“醉驾不必一律入罪”论之思考

【出处】《法商研究》2012年第1期
【摘要】司法部门对“醉驾是否一律入罪”产生较大的分歧。最高人民法院提出的“醉驾不必一律入罪”的观点，在实体上消除了刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素，更加符合刑法正义的要求，具有合理性。从刑法教义学的角度看，我国的危险驾驶罪属于抽象危险犯，同时也属于“司法上的情节犯”。采用当然解释方法，“醉酒驾驶”可以被解释为“饮酒后驾驶”，对于不入罪的醉酒驾驶行为，除了适用《中华人民共和国道路交通安全法》修正案中“吊销机动车驾驶证”的处罚规定之外，同时适用“饮酒后驾驶”的拘留、罚款的处罚规定。最高人民法院有权根据刑法第13条但书的规定，对醉酒驾驶行为做出“情节显著轻微危害不大”不构成犯罪的司法解释。
【关键词】醉酒驾驶；抽象的危险犯；司法上的情节犯；当然解释；刑法教义学
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2011年5月11日，最高人民法院副院长张军在刑事审判工作座谈会上指出：各地法院应当慎重稳妥地追究醉驾的刑事责任，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪，而要与修改后的道路交通安全法相衔接，情节轻微的可不入罪。“醉驾不必一律入罪”[1]的观点一出，立即引发社会舆论的广泛质疑：在公众看来，醉驾入罪就是只要达到醉酒驾车的标准，就是构成犯罪，警方可以公平准确地执行该标准，可现在又说这不是唯一标准，让人有种朝令夕改的感觉。醉驾不入罪的口子一开，势必造成选择性执法，甚至产生腐败空间。“最高法为权贵阶层留口子”、“越权解释法律”的指责铺天盖地，甚至有网友戏称最高人民法院为“醉高院”。[2]在这场大讨论中，公安部发言人随后表态：“公安机关对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”。最高人民检察院有关负责人接受媒体采访时也表示：醉驾案件只要事实清楚、证据充分，检察院一律起诉。[3]至此，公检法三大机关对醉驾的态度已基本明确：公安部、最高人民检察院持“醉驾一律入罪”的立场，最高人民法院持“醉驾不必一律入罪”的立场。

　　虽然有学者认为公安部、最高人民检察院的“醉驾一律刑事立案”、“醉驾一律起诉”的表态与张军副院长的“醉驾不必一律入罪”观点并非对立，说司法机关之间“唱反调”、“叫板”是一种误读。毕竟在法理上刑事立案、起诉不等于必判有罪，“一律刑事立案”、“一律起诉”与“一律入罪”并非等同概念。二者不仅不是互相打架，而是各司其职。[4]但实际上的确有不少司法人员认为：“80毫克”是醉驾入罪的唯一标准。[5]检察机关作为法律监督机关，无疑要首先确立“醉驾一律入罪”的理念。[6]刑法学界也有学者支持这一观点，他们认为“80mg/100ml的醉驾标准本身已是客观标准，已经把饮酒仅达50mg、60mg/100ml等情节显著轻微的情形排除在外了”、“醉驾即犯罪”。[7]当然更多的刑法学者从不同的角度支持张军副院长的说法。张明楷教授在《人民法院报》上撰文称，醉驾属于抽象危险犯，完全没有危险的行为，不可能成立本罪。高铭暄、赵秉志、陈泽宪、龙宗智等学者均认为：实际生活中，醉驾的情况非常复杂，对于醉驾具体的危险性，需要交由司法人员进行判定。如果交警一测，酒精含量达标，就认为是犯罪，未免太简单化。张军的表态，不仅在法理上没有问题，而且对正确适用醉驾条款有很好的补充作用，更加面对现实。“醉驾并非一律入罪”并不是否定“醉驾入罪”，也不能说是重新解释相关法律条款，而是根据《刑法》总则第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，要求对一部分不必动用刑事处罚的醉驾行为，代之以行政处罚，这体现了刑法总则与分则之间的关系，及《刑法》与《道路交通安全法》等其他法律的关系。[8]

