交易行为二重性与复合调整模式

【内容提要】本文试图从一个经济运行中的微观环节——交易的角度确立经济法调整对象的范围和其内在合理性。本文认为，交易可分为具单一影响的交易和具双重影响的交易。所谓双重影响，是指除对交易当事人产生影响外，还对非交易当事人产生影响，后者即通常所谓的外部性。单一影响则指只对交易当事人产生影响。复合调整模式下两种不同的规范（即通常所谓调整横向和纵向经济关系的规范）的共同功能是消除外部性。因此，我们认为，复合调整模式下的不同法律规范具有内在的功能统……
　　目前，经济法学界对经济法的调整对象，并没有完全一致的认识，然而，就其实质而言，经济法学界的主流观点已从纵横统一论，（注：本文用“横向”、“纵向”两词之目的仅在于概括各种学说之共性。“横向经济关系”，是指经济关系双方处于平等地位的经济关系，“纵向经济关系”是指经济关系双方处于不平等地位——如命令与服从的经济关系。）即认为经济法既调整纵向经济关系，又调整部分横向经济关系，逐渐转向“纵向调整论”，即认为经济法只调整纵向经济关系。（注：关于经济法的调整对象的主流学说的演变，大体上以1992年为界，在这之前，纵横统一论占主流地位，在这之后，纵向调整论占主流地位。在1992年之后，即使是仍然主张纵横统一论的学者，也大为缩小了经济法所调整的横向经济关系的范围。）然而，经济法一旦接受了“纵向调整论”的主张，那么，经济法变成经济行政法的日子就为期不远了。（注：如果经济法只调整纵向经济关系，那么，经济法首先要解决的问题是如何与经济行政法区分开来，易言之，必须首先界定经济行政法的调整对象。对此，经济法学界可采用的一种简单的策略就是否认经济行政法的存在，认为行政法不应介入经济关系领域。然而，这样一种策略，就其实质而言，只是回避了问题，而不是解决了问题。相反，如果经济法仍然调整着横向经济关系，那么，它与行政法的区别就勿庸多言，行政法是不调整横向的平等主体之间的关系的。）本文仍然主张传统的“纵横统一论”，并试图寻求纵横统一调整的内在理由和根据。换言之，本文试图说明，调整纵向经济关系的法律规范与调整横向经济关系的法律规范之间具有哪些共同特性，从而使它们能整合在经济法的体系之内。本文从微观层面的交易行为（特别是交易地位）的分析入手，结合经济学的分析方法，试图对此进行初步的分析。
　　 一、交易地位：事实上的不平等
　　交易是微观经济行为。这里所用的交易一词，是广义的交易，货物买卖、提供与接受服务、证券买卖以及雇佣与就业即劳动力的买卖，均包含其中。传统上，交易行为是私法所调整的行为，在民商合一的国家，也就是由民法所调整的行为。众所周知，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等为前提。显然，民法先验地假定交易双方的地位是平等的，因此，交易双方的交易地位的实际状况如何，就不可能通过对民法及其理论的分析而获得。笔者认为，要分析交易双方在交易中的实际地位，应该借鉴微观经济学的研究成果。微观经济学的研究表明，交易双方的地位，在许多情况下，实际上是不平等的。这种不平等，可分成两种类型：力量失衡型与信息失衡型。
　　 1.力量失衡型。（注： cde mqb Paul A. Samuelson andWilliam D.Nordhaus,Economics,12th ED,1985.）
　　力量失衡，是指市场力量（market power）的失衡。所谓市场力量，即交易者影响价格等交易条件的能力。在完全竞争的市场条件下，产品是同一的，大量交易者的存在使所有的交易者均无影响交易价格的能力（因为产品同一，所以价格是唯一需要确定的交易条件），此时，可以认为交易双方的地位是平等的。但是，完全竞争市场的存在需要许多严格的条件。在实际中，由于技术、管理以及法律上的原因，生产集中，导致了垄断竞争、寡头、垄断等非完全竞争型的市场结构的形成。从垄断竞争、寡头到垄断，生产者具有程度不同的市场力量。特别是在垄断情形，整个市场只有一个生产者，使生产者具有强大的影响市场价格的能力， 消费者或购买者只剩下“要么接受， 要么就走”（Take it orleave）的权利。 显然，如果垄断者所生产的物品为消费者或购买者所必需，那么消费者就只能接受垄断者所提出的交易条件。因此，在这样的情形下，交易双方的地位处于极不平衡的状态。
