【公报案例】建设工程挂靠经营合同纠纷（财产侵权案）-内部承包合同

【公报案例】建设工程挂靠经营合同纠纷（财产侵权案）
马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案
（最高人民法院公报2001年第10期）

　　原告：马艳梅，女，４０岁，原系青海东建工贸工程有限公司第二工程处会计，住青海省西宁市城东区。
　　委托代理人：马世民、祁汉廷，同光律师事务所律师。
　　被告：青海东建工贸工程有限公司。住所地：青海省西宁市七一路。
　　法定代表人：冯生寿，该公司董事长兼总经理。
　　委托代理人：高镁生．陈学忠，辉煌律师事务所律师。
　　原告马耗梅因与被告青海东建工贸工程有限公司（以下简称东建公司）发生侵权纠纷，向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼。
　　原告诉称：被告趁我丈夫祁占禄病故之机，委任他人管理我和我丈夫共同组建并挂靠在被告名下，但财产独立．经营独立的一支建筑工程队，严重侵犯了我的合法权益。请求判令被告停止侵权，返还所有被侵占的财产，恢复我的经营管理权。
　　被告辩称：青海东建工贸工程有限公司第二工程处（以下简称二处）是本被告下属的一个部门，该部门负责人祁占禄病故后，本被告需要对其进行企业内部结算。原告不是该部门负责人，不能干涉企业的内部结算问题。原告的诉请其实是遗产继承问题，必须等到企业内部结算后才能解决对原告的继承权，本被告从未进行过干预，不存在侵权的事实。原告只是一个普通公民，本来就没有经营管理权，谈不上恢复经营管理权。原告起诉侵权，是起诉案由不当；诉请恢复经营管理权，是诉讼主体不当。因此，应当依法驳回原告的诉讼请求。
　　青海省西宁市中级人民法院经审理查明：
　　原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支建筑工程队，１９９８年５月挂靠到被告东建公司名下，成为东建公司二处，祁占禄主管二处事务，马艳梅担任二处会计。
　　１９９８年６月１７日，被告东建公司任命祁占禄为东建公司副经理兼二处主任。同年，祁占禄以东建公司的名义对外签订建设工程施工合同，承包了青海省气象局科技干部住宅楼、西宁市奇珍金店楼、城东教育局中庄小学综合楼三项工程，组织二处进行施工。另外，祁占禄还与东建公司联合承包了北关街住宅楼工程。东建公司为明确与下属各处的责、权、利隶属关系，以便统一管理，与各处签订过目标责任制。在１９９９年３月２０日由东建公司总经理冯生寿和二处主任祁占禄签订的目标责任制中，第三条约定：东建公司对二处承担法律责任和其他服务工作，为此二处应向东建公司交纳管理费。凡是二处自找施工项目，向公司交工程总造价的６％，其中包括建筑费；如由公司配合或公司安排的工程，交工程总造价的８％；二处的工程款必须通过公司的开户银行结算。第四条约定：二处在经济上应该单独核算，自负盈亏。按照约定，对二处承包的工程，祁占禄均已向东建公司交纳了管理费。
　　１９９９年６月８日，祁占禄病故。被告东建公司在祁占禄病故的当日，任命祁占禄的外甥马宗元主持二处全部工作，并分别给二处在建工程的发包单位发文，要求各单位将产生的各项经济往来及工程款全部汇往东建公司基本账户内。祁占禄病故后，原告马耗梅多次向东建公司要求参予二处的管理，均遭拒绝。６月１８日，东建公司以其和二处的联合名义发通告，提出“因二处项目负责人变更，公司为了履行法律责任及社会信誉，凡与二处发生经济往来有债权债务关系的单位、个人在登记之日起三个月内，携带票据及有关手续到我公司办公室进行登记、清理。逾期责任自负，我公司概不负责”。此通告在６月２３日的青海日报刊登后，马艳梅又给东建公司写信，指出东建公司在财产所有人不知情且未到场的情况下，单方处置二处事务，拒绝其参与二处的财产管理，是对二处具体事务的干预，是对财产所有人财产权利的侵犯。东建公司对马艳梅的意见不予理睬，马艳梅因此诉至法院。
　　另查明，原告马艳梅夫妇组建的工程队挂靠到被告东建公司后，共向东建公司名下过户东风牌翻头车、平板车和长安牌单排座车、桑塔纳轿车等六辆汽车。现在这六辆车中，只有长安牌单排座车在马艳梅处，其余五辆均在二处工地上。另外，马艳梅夫妇另一辆未过户到东建公司的丰田面包车也在二处工地上。截止到１９９９年３月８日，二处各工地的各式搅拌机、井架、卷扬机、泥浆机、电锯、振动机、空气压缩机、电焊机、氧气瓶、乙炔瓶、套丝机、钢筋弯曲机、切断机、水磨石机、打夯机、手动葫芦、水平仪、经纬仪、钢管弯曲机、压力泵、切割机、冲击钻、电钻、架子车、抽水管、办公桌、椅子、文件柜、床板、架板、钢架杆、钢卡子、钢模板等财产，均由祁占禄登记在册。３月８日以后又购入的砂浆搅拌机、焊管、堵头、角模、钢模板等财产，也有账目记载。二处以东建公司名义租赁的一块料场，其中的财产全部归二处所有。
　　青海省西宁市中级人民法院认为：
　　二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照东建公司与二处主任祁占禄的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程的制度，为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明，祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司并委托该公司进行经营管理；享有建筑行业经营权的东建公司也从未取得对二处财产的支配权，而是允许二处在公司内部以自己的财产相对独立经营。