　　由上可见，无论是在司法部门还是在学术界，“醉驾是否一律入罪”的争议并非人为误读所致，而是客观存在的事实，这一点不容否定。因此，有必要讨论“醉驾不必一律入罪”的观点能否成立的问题。

　　二、“醉驾不必一律入罪”观点的实质合理性

　　前些年由于发生孙伟铭等几起严重的醉酒驾驶导致多人伤亡的悲剧，民众强烈要求对醉酒驾驶入罪，以达到预防、遏制醉酒驾驶的效果，提前保护公民的生命、财产安全。但是刑事立法应当是一种讲究科学性、合理性的活动，盲目地受民众情绪影响的所谓“民生立法”即使动机良好，也可能“好心办坏事”。[9]实际上醉酒驾驶入罪后的效果是否如人们预想中的那么好，尚待观察。未造成严重事故的醉酒驾驶行为入罪后的合理性仍值得我们反思。

　　首先，仅仅靠醉驾入罪，加大对醉酒驾驶的惩罚力度并不能产生比行政处罚更好的预防、遏制效果。根据公安部的统计数据显示，2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后的半个月内，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35%，全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%和11.1%。[10]此期间绝大多数地方报道的酒驾事故率下降幅度基本上在30%-40%区间波动。这与没有入罪之前，全国开始采取严查酒驾专项治理行动中所导致的酒驾事故率下降的幅度大体持平。当然，个别地方是例外，北京作为首都查处酒驾的力度可能是最严厉的，尤其是高晓松醉酒案的名人效应，北京此期间酒后驾驶较2010年同期下降了82.2%。但实际上在醉酒驾驶入罪之前，个别地方，例如2010年湖北省襄阳市采取了严查酒驾以及其他辅助措施，因酒后驾驶引发交通事故3起，死亡1人，受伤3人，与2009年度同比分别下降62.5%、83.33%、66.67%。[11]这说明酒驾现象大幅减少并不能真正归因于醉驾入罪，而在于查处酒驾行为的执法力度以及法制宣传力度的大小。

　　其次，醉驾入罪后的司法成本将成倍增加，选择性执法成为必然趋势，长期效果反而有可能不利于预防、遏制醉驾现象。按笔者的估算，如果以原公安部门处理一起酒驾案的时间、人力、物力资源成本为基数估算，那么酒驾上升为犯罪之后，投入的成本大约增加10倍左右。[12]全国固然可以在10天或半个月内集中主要的司法资源来查处酒驾，但不可能如某些地方司法机关宣称的那样，始终投入如此高昂的司法资源保持对酒驾的“零容忍、高压线”执法力度。大部分司法资源必然会重新分配到其他的重案、要案中去。事实上，《刑法修正案（八）》生效一个月后，随着对醉酒驾驶关注度的疲劳与执法力度的直线下降，醉驾现象已经开始呈现出报复性反弹趋势。[13]其实在美国等西方发达国家司法资源状态比我国好得多的前提下，[14]他们将醉驾入罪或许有一定的道理，尤其是对于醉驾这种轻罪或者违警罪，他们还有比较完善的庭审前的认罪协商机制、刑事和解制度或者简易审判程序来减少司法资源的程序性投入与实体投入，[15]在保证对醉驾的高查处率以及较好的遏制效果的同时，能够将宝贵的司法资源分配到其他重案、要案中去。正如贝卡里亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。[16]那么对醉酒驾驶的最强有力的约束力不是刑罚力度，而在于惩罚的必定性。显然在司法资源不变的前提下，低成本的行政处罚要比高成本的刑事处罚的必定性程度大得多。所以考虑司法资源的经济性因素，从长远来看，醉驾入罪反而不如行政处罚的实际预防效果好。