　　2.信息失衡型。（注：参见张维迎：《博奕论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1997年版。）
　　交易过程可以理解为作出交易决策与执行交易决策的过程。获取信息，则是作出决策的前提。获取的信息的数量与质量（真实性、及时性）如何，成为决策妥当与否的关键。在完全竞争的市场中，产品同一，而所有交易者均无影响价格的市场能力。同时，所有与交易相关的信息都是公开的，因而不存在信息问题。但是只要离开完全竞争市场，产品差异化就出现了。所谓产品差异化，即不同厂商所生产的同一类型的产品具有不同的特性，如技术特征、质量、有效使用期限、售后服务，等等。例如同样是牙膏，中华牙膏与草珊瑚牙膏就各有其不同的特点。又如现在市场上所出售的商品房，或许同样的宽敞明亮，但不同的房地产公司所提供的商品房，施工质量与物业管理，却是千差万别的。证券实际上也是产品，是证券出售者所提供的资本品（capital goods）。 不同证券出售者所出售的证券，即使具有形式上的一般性（例如我国证券市场普通股，每股面值均为一元），但其内在价值却是极不相同的：绩优公司者，年年分红；绩差公司者，股价连跌。只要产品出现差异化，关于产品（证券市场上关于证券）的信息，就成为交易决策中的关键因素。显然，生产者及出售者明显比购买者拥有更多的有关其所提供的产品的相关信息。这种交易一方知道而另一方不知道的信息，我们称之为私有信息（private information）。在存在私有信息的情形下， 生产者（出售者）与购买者之间， 就出现了信息上的不平衡（informationasymmetry）。生产者（出售者）因为拥有信息上的优势， 就能够借此获得交易上的优越地位。在这样的情形下，交易双方地位的不平等也是很明显的。值得一提的是，随着技术的进步与经济环境的复杂化，信息失衡呈一种加剧趋势。例如，早期的工业品如纺织品，即使稍具生活常识的人也可对它的质量作出判断，但现在的工业品，如照相机、计算机，不具相当的专业素养，是难以对它的质量作出判断的。
　　当然，交易地位不平等并不必然引致法律的干预。但是，如果处于优势地位的交易方，滥用其优势，以交易另一方受损害为前提来获取利益，就必然引起法律的干预，以对交易双方的利益进行重新调整分配。引起法律干预的条件可以归纳为四个要件：第一，交易一方拥有事实上的优势（市场力量或信息优势）；第二，该交易方滥用其优势；第三，他方（交易相对方以及未直接参与交易的他方）受损害；第四，交易方滥用优势与他方受损害之间具有因果关系。显然，其特殊之处在于第一个要件。那么，这个特殊之处是否必然导致新的法律现象的产生？事实胜于雄辩，不妨先进行实证法上的分析，看一看现行法律在此情形下是如何对交易双方的利益分配关系进行调整的。
　　 二、现行法律的调整模式：以行政权力介入为特点的复合调整
　　通过对现行法律的分析，我们认为存在两种不同的模式，可称之为两阶段模式与三阶段模式。
　　1.两阶段模式。第一阶段为交易阶段，交易方甲（设为优势方）与交易方乙（设为劣势方）发生交易，该交易符合我们前面所归纳的四要件。第二阶段为赔偿与惩罚阶段，受损害之他方（交易方乙或未直接参与交易但该交易导致其受损害之他方丙）向法院提出起诉，要求甲支付损害赔偿金，同时，交易方甲因其违法行为受到行政机关的行政处罚。可图示如下：
　　（1）交易阶段：甲←→乙
　　　　（优势方）　（劣势方）
　　　　　　　　　　　　　　 ┌法院→乙或丙
　　（2）赔偿与处罚阶段：甲←┤
　　　　　　　　　　　　　　 └─→行政机关