　　所谓经营，是指经营人为了达到预期的营利目的，通过调配、使用自己的或者依法归自己管理的人力、物力、财力，组织的生产或者营销活动。由此可以看出，在被告东建公司从未取得二处财产支配权的情况下，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。祁占禄病故后，只有作为夫妻共同财产共有人之一的原告马艳梅和祁占禄的其他继承人，才有权对二处的财产进行处分。东建公司只有征得这些人的同意和委托，才能直接对二处行使经营管理权。东建公司利用挂靠管理方便，在祁占禄病故后擅自任命他人负责二处的工作，并采用登报、发文等形式清理二处的债权债务，是越权办事，其行为侵犯了财产所有人的所有权。
　　祁占禄在世时，通过和被告东建公司签约，获得了在享有经营权的东建公司内部相对独立经营的权利，但这种权利不能脱离东建公司的经营权而单独存在。经营权的取得，必须具备一定资格，并且要经过审批。原告马艳梅从未成为享有建筑行业经营权的主体，因此其诉请恢复经营管理权，是错误的请求，不予支持。
　　《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用收益和处分的权利。”祁占禄病故后，作为财产共有人和共同经营人的马艳梅，有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务，东建公司应当配合。如果双方不能再继续维持这种关系，也应当通过平等协商予以解除。据此，西宁市中级人民法院判决：
　　被告东建公司于本判决生效后１５日内，将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。
　　案件受理费２４５３５元，由被告东建公司负担。
　　东建公司不服一审判决，向青海省高级人民法院提起上诉。理由是：本公司在对二处的管理上，投入了人力、物力。并且二处以本公司的名义承包工程，至今还欠人债务，债权人已多次向本公司讨债。在这种情况下不经算账就将二处交给马艳梅，是不可能的。马艳梅和祁占禄的子女只有财产继承权，不应该干涉经营上的事务。一审对二处的负债情况不予考虑，事实不清，应当改判。马艳梅答辩认为，一审判决认定事实清楚，判处正确，应当维持。
　　青海省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。
　　二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产，对此双该当事人没有争议。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。祁占禄在世时，二处的事务就是由马艳梅夫妻在东建公司内部相对独立共同经营。祁占禄在世时二处与他人的债权债务关系，按照东建公司与二处的约定，一直由二处自理。对此，马艳梅是知情的，其对二处的债务也负有偿还的义务。只是由于祁占禄病故后，东建公司擅自任命他人主持二处事务，并发出由其处理二处债权债务的通告，拒绝让马艳梅管理二处，才使二处的债务无法确定，债权人纷纷找到东建公司要求偿还。这是东建公司侵犯二处财产所有权带来的必然结果。东建公司以此为由提出的上诉，不能成立。一审适用法律正确，判处适当。据此，青海省高级人民法院于２０００年２月２２日判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费２４５３５元，由上诉人东建公司负担。

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本案审理与判决发生于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“建设工程司法解释”）（法释（2004）14号）实施之前。
一、建设工程施工挂靠经营合同的概念与特征
挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。
建设工程施工挂靠经营合同的特征为：
1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体：（1）根本没有任何施工资质的企业；（2）资质低于工程要求的建筑企业资质；（3）自然人。
2、挂靠人与被挂靠人签订的合同形式表现多样，有《工程分包合同》、《工程内部承包合同》等等。
3、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立；挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。
4、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费（从工程款中按比例收取）。
5、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。
二、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力
依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。