　　最后，坚持“醉驾必须一律入罪”的解释观点必然与刑法的谦抑性相违背。一般而言，刑法谦抑性是指依据一定的原则控制处罚范围和惩罚程度，力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。[17]美国学者帕克在《刑事制裁的界限》一书中，基于刑法谦抑主义的立场，明确提出科处刑罚所需要的条件：“(1)该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的，不能被社会的任何重要部分所认可；(2)对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的；(3)抑制它不会禁止社会所希望的行为；(4)能够通过公平的、无差别的执行对它进行处理；(5)通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或量的加重负担；(6)不存在取代刑罚的处理而处理该行为的适当方法。”[18]由于我国醉酒驾驶现象基数比较大，且司法资源有限，如果司法部门真的一直保持“零容忍、高压线”的常态执法，司法部门必将不堪重负，所以通过刑事程序取缔该行为，将会在程序上成为质与量的加重负担，选择性执法现象成为必然，最终导致难以通过公正的、无差别的执行对它进行处理。其实我国遏制酒驾现象的行政处罚手段并没有用尽或者失效。事实上醉驾泛滥的现象，交通执法部门执法不力是重要原因。正如有学者所言：如果只要醉驾，就处以高额罚款并终身禁驾，而执法人员也绝不宽纵的话，那么醉酒驾车的人就会少很多。而希望通过醉驾入罪，以重刑来遏制严重违章驾驶机动车问题，实属缘木求鱼。[19]例如在美国，对醉驾现象的法律规制主要依靠行政法而不是刑法，美国通过制定禁止在机动车上存放已开启的酒精容器，提高酒税，安装点火互锁装置等行政法律，对酒后驾驶违法行为的降低与遏制起到了非常好的效果，刑法只有在醉驾造成严重后果时才被适用。[20]因此，我国对于没有造成严重事故的醉酒驾驶行为仓促入罪，尤其是主张“醉驾一律入罪”的观点，显然违反了刑法谦抑性的基本要求。

　　当然在我国《刑法修正案（八）》已经将醉酒驾驶入罪的前提下，我们不必抱着嘲笑法律的态度，对该立法的不合理性进行过度的批判。正如张明楷教授所言：与其抱怨立法出了问题，批判法律没有体现正义，不如合理的运用解释方法得出正义的解释结论。[21]“实际上，刑法规范在成文表述中涵摄了正义公平等价值因素，因此在刑法的解释过程中不能过于僵化固守，仅仅停留于简单的概念分析，而是要积极追求刑法所蕴含的法律价值，否则抛开了刑法的价值，刑法解释将黯然失色，流于空洞。”[22]从这种意义上讲，最高人民法院提出的“醉驾不必一律入罪”的观点，从解释结论上看，在实体上消除了刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素，更加符合刑法正义的要求，具有合理性。

　　三、“醉驾不必一律入罪”观点面临的两个理论难题

　　当然，“醉驾不必一律入罪”观点在实体结论上符合正义的判断是脱离具体的刑法规范体系的一种实质判断，如果这种实质合理的观点无法得到规范体系内部的证明，也不能被司法所采用。虽然支持“醉驾不必一律入罪”观点的学者也并非完全脱离我国的刑法条文，例如很多学者就提到了我国刑法第13条的但书的规定是“醉驾不必一律入罪”的法律依据。但是笔者认为，从已有的主张“醉驾不必一律入罪”观点来看，这种论证又是不充分的，至少尚面临着两大理论问题需要解决：

　　第一，抽象危险犯的理论根据不足以支持“醉驾不必一律入罪”观点的成立。

　　危险驾驶罪是一个抽象的危险犯，这为刑法学界所公认。根据危险犯的基本理论，危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。二者的主要区别在于：从立法的角度看，具体危险犯是以“现实化的危险状态”作为犯罪成立或者既遂的根据，有危险行为不等于必然有具体的危险状态的出现，所以在立法上具体的危险犯通常会特别写明“足以导致ＸＸ危险”。而抽象的危险犯是立法者假定只要类型化的危险行为一出现，作为犯罪成立或者既遂的根据的抽象危险状态就产生的犯罪形态。[23]所以在立法上类型化的危险行为本身，原则上就意味着具备了抽象危险状态。“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”[24]“抽象危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[25]从司法的角度看，具体的危险犯需要司法者根据个案的具体情况判断危险行为是否具备了现实化的危险状态。抽象的危险犯意味着只要有危险行为，就具备了抽象的危险，无需司法者对抽象的危险进行个案性的具体判断，只有在极其特殊的情况下，辩护方可举证行为人在形式上实施了危险行为，但不具有任何意义的危险性。在证据充足的情况下，法官也可以采纳无罪辩护的意见。所以从危险犯的理论来看，如果危险驾驶罪是一个抽象的危险犯，那么在立法层面就意味着只要有醉酒驾驶的危险驾驶行为，就一律构成犯罪。从司法的角度看，司法者无需对危险驾驶的危险进行个案判断。

