司法考试经济法难点之不正当竞争行为

　　（一）混淆行为

　　混淆行为是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品和服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。大家注意该法第5条规定的行为表现。其行为主要表现包括假冒他人的注册商标；通过使用知名商品特有名称、包装、装潢达到与其相混淆的目的；擅自使用他人的企业名称或姓名；伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。

　　须特别注意的是，混淆行为的行政责任，在情节严重的时候可以吊销营业执照，这是其他的不正当竞争行为的所没有的。

　　（二）虚假宣传行为

　　根据该法第9条的规定，虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、产地等所做的引人误解的宣传。

　　1.虚假宣传行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。这三类主体对虚假宣传所产生的法律后果依法承担连带责任。

　　2.客观上，上述主体实施了虚假广告或以其他方式进行虚假宣传活动。

　　3.上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，具有社会危害性。所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想，从而导致其作出错误的购买决策。

　　4.主观方面： 广告经营者在明知或应知的情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。

　　【2008年·多选题】欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星作代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？（ ）（）

　　A.欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任

　　B.广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任

　　C.明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任

　　D.社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任

　　[正确答案]AD

　　（三）商业贿赂行为

　　商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。《反不正当竞争法》第8条规定，其在主体上有特殊性，包括经营者和受经营者指使的人（包括其职工）。其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。其行为的目的是争取交易机会，行为的表现方式主要有回扣、折扣、佣金、介绍费等。但应当特别注意不是所有的佣金、回扣、折扣、介绍费都是商业贿赂， 以账外暗中给付的方式支付回扣就是商业贿赂，折扣和佣金不如实入账才是商业贿赂。

　　（四）侵犯商业秘密行为

　　该法第10条规定了侵犯商业秘密的行为。我们应当注意商业秘密的定义，是指不为公众所知悉（秘密性）、能为权利人带来经济利益（经济性）、具有实用性（实用性）并经权利人采取保密措施（保密性）的技术信息和经营信息。

　　其行为主体可以是经营者，也可以是其他人，行为表现多种多样，可以是不正当获取商业秘密，披露、使用或允许他人使用不正当获取的商业秘密，或违约使用、披露商业秘密等。

　　（五）低价倾销行为

　　该法第11条规定了低价倾销行为，也称掠夺性定价，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销行为的构成要件为：?1.行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

　　2.经营者客观上实施了低价倾销行为（强调低于成本价）。

　　3.经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。

　　但是，不是所有的低于成本销售商品都属低价倾销， 下列四种情况不属于低价倾销行为：

　　第一，销售鲜活商品；

　　第二，处理有效期即将到期的商品，或者其他积压的商品；

　　第三，季节性降价；

　　第四，因清偿债务、转产、歇业而低于成本价销售商品。

　　（六）不正当有奖销售行为

　　不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处，作为对交易奖励的推销商品的行为。

　　有奖销售是市场经济条件下经营者常用的一种刺激购买力的促销手段，根据《反不正当竞争法》第13条的规定，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只 禁止下列不正当的有奖销售行为：

　　（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

　　（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

　　（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

　　（七）诋毁商誉行为

　　该法第14条规定，经营者故意捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。诋毁商誉行为的构成要件是：

　　1.行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。

　　2.经营者实施了诋毁商誉行为，具体表现为通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。

　　3.诋毁行为是针对一个或多个 特定竞争对手的行为。（有特定的诋毁对象，即针对的对象是竞争对手，如果不是针对竞争对手，则不构成不正当竞争行为。）

　　4.经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉， 主观心态为故意。这里需要注意的是，构成这样的行为必须是出于主观过错捏造、散布虚假的事实，如果不是故意捏造、散布虚假的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成商业诋毁行为。

　　【2008年·多选题】甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为

　　B.甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为

　　C.只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为

　　D.只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争

　　[正确答案]BD