三、建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果
1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人（建设方）与被挂靠人（转包方）主张工程款
　　依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方（发包人）未支付工程款的，挂靠人（实际施工人）就可以直接向工程建设方索要工程款；如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。
2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得
依据《民法通则》第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为：
（1）对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。
（2）对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。
3、被挂靠人有可能受到行政处罚
依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。
四、因挂靠经营引起的其他相关纠纷
在建筑领域中，与挂靠经营相关的民事纠纷主要有四种：
1、因挂靠人欠材料款、租赁费、劳务费等引起的欠款纠纷，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，被挂靠人也应当作为共同诉讼人；
2、因建设单位欠施工单位工程款，此时挂靠人以实际施工人的身份，依据建设工程司法解释第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，挂靠人有权突破合同相对性，直接对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼；
3、因被挂靠人拖欠挂靠人工程款引起的挂靠经营合同纠纷。
4、因被挂靠人替挂靠人垫付材料款、机器设备或建材租赁费、劳务费等费用后，向挂靠人提起挂靠经营合同追偿权纠纷。
5、因工程质量争议，依据建设工程司法解释第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼” 之规定，建设单位可以以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起建设工程施工合同质量纠纷诉讼。
五、挂靠经营合同的风险与规避
在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中，存在着“有资质，没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理费；与此相对应的是，一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项目，也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契合点——即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业资质施工，挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不规范，这种现象将在未来较长时间内存在。
收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收，建设方及时付款，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人承揽工程，不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人；反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将工程做赔了，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子：对建设单位承担工程质量责任，农民工围堵公司索要工程款，材料商、租赁商、劳务队将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收缴，被挂靠人有可能受到建委罚款、降低或者吊销资质的行政处罚，被挂靠人在无奈垫付工程款之后还要向挂靠人追偿，届时诉讼费、律师费、差旅费等付款支票将如雪片一样飘洒下来……
所以，对于被挂靠人来讲，如何防范挂靠经营带来的风险意义十分重大，既然挂靠经营有其生存的土壤，那么完全封杀显然不切实际，采取合理规避挂靠形式、将挂靠从法律层面转化为“内部承包”、将挂靠人纳入管理范围等措施，是广大律师与建筑企业应当思考的问题。
通常认为，“挂靠承包”施工违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据法释[2004]14号司法解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定“挂靠承包”施工合同无效。