　　但是当前很多赞同“醉驾不必一律入罪”观点的学者，一方面肯定危险驾驶是一个抽象的危险犯，另一方面又认为司法者对醉驾的危险性要根据个案的具体情节进行具体判断，这其实是用具体的危险犯的构成特征取代了抽象的危险犯的构成特征，无疑陷入了自相矛盾的境地。例如很多学者提出：在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾车不具备任何意义上的公共危险性，[26]或刚刚打着火就主动停驶，刚开出10米就被查获，或者为了送有生命危险的孕妇、病人去医院而不得不醉驾等，不具备现实的公共危险，所以不构成危险驾驶罪。[27]但在笔者看来，以上几个典型例子根本无法证明醉酒驾驶行为不具备抽象的公共危险。首先，所谓的“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾车”的例子并不能证明该行为没有任何的危险性。在中国交通压力巨大的条件下，没有车辆与行人的公路几乎不存在。即使真的偶然存在这种情况，由谁判断、证明该情况也成问题。况且没有任何人有能力判断视力范围内无人无车就意味着视力之外的道路上没有任何车辆与行人，尤其是醉酒者本身的判断力与反应力是降低的或者丧失的。另外，既然无车无人，那么醉酒驾驶者如何被发现、被抓的也成了问题。报警者、执法者也是人，这恰恰证明该路上是有人的。这种观点的另一失误是把危险驾驶的威胁对象仅仅想象为公路上的其他行人与车辆。虽然在通常情况下是如此，但这忽视了危险驾驶可能的被害人还应该包括醉驾时本机动车之上的其他人以及公路之外的附近居民以及财产；其次，刚打火就熄火的醉驾情形也只是学者想象出来的稀罕之事，笔者至今没有看到这种醉酒者曾经被交警处以行政处罚的案例。即使真存在这样的案例，在司法实践中难以进入法律程序并处予行政处罚，更不可能以危险驾驶罪处理。“点火而未开动机动车”的行为完全可以解释为没有危险驾驶的实行行为而出罪。“法律不理会稀罕之事”，[28]学者以想象中的根本无法进入司法程序的“稀罕之事”来证明“醉驾不必一律入罪”观点的成立，显然是偷换概念，实际意义不大；再次，刚开出10米就被查获更加不能证明该危险驾驶行为不具备抽象的公共危险。及时被查获不能成为危险驾驶行为不具备抽象公共危险的理由，而只是一种堵截抽象的危险转化为现实的危险或者实害的事由。事实上，司法实践中醉酒驾驶者只要将车子启动了，哪怕只有一两米，也完全可能出现严重交通事故的可能性。例如广州等地已经出现了多起醉酒者在小区倒车、停车而发生碰撞或者交通事故并以危险驾驶罪起诉的案例。另外，我国山区的公路情况非常复杂，有的道路下边就是万丈深渊或者河流，在醉酒状态下不当操作机动车，哪怕移动一米半米，也可能会造成严重的交通事故。最后，为了送有生命危险的孕妇、病人去医院而不得不醉驾的情况，根本就不是醉驾行为要不要一律入罪的问题，而只是一个排除违法性的事由（紧急避险）的认定问题。以此为理由来论证醉驾不必一律入罪，就像用正当防卫、紧急避险等排除违法性事由来论证“杀人不必一律入罪”一样，显然是偷换了概念，缺乏说服力。总之，笔者认为在我国只要是在公路上醉酒驾驶，就具备了抽象的危险，很难类型化地提出在某些情节显著轻微而不具备抽象的公共危险性的危险驾驶行为的例证。