　　反不正当竞争法（第20～27条）、价格法（第39～49条）、劳动法（第89条）、产品质量法（第40条）均属这种模式。
　　2.三阶段模式。与两阶段模式的不同之处在于，三阶段模式多一个市场准入阶段，即交易方（优势方）甲要进入该市场交易，必须先得到有关行政机关的批准认可。亦可图示如下：
　　（1）市场准入阶段：甲←→行政机关
　　（2）交易阶段：甲←→乙
　　　　（优势方）　（劣势方）
　　　　　　　　　　　　　　 ┌法院→乙或丙
　　（3）赔偿与处罚阶段：甲←┤
　　　　　　　　　　　　　　 └─→行政机关
　　《中华人民共和国证券法》（第11～14条，第175～177条， 第206～207条）属于此种模式。
　　两种模式的共同特征是，交易方甲的违法行为，将同时引起受损害之他方（乙或丙）所发动的通过法院的法律制裁以及行政机关所发动的行政处罚。这就明显有别于传统的民法调整模式：民法调整模式下是没有行政权力的介入的。既然在两种模式（两阶段模式与三阶段模式）下，行政处罚与法院所作出的制裁都是针对同一个不法行为——交易方甲的违法行为，我们就把它称为复合调整模式，即对交易方甲的违法行为的复合调整。值得强调的是，复合调整模式是站在立法者的角度所得出的结论。立法者在针对一个其认为需要调整的不良行为（在法律认定为不法行为前，只能称为不良行为）时，面临着不同的调整方案：或者赋予不良行为的受害者以损害赔偿的诉讼请求权，或者要求行政机关对不良行为者予以处罚，或者以上两者同时进行。所谓复合调整模式，正是第三种调整方案。通常人们把交易各方（甲、乙、丙）之间的关系称为横向经济关系，而把交易各方与行政机关之间的关系称为纵向经济关系，以此而论，我们这里所说的复合调整模式，与通常所说的纵横统一调整是大体相当的。
　　当然，在实际的运作过程中，行政处罚并不以实际发生交易为必要条件，仅以可能发生交易、以交易为目的即可，也就是说，交易的“充分可能性”存在就可以构成行政处罚的前提条件。例如，企业生产不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准（产品质量法第49条），在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品（产品质量法50条），生产国家明令淘汰的产品（产品质量法第51条），应受行政处罚，并不以产品投入流通为必要。并且，行政处罚也不以受损害之交易者提起诉讼为前提，即使交易受损方未提出损害赔偿的诉讼要求，行政机关同样可以对不法行为者依法处以行政处罚。这在证券交易中最为常见。信息披露不及时、不充分或误导，均能导致某些交易者受损，但因为很难证明他们究竟因信息披露的瑕疵而产生多大的损失，因此也不易提起相应的损害赔偿诉讼，此时，行政机关（证监会）仍可并且必须对有披露义务者作出处罚。但是，这并不是对复合调整模式的否定。复合调整模式的特点就是，除了传统所一直重视的损害赔偿诉讼外，它还特别强调行政权力介入的重要性，以实现对违法行为的纠正和处罚。行政权力一旦介入，它就会有它自己的运作方式和运作特点，这是不足为怪的，但是它又始终是在复合调整模式的总框架上运行的。所以说，这并没有构成对复合调整模式的否定。
　　那么，采用复合调整模式的理由何在呢？


　　 三、交易行为二重性、行政权力介入之必要与复合调整模式
　　由于市场参与者的市场力量或拥有的信息的不同，交易的实际结果是一方得益，一方受损，或者一方所得超过其所应得，一方所失超过其所应失（依一般之公平观念）。问题是，既已设计了司法救济制度来平衡交易各方的利益，交易受损方之损失应认为已可得到相应的补偿，则何以又要行政权力的介入呢？这取决于我们对交易行为二重性的认识。我们知道，交易乃是交易者为追求私人利益而产生，但在交易者追求私人利益的同时，必定对公共利益亦产生相当的影响，这种交易行为对私人利益与公共利益影响的二重性，我们简单地称之为交易行为二重性。交易行为二重性本是客观的存在，也就是说，任何交易行为，必然在影响私人利益的同时影响公共利益。