉的义务。在刑事诉讼中，辩护律师是以加强犯罪嫌疑人、被告人辩护能力为任务的辅助者，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者，他不当实施对犯罪嫌疑人、被告人不利的行为。

　　在辩护实践中，关于辩护律师职责，有一个问题需要探讨，即辩护律师发现不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况（隐瞒的罪行），辩护律师应该如何处理？对这一问题，我国诉讼学界长期有争论，并形成以下几种观点：第一种观点认为，辩护律师首先应当动员被告人自首，经动员无效的，应站在国家和人民的立场向司法机关揭发被告人隐瞒的罪行。第二种观点认为，经动员被告人不愿坦白交待，辩护律师应当无条件地为被告人保密。第三种观点认为，这种情况辩护律师可以分二步走。在辩护期间，不能揭发被告人隐瞒的罪行。但案件审结后，辩护律师已不处于辩护人地位，他可以普通公民的身份向司法机关揭发被告人。第四种观点认为，辩护的基本职能是从有利的方面保护被告人的合法利益，辩护人不得做出对被告人不利的行为，否则就失去辩护的意义，使之与控诉的职能相混淆，从而破坏了辩护制度。但辩护律师在执行职务时了解到被告人未被揭发的犯罪事实是极其严重的罪行，如不及时揭发，采取相应的对策，会给国家和人民利益遭受重大危害，在这种特殊情况下，应及时揭发。第五种观点，被告人隐瞒罪行的，辩护律师不能揭发，但有权拒绝担任辩护人。经过讨论，第四种观点得到多数同志的赞同。1995年陈光中教授主持的《刑事诉讼法修改建议稿》第52条规定：“辩护人对嫌疑人、被告人提供的或者自行收集和发现的不利于嫌疑人、被告人的情况，应当保密。但是危害国家、社会利益的重大犯罪预谋除外。”我们认为，这一规定是可取的。但遗憾的是这一规定，立法机关最终没有采纳。近年出台的刑事诉讼法修改建议稿也没有再涉及这一问题。我们建议在正在修订中的律师法应增加这一规定。

　　（三）刑事法律援助过程中辩护律师权益的保障

　　当前我国刑事辩护制度存在着会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难以及控辩双方平等失衡，维护律师在诉讼中的合法权益难等问题。这些问题在刑事法律援助过程中同样存在。这是辩护律师权益保障中的共性问题。这里不再赘述。

　　刑事法律援助过程中辩护律师权益保障中的个性问题主要是法律援助经费保障问题。法律援助专业性强的特点，决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。现阶段，我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费、但是没有用于支付律师办案补贴；还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴、法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。如石家庄市由于政府拨款远远不能满足法律援助的实际开支，支付律师办案补贴不能完全得到落实，三年来，全市各级法律援助机构和办案律师共为受援人减免法律服务费用1000余万元，其中三分之一的案件是律师自己贴钱办案。社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心，敷衍了事，致使案件的质量得不到保证。在许多经济发达法法治国家和地区，政府（国家）的法律援助义务主要体现在为受援人代付律师费上，法律援助律师的代理费及有关开支由政府法律援助机构全额或大部分负担。对律师而言，承办法律援助案件与办理一般有偿案件并无不同之处，因而律师与受援人之间形成的是一种与付费当事人一样的委托代理关系，只不过付费的不是受援人而是代表政府履行职能的法律援助机构而已。

　　随着程序辩护在维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益方面的作用日益重要，程序辩护成为辩护律师基本辩护手段之一。“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序违法行为的。”辩护律师通过提出侦查、起诉、审判中的职权机关存在违反刑事诉讼法的情况，据此要求撤销案件或者诉讼程序重新进行，以达到维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的。但由于我国目前没有建立起严格意义上的程序性制裁机制，从而在相当程度上使律师的程序辩护失去应有的作用。因此，建立完善的程序性制裁机制也是保障辩护律师合法权益的重要举措之一。




【作者简介】
张兆松（1962－）男，浙江金华人，宁波大学法学院教授。


【参考文献】
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{3}《公民权利和政治权利国际公约》第14条3款（丁）规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”
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{26}樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991版，第94－97页。
{27}如陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（中国法制出版社2006年版），陈卫东主编的《模范刑事诉讼法典》（中国人民大学出版社2005年版）徐静村教授主持的《中国刑事诉法（第二修正案）学者拟制稿》均没有建议对此作出规定。
{28}樊崇义：《刑事辩护的障碍与困惑》，载陈卫东主编：《司法公正与司法改革》，中国检察出版社2002年版，第181－187页。
{29}司法部法律援助中心：《关于全国法律援助工作的调查与研究》，《中国司法》2005年第2期。　
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