　　第二，刑法如何与行政法相衔接的问题。

　　《刑法修正案(八)》最初的草案对醉酒驾驶曾规定必须达到“情节恶劣”才能成立危险驾驶罪。但是有人提出这样处罚面太窄、与民众严惩醉驾的要求有距离，于是草案第二、三审保留了追逐竞驶行为的“情节恶劣”的限制条件，删去了醉酒驾驶行为的“情节恶劣”的表述。全国人大法律委员会曾在给全国人大常委会报告中做过解释，对醉驾规定得严苛一些并无不当，如果规定情节恶劣才入罪，民众会觉得法律越改越松。为了与《刑法修正案（八）》相衔接，2011年4月22全国人大常委会通过《中华人民共和国道路交通安全法》修正案，对第91条作了修改。主要变化有（以下）几点：一是加大了酒后驾驶的行政处罚力度。二是删除了“醉酒后驾驶机动车的，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。醉酒后驾驶营运机动车的，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款”的行政处罚。三是增加了“醉酒驾驶机动车的……依法追究刑事责任”的规定。如果从字面了理解《道路交通安全法》修正案，的确意味着凡是醉酒驾驶的，一律构成犯罪，行政机关对醉酒驾驶除了可以采取“吊销机动车驾驶证”的行政处罚外，对醉酒驾驶不得采取罚款、拘留的行政处罚。因此，如果“醉驾不必一律入罪”的观点可以成立，那么对不追究刑责的醉驾行为将无法追究其他的行政责任。这样，提出、支持“醉驾不必一律入罪”的观点的法官、学者所说的“刑法与行政法相衔接”的论据就站不住脚。这恐怕是“醉驾不必一律入罪”观点面临的一个致命问题。但笔者尚未看到有支持“醉驾不必一律入罪”观点的学者对该问题作正面的回答。

　　四、“醉驾不必一律入罪”观点的理论证成

　　首先，在肯定醉酒驾驶是抽象的危险犯前提下，“醉驾不必一律入罪”观点仍然成立。

　　危险犯是从西方借鉴过来的一个概念，或许我国刑法学界受西方刑法视域的影响，讨论的多是西方刑法学所关注的一些基本问题，比如抽象的危险犯与具体的危险的区别，抽象的危险犯与行为犯的关系，具体的危险犯与结果犯的关系等，很少有人关注、讨论抽象的危险犯、具体的危险犯与我国刑法中独特的“情节犯”的关系。从刑法教义学[29]的角度看，“醉驾不必一律入罪”观点能否成立，主要取决于危险犯能否同时是情节犯的理论问题。笔者认为危险犯与情节犯并非根据某一标准而做出两种犯罪类型的分类，所以危险犯与情节犯并不是非此即彼的排斥关系。虽然我国刑法中危险驾驶罪属于抽象危险犯，但这并不必然意味着危险驾驶罪就不能同时属于情节犯，二者完全可以同时并存。换言之，立法上对危险驾驶行为具备抽象的危险性的类型化判断与司法上的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的具体情节判断并不矛盾。“情节显著轻微危害不大”的具体的司法判断并不是否认危险驾驶行为所具备的抽象危险性的客观存在，而是在承认该抽象危险性的前提下从情节上予以限制处罚范围，缩小危险驾驶罪的犯罪圈。而当前支持“醉驾不必一律入罪”观点的刑法学者虽然也注意到我国刑法总则第13条但书的规定对所有的罪名都有指导意义，但他们却把“情节显著轻微，危害不大”的醉酒驾驶行为按照危险犯的理论解释为不具有现实的危险或者不具有任何危险，这实属张冠李戴。