但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如最高人民法院审理的上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院即认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司聘任并签订内部承包合同后对外承揽工程签订的建筑工程承包合同有效.还有，对“无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营”等形式，法释[2004]14号司法解释并未将其概括为“借用具有资质施工的企业名义对外承揽工程”的形式,而是将其认定交给法官,由法官根据案件的具体事实进行判断。

经聘用并签订内部承包合同后对外承揽工程有效案

上 诉 人：舒伟国
上 诉 人：贵溪市城市建设综合开发总公司
被上诉人：贵溪市第三建筑工程公司
原审原告：熊道勤
原审原告：熊建华
原审原告：徐国平
上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司（以下简称城建开发总公司）为与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、原审原告熊道勤、熊建华、徐国平承包建筑工程合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2000）赣高法民初字第6号民事判决，向最高法院提起上诉。
经审理查明：
1997年8月8日，舒伟国、熊建华、熊道勤、徐国平（以下简称舒伟国等四人）为承建“金三角大厦”工程签订合伙协议，约定：熊建华、熊道勤、徐国平等三人各垫资15万元，其余款项由舒伟国垫付，利润平分，同时委托舒伟国与城建开发总公司签订承建“金三角大厦”工程承包合同。同日，三建公司与舒伟国等四人签订《劳动聘用合同》，约定：三建公司聘用舒伟国等四人负责金三角大厦工程建筑施工管理等。同年8月9日，三建公司出具委托书，委托舒伟国负责“金三角大厦”工程的建设及有关项目的一切事宜。8月11日，城建开发总公司（甲方）与三建公司（乙方）签订《建筑工程承包合同书》（以下简称“8.11合同”），约定：甲方将“金三角大厦”工程商住楼土建工程以包工包料的承包方式发包给乙方施工，乙方根据甲方提供的设计施工图纸及变更单完成整个土建工程；工期为1997年8月15日至1998年10月1日，底层和1—2层商场在1997年10月30日竣工交付使用；乙方按工程总造价的6%上缴甲方管理费，管理费在工程结算时一次性扣除，建筑营业税由甲方承担，其他一切税费由乙方承担；底层和1—2层商场按集体三类取费，工程结算总造价下浮6％，结算依据“93定额”，参照江西省建筑安装工程取费标准（按1997年6月30日以前的文件执行），钢筋等五大材料以甲方供应价格结算；3—8层住宅楼，按实际建筑面积结算（杂务间层高2．1米，面积按50％结算），包括化粪池、水箱在内以每平方米270元的单价一次性包清；付款办法，乙方完成主体工程后，甲方按乙方实际完成的工程量预付70％，以后款项每月由甲方按工程量付80％，余款在工程验收合格进行结算后五个月内付清，逾期未付清，甲方按3％的利率计算利息给乙方，甲方一次性补给乙方夜班费5，000元，安全措施费10，000元。舒伟国作为三建公司代表在该合同上签字。该合同签订后，工程开工。
1997年9月8日，舒伟国代表三建公司（乙方）与城建开发总公司（甲方）签订《水电安装工程协议书》约定：承包方式按土建承包合同的条款履行，乙方根据甲方提供的设计施工图纸及变更单完成整个工程的水电安装；底层和l—2层商场按实结算，3—8层住宅楼以每平方米24元的单价实行大包干，一切税费由乙方承担，甲方不承担任何费用。该合同约定了工程量及变更情况。
1997年10月初，“金三角大厦”工程建至第三层时，因该工程未经招投标程序，贵溪市建设局等单位责令三建公司停止施工，并要求城建开发总公司对工程进行招投标。为达到三建公司中标的目的，城建开发总公司串通贵溪市双圳乡建筑工程公司和三建公司进行假投标，由城建开发总公司的职员根据标底分别为贵溪市双圳乡建筑工程公司和三建公司制做了标书，在开标之时，让贵溪市双圳乡建筑工程公司法人代表故意迟到，使三建公司顺利中标。三建公司中标后，于10月16日与城建开发总公司又签订一份金三角大厦工程《建设工程施工合同》（以下简称“10．16合同”），约定：金三角大厦工程开工日期1997年10月16日，竣工日期1998年10月30日；合同价款7，401，055元。该合同经贵溪市建筑工程招标管理办公室审签，合同原件存在该办公室。同日，三建公司与城建开发总公司还签订了一份协议，约定：“10．16合同”无效，双方仍按“8．11合同”履行。同时，三建公司向城建开发总公司出具了金三角大厦工程所有事宜及结算等一切条款按“8．11合同”履行，“10．16合同”不生效的承诺书。
1997年10月17日，三建公司（甲方）与金三角大厦项目经理部（乙方）签订《协议书》约定：甲方委托乙方负责人舒伟国全权负责处理金三角大厦工程一切事宜。1997年10月21日，三建公司（甲方）与三建公司第一工程队（队长舒伟国，乙方）签订《承包建筑工程合同书》约定：由乙方以包工包料形式承包“金三角大厦”建筑施工业务，工程建筑面积约18，000平方米，总造价约800万元，乙方按工程总造价的8％上缴施工管理费，建筑营业税由甲方承担，其他税费由乙方承担。同日，三建公司给舒伟国出具委托其全权负责金三角大厦工程业务一切事宜的《委托书》。