但是，立法者在某些情形下将忽视交易行为的公共层面，这就是民法调整的情形。凯尔森说“使制裁的执行有赖于某个人（原告）提起诉讼、授予技术意义上的‘权利’，是民法技术的典型。……立法者在使法律的适用有赖于一定的人的意志宣告时，就认为这个人的利益是有决定意义的。但往往是，一个法律规范的适用对法律共同体其他成员或其他大多数成员都有利，而不是只对特定的人才有利。……正如人们通常所说的，法律秩序的全部规范均被服从和适用，是合乎法律共同体利益的。在一个以私人资本主义原则的基础的法律秩序中，民法技术是由以下事实决定的：立法者忽视在规范适用中的集体利益并将真正的重要意义只归诸特定人的利益。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。）
　　因此，如果立法者不管在任何情形下都忽视交易行为对公共利益的影响，那么，民法将继续统摄交易过程中的一切法律问题，新的法现象将不会产生。但是，正如我们在本文第二部分的分析的那样，现行法律的调整模式——复合调整模式——足以表明，在交易者滥用优势的情形下，立法者并没有忽视交易行为的公共层面，因为作为公共利益的代表——行政机关，已经介入了对交易行为的调整过程之中。行政权力的介入是立法者重视交易行为公共层面的表现。在重视公共利益的同时，立法者对私人利益亦给以相当的保护。这样，我们就可以说，作为立法者对私人利益与公共利益并重的结果，一种不同于民法调整模式（民法只调整私人之间的利益关系）与行政法调整模式（行政法只调整私人与行政机关之间的关系）的新的法现象，即复合调整模式，与一个新的法的部门即经济法，就产生了。
　　那么，立法者在什么情形下忽视交易行为的公共层面呢？或者立法者在什么情形下重视交易行为的公共层面呢？毕竟，正如前面所言，交易行为二重性是客观的存在，而立法者是否忽视公共层面，总会有某种标准吧？我们在接下来的第四部分回答这个问题。
　　 四、 交易行为二重性的经济学分析：外部性（Externality）（注：参见樊刚：《市场机制与经济效率》， 上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第133～146页；宋承先：《现代西方经济学（微观经济学）》，复旦大学出版社1997年版，第479～480页。）
　　交易行为二重性依是否存在外部性又可以进一步地分成两种情形，第一，不存在外部性的情形。在这种情形下，交易行为对私人利益的影响与对公共利益的影响是重合的，更为严格地说，交易行为对公共利益的影响是通过对私人利益的影响来实现的。从经济学的角度讲，这也就是私人成本等于社会成本的情形。所谓私人成本，是指为生产（或消费）一件物品，生产者（或消费者）自己所必须承担的成本费用。所谓社会成本，是指为生产（或消费）一件物品，社会所必须承担的成本费用。私人成本等于社会成本，即交易所需成本以及获益，均由交易者自行承担。在这种情形下，通过对私人利益的调整就可以同时实现对公共利益的调整，因此，民法的调整就足够了。 第二，存在外部性的情形。此时，交易行为对私人利益的影响与对公共利益的影响没有重合，用经济学上的术语，也就是说，私人成本与社会成本之间出现差异，这个差异就被称为外部成本（external cost）。 当外部成本存在（外部成本不等于零）时， 我们就说存在外部性（ externality ）或者外部效应（external effect ）。 外部性又可以进一步地分为正的（positive）与负的（negative ）两种， 所谓正的外部性， 又称为外部经济（external economy），是指私人成本大于社会成本，或者说，社会收益（socialbenefit）大于私人收益（private benefit）的情形。例如，把自己的住宅周围搞得清洁美观，邻居和过往行人都将无需花费分文而获得美的享受，又如，在自己的荒山上植树造林种草，不仅自己得益，还防止水土流失，这都是外部经济的例子。所谓负的外部性，又称为外部不经济（external diseconomy）， 是指私人成本小于社会成本的情形。公共场所吸烟污染空气，夜深人静播放高音唱片影响邻居休息，以及小造纸厂排放污水等，均属于外部不经济的例子。