　　另外，我们还需要弄清醉酒驾驶情节犯的具体类型问题，因为不同类型的情节犯与刑法其他条文的逻辑关系可能会有所不同。关于我国刑法中的情节犯，主要有以下几种观点：一种观点认为情节犯是指在我国刑法分则中直接以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备条件的犯罪。如果刑法分则没有特别注明这一要件，则此种犯罪就不是情节犯。[30]第二种观点认为，刑法分则罪名中规定有表明量的构成要件要素的犯罪都是情节犯。所以情节犯还应当包括分则明文规定了“数额较大”、“导致严重的后果”等犯罪成立要素的犯罪。[31]第三种观点认为，情节犯就是对犯罪成立有情节要求的犯罪类型。并将情节犯分为“分则规定的情节犯”与“总则规定的情节犯”，前者是指我国刑法分则在部分罪名或者部分罪状中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”的情节犯，后者是指刑法分则没有明文规定成立犯罪的情节要件，直接适用刑法总则第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定的情节犯。但这种观点认为“醉酒后驾驶”是由“饮酒”(行为)与“醉酒”(状态)与“驾驶”(行为)三个因素构成的，其中“醉酒”就是具体情节的规定，因此醉酒驾驶作为情节犯，其根据并不是刑法总则第13条的但书。因为无论分则规定的“情节严重”或者“情节恶劣”，还是总则第13条规定的“情节显著轻微”，其明文表述的“情节”都是概括性的。除了概括性情节，分则还规定了许多“暴力”、“数额”、“死亡”、等具体的定罪情节。这类犯罪便既是分则情节犯，又是具体情节犯。醉酒驾驶犯罪不是总则或分则规定的概括情节犯，却正是分则规定的具体情节犯。这决定了危险驾驶犯罪不能适用刑法总则第13条但书的概括规定，只能采用“醉驾一律入罪”的观点。这一结论的理由是：总则第13条是在分则没有特别情节规定基础上的“兜底性”条文，意味着只有在分则没有特别情节规定的那些罪名条款中，才能适用总则第13条的规定。这是特别法与一般法的关系。[32]

　　以上观点中，第一种观点将情节犯的范围限定于分则明文规定了“情节严重”、“情节恶劣”的情况，过于狭窄。第二种观点注意到了分则明文规定了“数额较大”、“导致严重的后果”等比较具体的成立条件的犯罪的情况，具有合理性，但忽视了总则第13条但书中的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”规定对分则罪名的指导意义，不当排除了分则罪名没有量的明文规定也可能属于情节犯的情况。笔者原则上同意第三种观点对情节犯的界定思路。但是第三种观点也存在商榷之处：第一，对情节犯的概念存在界定与分类上的混乱之嫌。按照该观点对“分则情节犯”的初始定义，“分则情节犯”仅仅指刑法分则在罪名或者罪状中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”概括性情节规定的犯罪，那么缺乏“情节严重”或者“情节恶劣”概括性情节规定的醉酒驾驶就不是“分则情节犯”。但该观点却认为具有“醉酒”量的要素规定的醉酒驾驶行为是“分则情节犯”——具体情节犯。这显然有逻辑上的矛盾。第二，即使将醉酒驾驶中的“醉酒”解释为分则中犯罪情节的明文规定，属于“分则规定的具体情节犯”，也不能认为“分则规定的具体情节犯”就完全排除适用刑法总则第13条但书的概括规定。笔者认为：固然“分则规定的概括情节犯”与“总则规定的情节犯”是排除关系，罪名规定了“情节恶劣”、“情节严重”，就不能再适用刑法总则第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，但“总则规定的情节犯”与“分则规定的具体情节犯”并不是排除关系。刑法总则第13条但书规定的概括性情节，在司法适用或者司法解释中既对分则中没有规定任何情节的罪名有指导意义，也对分则中只规定了某种具体情节的罪名有指导意义。为了方便起见，笔者将其统称为“司法上的情节犯”。“司法上的情节犯”既包括分则罪名中没有任何情节规定的“总则规定的情节犯”，也包括分则规定的具体情节犯，但不包括分则规定的概括情节犯。对于第一种“司法上的情节犯”情况，在以往的司法解释中有很多例证。比如破坏广播电视设施、公用电信设施罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法吸收公众存款罪、非法出售增值税专用发票罪、非法拘禁罪、组织播放淫秽音像制品罪、行贿罪等等，这些罪名有的属于抽象的危险犯，有的属于具体的危险的，有的属于行为犯，在立法上都没有“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等任何情节的规定，但相关司法解释为了限制处罚范围，根据刑法第13条的但书规定，做出各种入罪情节的解释。对于第二种“司法上的情节犯”，典型的例证是2007年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。该司法解释第6条就规定，“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：盗窃公私财物虽已达到”数额较大“的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2.全部退赃、退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5.其他情节轻微、危害不大的”。显然“盗窃财物，数额较大”属于“分则规定的具体情节犯”，但仍然适用刑法总则第13条但书的规定。