1998年7月14日，舒伟国与城建开发总公司的法定代表人徐天德共同在“8．11合同”尾部注明：经1998年7月14日双方协商，整个金三角大厦工程在1998年10月30日前全面竣工如拖延一天罚款2000元，提前一天奖励2000元，地下室延期一个月竣工，其他按本合同履行。该注明后有舒伟国、徐天德的签字。
1998年7月28日，“金三角大厦”主体工程竣工并验收。1999年1月26日，“金三角大厦”工程全部完工，城建开发总公司致函贵溪市计划委员会要求组织质量验收。同年2月4日，双方会计人员核定截止1999年2月4日，共付给舒伟国工程款5，168，934．08元，尚欠416，345．29元。2月10日，舒伟国等人撤出工地。3月9日，城建开发总公司因施工中遗留的质量问题致函舒伟国等四人，要求对有关质量问题进行整改。3月24日，“金三角大厦”工程取得工程竣工验收证明书。
1999年4月15日，舒伟国以三建公司的名义向江西省鹰潭市中级人民法院提起诉讼，要求城建开发总公司支付工程款450万元及利息、逾期付款违约金300万元，共计750万元。江西省鹰潭市中级人民法院受理后，于1999年5月21日以本案必须以另一案的审理结果为依据做出中止诉讼的裁定。
2000年3月17日三建公司增加诉讼请求至1，056万元，江西省高级人民法院认为该案起诉的标的额属该院一审民事案件的受案范围，于2000年4月6日决定调案审理。同年5月20日，三建公司因与城建开发总公司达成结算协议及补充协议，向江西省高级人民法院申请撤诉获得准许。同年8月7日，舒伟国以个人名义起诉三建公司、城建开发总公司，要求偿付工程款610万元、承担利息和赔偿金450万元。2001年6月11日，熊道勤、熊建华、徐国平三人向江西省高级人民法院申请以原告身份参加诉讼。
审理期间，一审法院委托江西中达造价咨询有限公司依据双方争议的“8．11合同”、“10．16合同”分别进行工程总造价决算鉴定。2001年7月13日，江西中达造价咨询有限公司出具鉴定结论：根据“8．11合同”鉴定，土建工程总造价6，630，090．54元，其中：商场造价2，967，698．36元（按三类集体取费，总造价下浮12％），住宅楼造价3，573，590．16元（含水电），补屋面楼梯间面积114．51平方米，造价34，582．02元，无烟灶台造价36，720元，安全措施费10，000元，晚班费5，000元，补地下室土方2，500元；水电工程造价费，按舒伟国等四人提供依据计算为64，627．94元，按三建公司提供依据计算为31，171．23元（后更正为21，992．08元）。根据“10.16合同”及相关的招议标文件鉴定，土建工程造价8，440，451．49元，其中：商场工程量按1999年2月11日双方审定的计算，造价3，627，116．78元，住宅楼由于变更大、原图难以使用，双方不予配合，参照舒伟国等四人2001年2月21日提供的草图及说明计算造价为4，813，334．71元，舒伟国等四人提出的增加垂直运输费、临街安全措施费、采保费、主材差价及铝合金配合费等因无数据无法计算，水电工程造价为315，965．28元。2001年2月19日，根据三建公司申请，一审法院委托司法部司法鉴定中心对：1、署明日期为1997年8月8日，甲方为三建公司，乙方为舒伟国、熊道勤、熊建华、徐国平的《劳动聘用合同》；2、署明日期为1997年10月17日，甲方为三建公司，乙方为贵溪市金三角大厦项目经理部的《协议书》；3、署明日期为11997年10月21日，落款为三建公司吴港水的《委托书》；4、署明日期为1997年10月21日，甲方为三建公司，乙方为三建公司一工程队的《承包建筑工程合同书》的具体形成时间进行文检鉴定。2001年4月11日，司法部司法鉴定一心出具鉴定结论，认定送检的四份检村留有的“贵溪市第三建筑工程公司”印文均是在1998年2月1日以后盖印形成，不是在四份检材署明日期的1997年8月8日至1997年10月21日盖印形成的。
经三方核对，城建开发总公司已付舒伟国等四人工程款5，481，955．08元，垫付材料款554，807．48元，共计6，036，762．56元。工程保修期内，城建开发总公司支付维修费4，331元。
另查明，1997年4月17日江西省计划委员会下发了《关于调整江西省建筑安装工程预算定额人工费和机械台班费中人工费单价的通知》，规定1997年1月1日后的新开工程及续建工程按调整后的人工费单价计算。
一审法院审理认为：
舒伟国与熊道勤、熊建华、徐国平系合伙关系，对外应共同承担责任和享受权利。三建公司与城建开发总公司分别具有工程建筑和房地产开发资质，双方1997年8月11日签订的《建筑工程承包施工合同》表明，双方系建筑工程施工承包合同关系，城建开发总公司应依据合同约定向三建公司结算工程款。舒伟国等四人向法庭提交的署期为1997年8月8日的《劳动聘用合同》和署期为1997年10月21日的《承包建筑工程合同书》虽经鉴定为盖印时间与暑期时间不一致，但对所盖印章的真实性和鉴定结论，三建公司及城建开发总公司均未予否认，盖章时间后于署期时间应认定系三建公司的追认。另外，三方当事人均承认是舒伟国等四人实际完成了“金三角大厦”工程的施工建设，三建公司亦向舒伟国出具了委托书，舒伟国代表三建公司与城建开发总公司签订和实际履行了有关协议，以上证据相互映证，足以认定《劳动聘用合同》、《承包建筑工程合同》的真实性、合法性，即舒伟国等四人与三建公司之间为内部承包关系，三建公司应履行向舒伟国等四人支付工程款的义务。虽然工程系由舒伟国等四人具体施工，工程款也是直接支付给舒伟国，但这些行为都是基于三建公司给舒伟国出具的委托书，舒伟国等四人和城建开发总公司之间未形成直接的法律关系。