　　外部性存在时， 可以考虑不同的纠正与调整方式。科斯（Coase）认为，外部性存在并不必然等于市场失灵（market failure），在交易费用为零的情况下，人们可以通过谈判与协商来消除外部性，例如，可以由污水受害者向小造纸厂付费的方式来要求小造纸厂安装排污设备（假如小造纸厂有法律上的污染权），或者由小造纸厂来自行安装排污设备或向受害者付费来弥补其损失（假如小造纸厂没有法律上的污染权），均可实现消除外部性的目标（注：Coase,Ronald C.“The Problem of Social Cost”.Journal of Law and Economics3(No.1):1— 44.）。但是交易费用实际上不可能为零（注：Coase,Ronald C.“The Problemof Social Cost”.Journal of Law and Economics3 (No.1):1—44.）。仍以小造纸厂为例，河水污染的受害者数目众多，如果通过谈判来确定谁受到多大影响，蒙受多大损失，这必定是极其困难的，换句话说，交易费用是极其高昂的。在交易费用高昂的情形下，就无法通过交易各方的谈判协商来消除外部性，显然，民法的调整已经不能满足需要了。这时可以考虑另外两种方式：第一， 法律直接界定交易各方的产权（property rights），这里的产权，泛指一级权利， 并不是一般意义上的财产权，这是科斯所建议的方式；第二，在政府干预的成本小于私人交易费用并且小于外部成本（cxternal cost）的情形下， 由政府进行干预。两种方式均可以降低外部成本。第一种方式正是我们说的法律对交易者之间的利益关系的调整，第二种方式则是行政权力介入的调整。两种方式的同时采用就是复合调整模式。显然，在立法者看来，交易地位事实上不平等情形下交易优势方滥用其优势进行交易，是存在外部性的，并且应当同时采取上述两种方式对其进行调整。这样，立法者就采用了我们在第二部分所论述的复合调整模式。
　　到这里，我们就回答了本文第三部分所提出的问题。简单地说，只有在存在外部性的情形下，立法者才重视交易行为的公共层面，外部性是立法者是否重视交易行为公共层面的标准或者说分界线。并且，我们进一步指出了复合调整下两种调整方式的共同功能，即消除外部性。所以，调整交易各方利益分配关系的法律规范以及调整交易者与行政机关之间的关系的法律规范，就具有了功能上的统一性（注：具有功能统一性的法律规范，就是可以进行整合的相关规范。关于相关规范及其整合性的理论，参见刘瑞复：《经济法：国民经济运行法》，中国政法大学出版社1994年版，第175～180页。）。值得强调的是，调整交易双方利益关系的法律规范，已具有不同于传统民法规范的特质，传统民法规范在规范交易行为时，注重意思自治，即侧重于让交易方自行创设各方的权利，而如上所述，在交易费用高昂的情形下，立法者为消除外部性，直接由法律来界定各方权利，因此，这类规范是一种强制法，体现了国家干预的特性，交易各方的意思不能排除其适用。
　　 五、结论
　　本文从一个经济运行中的微观环节——交易开始，逐步讨论了交易地位事实上的不平等、复合调整模式、交易行为二重性以及它们之间的内在联系。主要观点可以归纳如下：
　　1.交易地位事实上的不平等的情形下交易优势方滥用其优势来进行交易，实际上是产生外部性的交易行为，也就是说是需要复合调整模式来加以调整的具有双重影响的交易行为。复合调整模式下的不同法律规范具有内在的功能统一性，即消除外部性。体现国家干预和具有内在的功能统一性可以把调整纵向经济关系与调整横向经济关系的法律规范整合起来。
　　2.指出了调整横向经济关系的法律规范的特性——体现国家干预与强行法的特性，进一步支持了“纵横统一论”。