　　因此，无论按照通常的观点，将醉酒驾驶解释为没有任何情节规定的抽象危险犯，还是解释为有具体情节规定的抽象危险犯，在刑法教义学的角度上，均可以运用情节犯的概念与原理，适用刑法第13条但书的规定，限制处罚范围，实现正义的最大化。

　　其次，从语义与逻辑关系上看，危险驾驶罪中的“追逐竞驶”行为有“情节恶劣”的限制规定，“醉酒后驾驶”没有“情节恶劣”或“情节严重”的限制性规定，但这并不意味着醉驾入罪不能有情节的限制。这是因为“情节恶劣”、“情节严重”下面还有“情节轻微”、“情节较轻”，然后才是“情节显著轻微”。但在立法技术或者语言习惯上，“情节轻微”、“情节较轻”一般是出罪性的用语，除了故意杀人等少数几个重罪以外，立法上很少从正面角度将“情节一般”、“情节轻微”、“情节较轻”规定为轻罪的入罪情节。如果使用类似于贪污罪中“情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的出罪情节的立法方式，又显得立法表述过于繁琐。所以立法省略了对醉酒驾驶行为入罪或者出罪时的情节规定，而是留待司法解释或者在司法适用中予以具体的补充。

　　最后，如果对《道路交通安全法》采取合理的解释方法，在醉酒驾驶问题上刑法与行政法完全可以实现无缝衔接。在刑法解释学中，即使有罪刑法定原则或者严格解释原则的制约，也是允许根据“入罪时采用举轻以明重，出罪时举重以明轻”的当然解释方法，例如原刑法第201条规定，因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的构成偷税罪。尽管在字面意义上“二”不是“三”、“四”，但显然因偷税而被给予三次以上行政处罚又偷税的，当然也构成偷税罪。在行政法领域采取当然解释方法，更加没有问题。尽管在字面意义上，《道路交通安全法》修正案区分了“饮酒后驾驶”与“醉酒驾驶”，但80mg/100ml的醉驾标准当然包含了80mg/100ml以下的酒后驾驶的标准，“醉酒驾驶”可以当然解释为“饮酒后驾驶”。因此对于不入罪的那一部分醉酒驾驶行为，除了适用《道路交通安全法》修正案中“醉酒后驾驶，吊销机动车驾驶证”之外，还应当同时适用“饮酒后驾驶”的拘留、罚款的规定。

　　总之，笔者认为最高人民法院提出的“醉驾不必一律入罪”的观点具有实体上的合理性，也有刑法教义学上的理论根据。另外，根据我国《宪法》以及《立法法》的规定，最高人民法院完全有权对危险驾驶的具体适用问题做出入罪的限制性解释。这种符合正义原则且有利于被告的实质解释与罪刑法定原则的保障人权、限制国家权力的内在精神相一致，是刑事法治精神的体现。至于究竟哪些醉酒驾驶的情况属于“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的技术性问题也是可以解决的。最高人民法院在总结司法经验的前提下，完全可以做出明确、具体的司法标准。只要这种入罪的限制解释标准是明确的、具体的，它就对一切人均平等适用，不会出现老百姓担心的那种问题：醉驾不入罪的口子一开，“势必造成选择性执法，甚至产生腐败空间”。[33]