“8．11合同”系舒伟国代表三建公司与城建开发总公司签订的，合同条款具体、明确，工程按该合同的约定进行施工、管理，竣工后的“金三角大厦”在结构上与原设计图纸变化较大，但与该合同约定的变更内容却是一致的，按该合同约定核实的工程量双方不持异议，双方无异议的水电安装协议也注有按该合同有关条款执行的内容，城建开发总公司与三建公司事后又达成了按该合同履行的协议，三建公司出具了相应的承诺书，1998年7月14舒伟国与徐天德在该合同尾部达成的补充协议条款注明“其他按本合同履行”，以上证据证明“8．11合同”是三建公司与城建开发总公司的真实意思表示，该合同合法有效。“10．16合同”系城建开发总公司为达到三建公司中标之目的，与三建公司和贵溪市双圳乡建筑工程公司相互串通炮制虚假招投标后签订的，该合同主要条款约定不明，对开工日期、工程量变更等方面的约定与客观事实不符，该合同原本仅存于贵溪市建设工程招投标管理办公室，舒伟国等四人与三建公司均没有该合同原件，以上证据及有关证人证言相互映证，证明“10．16合同”是没有履行的虚假合同，系无效合同，鉴定人据此合同作出的决算结论，因其所采用的鉴定依据不具有合法性、客观性，不予采用。舒伟国等四人提交的暑期为1997年10月17日的《协议书》和暑期为1997年10月21目的《委托书》，要求执行的是虚假合同，其内容不具有真实性，不予采纳。舒伟国等四人要求按“10．16合同”结算的理由不能成立，不予支持。鉴定人依据“8．11合同”作出的结算结论经双方初审、庭审质证，程序合法，鉴定依据客观、公正，该结算结论应予采纳。由于鉴定人员对合同条款理解的偏差，对结算结论应予适当调整：管理费是上级企业履行管理职责而应获得的收入，属于双方财务结算范畴，不应在工程总造价中核减，约定工程总造价下浮6％，属工程让利范畴，应该在工程总造价中核减，因此，鉴定人在计算商场部分的总造价时同时核减这两部分不妥，应予纠正，即商场部分的总造价应为3，166，413．61元；鉴定过程中，双方核算了增补屋面楼梯间面积114．51平方米，造价为34，582．02元，城建开发总公司认为这部分应按50％计算面积的理由与合同约定不符，不予支持；人工费调增及税金属国家强制调差和征收范围，城建开发总公司要求核减此部分费用的理由不能成立，不予支持；舒伟国等四人不能提供地下室土方工程量多少以及施工的证据，应承担举证不能的责任，补地下室土方款不应计入工程总造价；住宅建筑面积为11，833．08平方米，按包工价格302元（含水电造价每平方米24元）计3，573，590．16元；无烟灶台102个计36，720元，安全措施费10，000元，晚班费5，000元，均应计入工程总造价；由于双方在水电工程施工过程中既未按图施工也未进行签证，造成水电工程造价无法按实结算，双方均有过错，对造成水电工程造价的差价损失应由双方共同承担，即水电工程造价应认定为43，310．01元。综上，“金三角大厦”工程土建造价6，826，305．79元，水电工程造价43，310．01元，即工程总造价为6，869，615．8元。根据工程承包合同的约定，三建公司应按工程总造价的6％向城建开发总公司支付管理费计412，176．96元，城建开发总公司已付工程款已036，762．56元，支付维修费4，331元，尚欠工程款416，345．29元。
城建开发总公司未履行“8．11合同”约定的包工包料的承包方式，属违约行为。由于城建开发总公司的原因，工程被城建主管部门责令停工，工期应予以顺延，因此造成的损失也应由城建开发总公司承担。1998年7月14日，城建开发总公司与三建公司重新约定整个工程竣工时间，三建公司未在约定时间内完工，应承担相应的违约责任。在工程竣工尚未结算的5个月内，舒伟国代表三建公司向人民法院提起诉讼，因此，舒伟国等四人提出工程余款按3％利率计算利息的理由不能成立。鉴于“金三角大厦”早已交付使用，所欠工程余款应从工程竣工之日起按同期银行利率计算利息，在履行合同过程中，城建开发总公司和三建公司均有违约，应各自承担自己的违约责任。因舒伟国等四人与三建公司签订的承包协议中没有付款期限和其他违约的约定，舒伟国等四人要求追究三建公司及城建开发总公司违约责任、支付赔偿金的理由于法无据，不予支持。三建公司与城建开发总公司于2000年5月20日达成的结算协议及补充协议，因该协议及补充协议系在诉讼过程中形成的，结算结果与事实不符，且有规避法律和侵害他人利益之嫌，不予采纳。城建开发总公司提出为舒伟国抵押贷款8万元、支付利息19，265．28元应冲抵工程款，因其属另一法律关系，非本案审查范围，不予支持，城建开发总公司可另行诉讼处理。城建开发总公司未提供垫付税费、税金的证据材料，应承担举证不能的责任，对其提出扣减税费的请求不予支持。三建公司有义务在收到城建开发总公司支付的工程款后及时转付给舒伟国等四人，即三建公司应及时向舒伟国等四人支付工程款416，345.29元及银行利息。舒伟国等四人起诉要求偿付工程款的理由成立，应予支持。关于舒伟国等四人、三建公司签订的承包合同约定的8％的管理费，因三建公司未提出反诉，本案在处理时不予以扣减。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条第一款第（七）项、第二款、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十三条之规定，一审法院判决：
（1）贵溪市城市建设综合开发总公司向贵溪市第三建筑工程公司支付工程款416，345．29元及利息（从1999年3月24日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；
（2）贵溪市第三建筑公司向舒伟国、熊道勤、熊建华、徐国平支付工程款416，345．29元及利息（从1999年3月24日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；
（3）驳回舒伟国、熊道勤、熊建华、徐国平的其他诉讼请求。以上款项限在本判决生效后30日内付清。
一审案件受理费63，010元，鉴定费67，000元，合计130，010元，由舒伟国等四人承担60，000元，由三建公司和城建开发总公司共同承担70，010元。
一审判决后，舒伟国及城建开发总公司均不服一审判决，向最高法院提起上诉。
舒伟国上诉称：
一审判决认定“8．11合同”有效错误，因为根据《中华人民共和国建筑法》和江西省的有关规定，金三角大厦工程属于应当实行招投标的工程，但该工程未办理招投标手续，“8．11合同”应为无效合同，应据实结算金三角大厦工程款；一审判决认定“10．16合同”无效，但未明确造成“10．16合同”无效的过错方城建开发总公司和三建公司的责任，请求二审法院判令城建开发总公司和三建公司承担因该合同无效给上诉人造成的经济损失。
城建开发总公司上诉称：
一审判决认定事实清楚，客观真实，但判决认定工程款数额有误，请求予以改判。其理由是：三建公司未按约定时间竣工，应承担违约责任，支付288，000元违约金；按照“8．11合同”约定，人工费率应按“93”定额标准结算，但审计结论却以“8．11合同”签订以后政府有关部门规定的人工费率结算，多计算了41，363.38元，应予纠正；金三角大厦工程屋面楼梯间114．51平方米，层高仅有2．1米，按建筑行业的有关规定应减半结算，一审判决多计算了17，291．01元，应予核减；上诉人代工程承包人缴纳了128,263.91元的个人所得税，应在工程款中予以核减；工程结束后因舒伟国等四人无理缠诉，致使工程款无法确定，并非上诉人故意拖欠工程款，一审法院不应判令上诉人支付逾期付款的利息。
最高法院审理认为：
本案争议的法律关系应为企业内部承包合同纠纷和企业之间建筑工程承包合同纠纷。一审判决根据《劳动聘用合同》和“8．11合同”及金三角大厦工程建筑施工的实际情况，认定舒伟国等四人与三建公司系企业内部承包关系是正确的，三建公司应按照约定与舒伟国等四人结算承包建设金三角大厦的工程款。舒伟国等四人负责金三角大厦工程建设和施工管理以及工程款的支出使用，并实际履行了“8．11合同”，但他们四人与城建开发，总公司之间未形成直接的法律关系，不能直接要求城建开发总公司支付金三角大厦工程款。城建开发总公司是金三角大厦工程的发包方，其与三建公司系建设工程施工承包合同关系，与舒伟国等四人和三建公司的内部承包关系为两个不同的法律关系，本应另案处理，但一审法院将两个法律关系合并审理，并根据舒伟国等四人的诉请和本案的实际情况，参照审计部门出具的金三角大厦工程款的鉴定结论，判决城建开发总公司向三建公司支付工程款及利息后，城建开发总公司除认为部分工程款数额计算有误请求改正外，并无其它异议，故可视为城建开发总公司同意其与三建公司的建设工程施工承包合同关系在本案中一并审理，并按合同约定承担向三建公司支付金三角大厦的工程款的义务。一审判决认定“8．11合同”有效，并按照该合同约定及参照审计部门对金三角大厦工程款的鉴定结论，判决城建开发总公司向三建公司支付工程款416,345．29元及利息，三建公司向舒伟国等四人支付工程款416，345．29及利息元并无不当。
舒伟国提出的“8．11合同”未办理招投标手续，违反了国家法律规定，应为无效合同及城建开发总公司和三建公司应承担因“10．16合同”无效给其造成经济损失的赔偿责任的上诉请求没有事实和法律根据，最高法院不予支持。因为“8．11合同”系当事人的真实意思表示，已经实际履行，且该合同签订时《中华人民共和国建筑法》尚未颁布施行，故“8．11合同”虽未经招标投标程序，但并未违反当时国家禁止性的法律规定，应为有效合同，至于违反《江西省工程建设施工招标投标管理办法》的有关规定，属于行政处罚问题，江西省高级人民法院已向贵溪市政府有关部门发出司法建议书，建议对有关部门及人员予以行政处罚。根据本案查明的事实，金三角大厦工程施工是按照“8．11合同”进行的，“10．16合同”是城建开发总公司为达到三建公司中标之目的，与三建公司和贵溪市双圳乡建筑工程公司串通虚假招标后签订的，是没有履行的虚假合同，舒伟国要求赔偿因未履行“10．16合同”给其造成经济损失的理由不能成立。