【作者简介】
周详，法律自由人。


【注释】
[1]对此，人们习惯于使用“醉驾不必一律入刑”的表述，但“刑”既可指刑罚，也可指刑法，容易发生混淆。为了避免混淆“入罪”与定罪但免除刑罚的“入刑”，本文采用“入罪”一词。
[2]赵蕾：《醉驾入罪起争议，最高人民法院的菩萨心肠》，《南方周末》 2011年5月19日。
[3]谢莉葳：《“醉驾入刑”尺度宽严引热议》，《中国消费者报》 2011年5月27日。
[4]李曙明：《如何看待“警方对醉驾一律刑事立案”》，《检察日报》 2011年5月19日。
[5]高健：《“80 毫克”是醉驾入刑唯一标准》，《北京日报》 2011年5月26日。
[6]李乐平：《醉驾入刑，执法莫犯迷糊》，《检察日报》 2011年6月14日。
[7] 李克诚：《“醉驾未必入刑”引争议，网友直指为避罪开口子》《东方早报》 2011年5月12日。
[8] 王秋实、 刘薇：《“醉驾非一律入刑”待司法解释》，《京华时报》 2011年5月12日。
[9]周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，《法学》2011年第2期。
[10]陈冰：《醉驾入刑：从立法争议到执法争论》，《新民周刊》2011年第21期。
[11]王常青、谢金桐、孙修廷：《市区严查酒驾一年因酒事故下降62.5%》，《襄樊晚报》 2010年8月17日。
[12]估算依据：1.公安因为要参与刑事诉讼，投入的人力，时间等成本约增加3倍左右。2.额外投入的检察院、法院资源分别增加约3倍左右。3.刑罚的执行机关的成本将至少增加1倍以上。
[13]龙敏飞：《关注醉驾还剩几分热情？》，《生活新报》 2011年6月22日。
[14]以警察与人口的比例为例，中国为1.3‰，远远低于欧美国家及亚洲邻国3.35‰的平均水平，例如美国为3.25‰，法国为3.98‰，意大利为6.55‰，俄罗斯高达8.46‰。而且在中国，警察还常常参加地方政府要求的很多非警务活动。贾昌志：《警察职业倦怠成因解构及对策》，《北京人民警察学院学报》2010年第4期。
[15]对于危险驾驶罪，西方的刑法虽规定了一定期限的有期徒刑，但同时规定了“选处罚金”，除非特别严重的醉驾，法官对绝大多数醉驾行为更多适用罚金。但我国刑法规定处期限很短的同时并处罚金，法官没有选处罚金的余地，这种刑罚配置极其不合理。
[16][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第 59页。
[17]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第76页。
[18]Herbert L. Packer： The Limits of the Criminal Sanction[M]. Stanford： University Press， 1968， p296.
[19]时延安：《遏制严重违章驾车事件，最终依靠综合治理》，《中国社会科学报》 2009年8月18日。
[20]参见杨志琼：《美国醉驾的法律规制、争议与启示》，《法学》2011年第2期。
[21]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。
[22]付玉明：《诠释学视野下的刑法解释学》，《法律科学》2011年第3期。
[23]危险状态的出现到底是危险犯的犯罪成立标志还是既遂标志，我国理论界争议较大，本文暂时采用犯罪成立标志说。
[24] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第95页。
[25][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。
[26]张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》 2011年5月11日。
[27]参见赵秉志主编：《醉驾入刑专家谈》，法律出版社2011年版，第126-133页。
[28]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第105页。
[29]作为法律和司法实践之桥梁的刑法教义学，其核心是以现行刑法法规为前提和界限，对刑法规范的解释与体系化。虽然刑法教义学不质疑制定法本身的权威性，但将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化本身，就具有体系内的反思、批判性功能，有利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而实现法安全和法公正。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。周长军、马勇：《刑法教义学与犯罪论体系的分野》，《政法论丛》2009年第3期。
[30]叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第2期。
[31]参见刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002年第5期。
[32]以上观点，参见夏勇：《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》，《中国刑事法杂志》2011年第9期。
[33]刘羡：《各地“醉驾”试法者不绝，是否一律“入刑”引争议》，《法制与经济》2011年第6期。