城建开发总公司上诉提出三建公司应承担逾期竣工的违约责任及工程款中人工费率的结算标准、楼梯间面积应减半计算、代交个人所得税款应予扣除、尚未支付的工程款不应计算利息，请求改判等问题，经查，城建开发总公司与三建公司在金三角大厦工程施工建设中均有违约行为，一审法院根据双方的违约情况，判决双方各自承担自己的违约责任并无不当；关于人工费率问题，当事人在“8.11合同”中虽然约定工程结算按“93定额”计算，但同时还约定参照江西省建筑安装工程取费标准，按1997年6月30日以前的文件执行，一审法院根据江西省计划委员会1997年4月17日《关于调整江西省建筑安装工程预算定额人工费和机械台班费中人工费单价的通知》中人工费计算标准的规定，计算金三角大厦工程建筑施工人工费标准是正确的；关于楼层建筑层高不足2．1米减半计算面积问题，因“8．11合同”中仅约定杂务间面积按50％计算，对楼梯间面积计算没有约定，城建开发总公司要求楼梯间面积114．5l平方米按50％计算没有依据，不予支持；城建开发总公司要求在工程款中扣减其代三建公司缴纳的个人所得税，但其未提供代缴税费的收据，对其请求最高法院不予支持；金三角大厦工程已于1999年3月交付使用，一审法院根据双方约定及有关法律规定，判决城建开发总公司支付所欠工程款，及从工程竣工之日起按银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息并无不当。
综上，舒伟国及城建开发总公司的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，最高法院于二〇〇二年二月二十一日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行。二审案件受理费63，010元，由舒伟国负担31，505元，城建开发总公司负担31，505元。
【评析】
本案的实质是舒伟国等四人向三建公司交纳8％的管理费，挂靠在三建公司下面承揽工程。这一行为经过下列处理被法院认可：97年8月8日，舒伟国等四人与三建公司签订《劳动聘用合同》；8月9日，三建公司出具委托书，委托舒伟国负责施工管理；97年10月17日，三建公司与舒伟国负责的项目经理部签订协议书，项目经理部向三建公司交纳8％的施工管理费。我们还注意到本案业主城建开发总公司与三建公司97年8月11日签订的合同中规定三建公司向城建开发总公司按工程总造价的6％上缴管理费。这是很蹊跷的。这说明城建开发总公司并不是最初始的业主，即不是本项目的投资人。这样：本案工程项目由城建开发总公司收取6％管理费转包给了三建公司；三建公司实际上收取8％管理费转包给了舒伟国。层层转包、层层扒皮使得实际用于工程建设的资金严重不足，最终导致偷工减料，降低工程质量。这正是近些年来国家在立法和执法实践中力图杜绝的现象。法院对于杜绝建筑市场的种种弊端应当有所作为。固然，法院应当尊重当事人的合同自由，但许多工程项目的实际投资人是国家，法院对于当事人假借合同侵害国家利益的行为应当予以制裁。
在审判实践中，承包人将工程交给一个项目经理部或工程队具体施工，法院对于他们的关系是内部承包关系，还是非法转包并不容易判明。我们认为一个工程项目收取6％或8％的管理费，这不是一个小数目。本案最终合同价款为5千余万元，管理费就高达300—400万元。既然是管理费，就应当进行管理，因此，法院可以进一步审查有关当事人究竟采取了哪些管理措施，指派了哪些管理人员或技术人员参与了工程项目的管理；采取的管理措施和指派的管理和技术人员是否与工程项目相适应；是否与所收取的管理费用相适应。关键是要保证工程的管理水平和技术水平，确保工程质量。如果一个当事人只收取管理费，而不进行任何实质性的管理活动，就可以根据具体案件情况确认为转包，从而认定合同无效。
本案当事人于97年8月11日签订了合同，后被贵溪市建设局责令停止施工，并要求进行招标。后当事人之间有进行假招标签订了“10.16合同”。这里有一个疑问是当事人违反了《江西省工程建设施工招标投标管理办法》，而且有贵溪市建设局责令停止施工。这是否应当认为已经违背了国家禁止性法律？本案一二审法院认为没有违背，因此也没有导致“8.11合同”无效。一审法院通过向江西省贵溪市政府有关部门发出司法建议解决了有关当事人虚假招标的问题。
本案有另外几个值得注意的细节：
本案的几个合同文件，主要是三建公司与舒伟国等签订的文件盖印时间与签署的日期不符。这就产生一个问题，即这一文件是否有效？法院的观点是只要印章是真实的，时间不同对所证明的事实没有影响，就应认定其效力，即“盖印时间后于署期时间应认定系三建公司的追认。”
另外，法院认为：“关于舒伟国等四人，三建公司签订的承包合同约定的8％的管理费，因三建公司未提出反诉，本案在处理是不予以扣减。”这反映了法院根据当事人的诉讼请求严格限定审理范围的倾向。这也提示有关当事人在对方起诉时不能单纯地被动应诉，对于自己的独立的诉讼请求应当提出反诉。
本案舒伟国极力主张“8.11合同”无效，应据实结算金三角大厦工程款。这也反映了建筑工程案件中判决合同无效所面临的困境。在我国，建筑工程合同无效不能适用《合同法》的返还原则，而只能据实结算已经完成的工程，而“据实结算”就是根据建筑工程的费用组成、国家规定的有关的定额对所完成的工程进行结算。由于承包商进行投标报价的工程价款通常低于按照有关定额进行的结算额，这样既导致这样一个结果：合同无效以后，据实结算的工程款比按合同结算额要高。这是不合理的，尤其是在承包商主动违约导致合同无效的情况下更是不合理的。因此，对于无效建筑工程合同的处理应采取灵活态度。可以考虑比较根据无效合同结算的工程款和根据有关定额结算的工程款，并考虑导致合同无效的当事人的责任，来加以处理。